ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

03.05.2023

 

Дело № А40-150655/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26.04.2023

Полный текст постановления изготовлен 03.05.2023

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от ПАО «Мегафон» посредством системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание): ФИО1 по доверенности от 16.12.2021, паспорту; 

от Московского УФАС России: ФИО2 по доверенности от 20.12.2022, удостоверению;

от АО «Загрузка»: не явился, извещён;

от ИП ФИО3: не явился, извещён;

рассмотрев 26.04.2023 в судебном заседании с использованием системы «Картотека арбитражных дел» (он-лайн заседание) кассационную жалобу ПАО «Мегафон»

на решение от 14 октября 2022 года Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 17 января 2023 года Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-150655/2022

по заявлению ПАО «Мегафон» 

к Московскому УФАС России,

третьи лица: АО «Загрузка», ИП ФИО3

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Мегафон» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее-антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решение комиссии антимонопольного органа от 29.03.2022 по делу № 077/05/18-3246/2022 незаконным и отменить в части признания общества нарушившим часть 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В качестве третьих лиц по делу, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены АО «Загрузка», ИП ФИО3

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 октября 2022 года оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2023 года, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения кассационной жалобы. 

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что решением от 29.03.2022 антимонопольного органа по делу № 077/05/18-3246/2022 общество признано нарушившим часть 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении на телефонный номер +7-925-931-32-34 посредством СМС-сообщений. Решение поступило в адрес общества 18.04.2022. 

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Судами установлено, что в антимонопольный орган поступило заявление физического лица по факту распространения на телефонный номер +7 (925) 9****** рекламы посредством СМС-сообщений с признаками нарушения частей 1 статьи 18 закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы следующего содержания:

1) «По заявке 6591 одобрена сумма 34 000 рублей - casht.ru/WahMkb», поступившей 17.09.2021 в 12:39, отправитель zaimmrf.ru;

2) «До 15 000 руб. под 0% на первый заем! Получить: cashw.ru/DuhMRnB», поступившей 20.09.2021 в 17:54, отправитель zaimmy24.ru;

3) «10000 т.р. доступно для Вас! Забирай: crdt~6.ru/fYH_5Wr», поступившей 20.09.2021 в 20:00, отправитель mzaim365.ru.

Суды указали, что № 077/05/18-3246/2022, имеющихся на дату и время, в которые происходило рассмотрение дела, рекламные СМС-сообщения распространялись на основании договора № ДМИ-СВЗНЗГРЗК01.08.20016 от 01.08.2016, заключенного между обществом и АО «Загрузка» (далее - Договор) и соглашения о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021.

Суды установили, что ИП ФИО3 были совершены действия по доведению до абонента телефонного номера +7 (925) 9****** рекламы в отсутствие согласия.

Суды отметили, согласно пункту 4.4 Договора ПАО «Мегафон» имеет право незамедлительно прекращать размещение среди Абонентов СМС-сообщений АО «Загрузка», если не получено либо отозвано согласие Абонента на получение рекламы.

Согласно пункту 4.8 Договора АО «Загрузка» при размещении РИМ среди Абонентов из Базы Абонентов Заказчика, гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий таких Абонентов на получение рекламы.

Согласно пункту 41.2 Договора в случае размещения РИМ среди Абонентов из Базы Абонента АО «Загрузка» обязан по требованию общества предоставить письменное согласие Абонента.

Кроме того, Заявитель ссылается на тот факт, что владельцем телефонного номера было дано согласие в рамках заключения Договора на оказание услуг, а равно в соответствии с Условиями, https://moscow.megafon.m/ai/document/11670/file/usloviya_uslug_mf.pdf.)

Вместе с этим, в соответствии с пунктом 14.14.1. Условий предоставление Оператором третьим липам как полностью так и части сведений об Абоненте, не являющихся персональными данными (абонентский номер, сведения о платежах и другие данные, за исключением информации, составляющей тайну связи) в целях исполнения или в связи с исполнением Договора, а также в целях исполнения Оператором обязательств или исполнения перед Оператором третьими лицами обязательств по договорам, направленным на улучшение услуг связи, предотвращение и противодействие мошенничеству, нежелательным вызовам и распространению вредоносного программного обеспечения, связанного с использованием услуг связи, а также оказание информационно-статистических услуг.

На основании пункта 14.14.2. Условий получение рекламы при использовании Услуг, а также использование сведений об Абоненте (за исключением сведений, составляющих тайну связи), включая обработку персональных данных в соответствии с настоящими Условиями, в целях продвижения товаров работ услуг Оператора и третьих лиц, в той числе путем осуществления прямых контактов с Абонентом с помощью средств связи.

Согласно пункту 14.14.3. Условий поручение Оператором на основании договора третьим лицам обработки и передачу Оператором таким третьим лицам как полностью, так и части персональных данных, в том числе составляющих сведения об Абоненте (за исключением сведений, составляющих тайну связи), в целях исполнения или в связи с исполнением Договора (в том числе для целей хранения Договоров об оказании услуг связи), в целях, предусмотренных п. 14.14.2 настоящих Условий, а также в целях исполнения Оператором обязательств или исполнения перед Оператором третьими лицами обязательств по договорам, направленным на улучшение услуг связи, исполнение Оператором возложенных на него нормативными правовыми актами обязанностей (в том числе в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма), предотвращение и противодействие мошенничеству, нежелательным вызовам и распространению вредоносного программного обеспечения, связанного с использованием услуг связи, а также оказание информационно-статистических услуг.

Между тем, как установлено судами, в рамках рассматриваемого дела представлены документы, подтверждающие, по мнению ИП ФИО3, согласие абонента на получение спорных СМС-сообщений от отправителей «zaimmrf.ru», «zaimmy24.ru», «mzaim365.ru» от ИП ФИО3

Оценивая представленную в материалы дела форму заявки на предоставление займа, суды не усмотрели достаточных оснований считать ее согласием со стороны абонента на получение именно рекламной информации, ввиду следующего.

Суды указали, что из представленной в материалы дела распечатки не следует с однозначностью и достоверностью, что она действительно является именно заявкой физического лица-подателя жалобы в антимонопольный орган, заполненной им на сайте https://zaimmrf.ra, https://zaimmy24.ru, https://mzaim365.ru, а не самостоятельно составленным ИП ФИО3 документом, тем более с учетом того обстоятельства, что податель жалобы (исходя из текста поданного им в контрольный орган заявления) отрицал факт дачи своего согласия на распространение ему рекламной информации. Каких-либо оснований не доверять изложенным в жалобе доводам физического лица судом установлено не было и не находит, с учетом отсутствия со стороны ИП ФИО3 безусловных доказательств обратного.

ИП ФИО3 представила в материалы дела копии согласия на обработку персональных данных клиентов - физических лиц, на которых отсутствует дата и время, когда они были сделаны.

Суды исходили из того, что поступление приведенной выше информации лицу, которое заявку не заполняло и не изъявляло желание на получение услуг финансовой организации, свидетельствует именно о намерении привлечь внимание неопределенного круга лиц к услугам организации, что в свою очередь при отсутствии согласия данного лица на получение рассматриваемой информации, противоречит требованиям действующего законодательства Российской Федерации о рекламе.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Само по себе включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае - оформления заявки на кредит, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Суды пришли к выводу, что согласно представленным документам и сведениям, указанная форма заявки по своей природе является договором присоединения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Заполнение указанной формы происходит при оформлении заявки на получение займа, по результатам обработки которой владелец сайтов https://zaimxnrf.-ru https://zaimmy24.ru, https://mzaim365.ru и лицо, заполнившее заявку, могут заключить договор потребительского кредита.

Факт несогласия с положениями вышеуказанной формой заявления, в том числе на распространение в адрес клиента рекламы, объективно свидетельствует об отсутствии возможности у потребителя пользоваться финансовыми услугами в полном объеме, а равно невозможности подать заявку на получение займа.

Суды, оценивая подобное содержание заявки, пришли к выводу, что данный документ сформирован таким образом, что у клиента в момент заключения договора отсутствует возможность не соглашаться с получением рекламы на свой мобильный номер. В данном случае у лица, которое принимает условия заявки, возникает необходимость совершить ряд дополнительных действий для отказа от получения рекламных сообщений.

Суды, оценивая представленные ИП ФИО3 в материалы дела доказательства получения согласия абонента на распространение в его адрес рекламной информации, пришли к выводу, что указанные доказательства не позволяют с достоверностью определить предоставление таким абонентом безоговорочного согласия на получение им именно рекламной информации, поскольку действия владельца сайта по навязыванию абоненту таких услуг путем понуждения его к принятию соответствующих условий, изложенных в заявке и форме согласия, является ничем иным, кроме как злоупотреблением правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Суды указали, что владелец сайтов https://zaimmrf.ru, https://zaimmy24.ru, https://mzaim365.ru в настоящем случае не предпринял достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе, общество вправе направлять абонентам рекламные сообщения лишь от тех третьих лиц, которые предоставили ему соответствующие согласие от абонентов на получение рекламных сообщений. В настоящем случае Абонент не предоставлял такого согласия, а равно от контрагентов ПАО "Мегафон" не предоставлялось надлежащего согласия, посредством которого ПАО "Мегафон" мог бы направлять спорные СМС-сообщения в адрес владельца телефонного номера +7 (925) 9*******.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отметил, что в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно части 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы (абзац 5 пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Суды исходили из того, что буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.

Вместе с тем, ПАО «Мегафон» не представило согласие заявителя - владельца абонентского номера на получение рекламы посредством совершения последним именно активных действий, в том числе, письменного согласия.

С учетом всех установленных обстоятельств суды пришли к выводу, что оспариваемое решение комиссии антимонопольного органа от 29.03.2022 по делу № 077/05/18-3246/2022 является законным и обоснованным.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14 октября 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2023 года по делу № А40-150655/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судьяЮ.С. Петропавловская

СудьиЕ.А. Ананьина

           Р.Р. Латыпова