ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-13211/2016

город Ростов-на-Дону

04 сентября 2018 года

15АП-18919/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 сентября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Маштаковой Е.А., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания 

секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 09.06.2018, паспорт (до и после перерыва);от Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону: представитель ФИО3 по доверенности № 59-62-6324/7 от 09.08.2017, удостоверение (до перерыва); представитель  ФИО4 по доверенности № 59-62-2855/7 от 09.08.2018, паспорт;

от муниципального казенного учреждения «Управление благоустройства Первомайского района»: представитель ФИО5 по доверенности № 59-726/1 от 09.01.2018, паспорт (до и после переыва).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального казенного учреждения 

«Управление благоустройства Первомайского района» 

и Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики 

города Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 30.08.2016 по делу № А53-13211/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью «Энергопромсервис» 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к муниципальному казенному учреждению 

«Управление благоустройства Первомайского района» 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и энергетики 

города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***>),

о взыскании 1 183 661 руб. 35 коп. долга,

принятое в составе судьи Запорожко Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Энергопромсервис» (далее – истец, ООО «Энергопромсервис») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному казенному учреждению «Управление благоустройства Первомайского района» (далее – учреждение, МУП «Управление благоустройства Первомайского района») о взыскании 1 183 661 руб. 35 коп. долга.

Исковые требования мотивированы отсутствием оплаты за выполненные истцом работы.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 20.06.2016 к участию в деле в качестве соответчика привлечен Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону (далее - департамент).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.08.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждается факт выполнения истцом работ на спорную сумму.

Не согласившись с указанным судебным актом, МУП «Управление благоустройства Первомайского района» обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование жалобы учреждение указало, что учреждение от приемки работ и подписания актов приемки не уклонялось. На приемку выполненных работ заказчика не вызывали и акты КС-2, КС-3 подрядчиком не представлялись. В акте выполненных работ, составленном обществом с ограниченной ответственностью «Энергопромсервис» в одностороннем порядке, завышены объемы, а также включены работы, которые подрядчиком не выполнялись. 

С принятым судебным актом не согласился и Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону, в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении иска отказать.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что судом первой инстанции необоснованно удовлетворены требования истца, так как отсутствуют доказательства соблюдения установленного законом порядка согласования с заказчиком выполнения скрытых работ. Представленные акты КС-2, КС-3, подписанные истцом в одностороннем порядке не могут служить доказательством выполнения работ. Считает, что судом первой инстанции необоснованно принято в качестве доказательства по делу заключение о результатах досудебного исследования №98/2015 от 19.11.2015 представленное истцом в материалы дела.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2017 решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.08.2016 по делу № А53-13211/2016 отменено. Истцу в удовлетворении исковых требований отказано. 

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.10.2017 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 по делу  № А53-13211/2016 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Суд кассационной инстанции указал, что общий объем и стоимость качественно выполненных обществом работ не установлена. Заказчик не отказался от выполнения работ на спорном объекте и поручил их выполнение другому подрядчику. Поскольку, обстоятельства дела, относящиеся к стоимости выполненных работ обществом, судом апелляционной инстанции не исследованы, вывод суда о некачественном выполнении всего объема работ не соответствует материалам дела, и его нельзя признать соответствующими установленным обстоятельствам. Указанное обстоятельство является основанием для отмены судебных актов в этой части и направлению дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Указания кассационной инстанции в порядке статьи 289 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации  обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело. 

При новом рассмотрении дела представители МУП «Управление благоустройства Первомайского района» и Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону поддержали доводы апелляционных жалоб с учетом дополнений к ним.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 20 августа 2018 года судья Ванин В.В. заменен на судью Нарышкину Н.В. в связи с нахождением судьи Ванина В.В. в трудовом отпуске.  В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

Представитель Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону заявил ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, а также заявил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Энергопромсервис» возражал против удовлетворения ходатайства об отложении рассмотрения апелляционной жалобы и против вызова эксперта в судебное заседание.

Представитель муниципального казенного учреждения «Управление благоустройства Первомайского района» не возражал против удовлетворения ходатайства об отложении и вызове эксперта.

Представитель муниципального казенного учреждения «Управление благоустройства Первомайского района» представил в судебное заседание дополнительные пояснения по материалам дела.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв до 29.09.2018 до 13 час. 55 мин. После перерыва судебное заседание было  продолжено 29.08.2018 в 14 час. 05 мин. с участием представителей истца и ответчиков, которые подержали занимаемые правовые позиции по делу.

Представитель истца представил пояснения по делу с учетом возникших у ответчиков вопросов по экспертному заключению.

Ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта судом рассмотрено и отклонено, ввиду отсутствия в экспертном заключении неясностей или противоречий, требующих дополнительных пояснений эксперта по экспертному заключению.

Данное ходатайство мотивировано возникшими у ответчиков вопросами по экспертному заключению.

Так, ответчики ходатайствуют о вызове эксперта для пояснений по следующим вопросам:

1.      Каким образом была посчитана облицовка поверхности?

2.      Как эксперт приходит к выводу, что облицовка металлических поверхностей проведена за 1 раз, но читает, что эти работы были выполнены без нарушения технических норм и правил?

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда.

Согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дача экспертом пояснений по заключению судебной экспертизы и ответов на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда, является процессуальной формой исследования заключения судебной экспертизы.

Все вопросы, которые возникли у ответчиков по экспертному заключению, исследовались судом в судебном заседании в присутствии участвующих в деле лиц. Выслушав пояснения ответчиков и истца, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для вызова в судебное заседание эксперта для разъяснений по указанным ответчиками вопросам. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей ответчиков, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.09.2015 между истцом (подрядчик) и учреждением (заказчик) на основании проведенного электронного аукциона заключен муниципальный контракт № 61 на выполнение работ по благоустройству Мемориального комплекса «Защитникам Ростовского неба» стелы «Самолет» (т. 1, л.д. 33-53).

Цена контракта определена в пункте 2.1 и составляет 4 971 743 руб. 56 коп.

Срок выполнения работ определен графиком производства работ, в соответствии с которым, работа выполняется с момента заключения контракта по 30.11.2015 (т. 1, л.д. 44).

В соответствии с пунктом 2.4 оплата работ осуществляется на основании акта о приемке выполненных работ и предъявленного счета на оплату в течение 25 банковских дней.

16.11.2015 подрядчиком в адрес заказчика направлено уведомление за исходящим номером 244 о необходимости обеспечить явку представителя учреждения для освидетельствования скрытых работ (т. 1, л.д. 54).

В письме от 17.11.2015 исх. № 245 подрядчик уведомил заказчика о том, что в ходе исполнения муниципального контракта им выявлен факт того, что работы по благоустройству фактически являются работами по капитальному ремонту, в связи с чем для завершения работ по контракту необходима дополнительная техническая документации, а именно: техническое решение по устройству фундамента опор освещения, план размещения новых опор освещения, техническое решение по размещению солнечных панелей и контроллера солнечной электростанции, техническая документация, подтверждающая отсутствие инженерных сетей в местах устройства опор освещения, план размещения распределительного щитка и технические решения по разводке электрических сетей (т. 1, л.д. 55-56).

В письме от 19.11.2015 № 1521 учреждение отказалось предоставить запрашиваемые подрядчиком документы (т. 1, л.д. 57).

Из письма подрядчика от 20.11.2015 № 247следует, что на место выполнения работ прибыли не уполномоченные на актирование скрытых работ представители (т. 1, л.д. 58).

20.11.2015 подрядчик уведомил заказчика о приостановке работ по контракту в связи с отсутствием проекта, выполненного с расчетом всех действующих нагрузок на фундаменты, в соответствии с СП 22.13330.2011, а также необходимой технической документации (т. 1, л.д. 59-60).

02.12.2015 письмом № 251 подрядчик направил заказчику дополнительное соглашение № 1 от 30.11.2015 о продлении срока действия контракта, а также заключение о результатах исследования № 98/2015 о 19.11.2015 с выводами о том, что организация строительно-монтажных работ на спорном объекте не соответствует Градостроительному кодексу Российской Федерации, строительным нормам и правилам СНиП 12-01-2004 «Организация строительства», ведомственным строительным нормам ВСН 58-88 (р) «Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий объектов коммунального и социально - культурного назначения», Своду правил СП 48.13330.2011 «Организация строительства», РД 11-02-2006 «Требование к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения» (т. 1, л.д. 61-63).

26.02.2016 подрядчик в адрес заказчика направил акт о приемке выполненных работ от 20.11.2015 на сумму 1 183 6621 руб. 31 коп., счет-фактуру № 76 от 20.11.2015, счет на оплату № 50 от 20.11.2015 (т. 1, л.д. 69-75).

30.11.2015 учреждение уведомило общество о расторжении контракта в одностороннем порядке.

31.03.2016 общество направило учреждению уведомление об отказе от муниципального контракта (т. 1, л.д. 76-77).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.05.2016 по делу №А53-4898/2016 в удовлетворении исковых требований общества о признании недействительным одностороннего отказа учреждения от исполнения контракта отказано. Вместе с тем, в рамках дела № А53-4898/2016 объем фактически выполненных работ не проверялся.

Предметом настоящего спора является требование истца о взыскании с ответчика 1 183 661 руб. 35 коп. задолженности.

Поскольку заказчиком оспаривается факт выполнения подрядчиком работ в указанном в акте выполненных работ объеме и оспаривается качество выполненных подрядчиком работ по ходатайству заявителей апелляционных жалоб судом апелляционной инстанции назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено некоммерческому экспертному учреждению «ЦСЭ «ПРАЙМ» (344011, Ростов-на-Дону, пер. Доломановский, 59), экспертам ФИО6 и ФИО7.

Перед экспертами поставлены следующий вопрос:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «Энергопромсервис» и принятых муниципальным казенным учреждением «Управление благоустройства Первомайского района» по акту № 1 от 30.11.2015 в соответствии с  муниципальным контрактом № 61 от 21.09.2015 из числа работ указанных в акте № 1 от 30.11.2015 о приемке выполненных работ за сентябрь-ноябрь 2015 года, исходя из расценок, согласованных сторонами указанного контракта в Локальной смете (с понижающим коэффициентом), являвшейся приложением  № 1 к муниципальному контракту № 61 от 21.09.2015, из которого определить:  

а) объем и стоимость качественно выполненных работ и принятых заказчиком по акту № 1 от 30.11.2015; 

б) объем и стоимость некачественно выполненных работ (по акту № 1 от 30.11.2015). Из объема некачественно выполненных работ и принятых заказчиком по акту № 1 от 30.11.2015 определить стоимость устранения выявленных недостатков.

В материалы дела поступило экспертное заключение (т. 8, л.д. 3-42), в котором сделаны следующие выводы: 

Стоимость фактически выполненных ООО «Энергопромсервис» работ на объекте Мемориального комплекса «Защитникам Ростовского неба» стелы «Самолет» составляет 1 149 570,16 руб.

Стоимость качественно выполненных работ на объекте Мемориального комплекса «Защитникам Ростовского неба» стелы «Самолет» составляет 968 623,06 руб.

Стоимость некачественно выполненных работ по облицовке гранитными плитами подпорной стены площадью 53,0 кв.м., расположенной вдоль ступеней, ведущих к центральной смотровой площадке, на объекте Мемориального комплекса «Защитникам Ростовского неба» стелы «Самолет», составляет 180 947,10 руб.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что объем спорных работ зафиксирован подрядчиком в акте выполненных работ за сентябрь-ноябрь 2015 года на сумму 1 183 661,35 руб. (т. 1 л.д. 74). Указанные работы заказчиком приняты не были, акт заказчиком не подписан.

Подрядчик обратился в суд с иском о взыскании с заказчика всей суммы по указанному акту в размере 1 183 661,35 руб.

Вместе с тем, в экспертном заключении эксперт пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Энергопромсервис» работ на объекте Мемориального комплекса «Защитникам Ростовского неба» стелы «Самолет» составляет 1 149 570,16 руб. Стоимость качественно выполненных работ на объекте Мемориального комплекса «Защитникам Ростовского неба» стелы «Самолет» составляет 968 623,06 руб.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее 44-ФЗ).

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статьям 711 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, предусмотренные условиями договора.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. В соответствии с п. 3.19, 3.22.2 договора заказчик в течение 5 дней после уведомления подрядчика о завершении работ осуществляет приемку выполненных работ. При положительном заключении акта о приемке выполненных работ в течение 5 дней с момента окончания работ подписывается уполномоченными представителями сторон. При выявлении несоответствий в выполненной работе, препятствующих ее приемке, оформляется акт с указанием выявленных недостатков и сроков их устранения (не более 3 дней), который подписывается уполномоченными представителями сторон.

Материалами дела подтверждается, что заказчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат направлены 26.02.2016. 

Состав и стоимость результата качественно выполненных истцом работ подтверждена экспертным заключением (т. 8, л.д. 3-42), проведенным по поручению суда. 

Указание ответчиков  на завышение в п.п. 1, 3, 12, 13 Таблицы 4 (приложение № 1 к Заключению) соответствующих коэффициентов является необоснованным, поскольку приведенные показатели не являются коэффициентами, а являются объемами работ (Таблицы 4), указанными в соответствующих документах (акт № 1 от 30.11.2015, локальная смета к МК № 61 от 21.09.2015), содержание которых и приведено экспертами в Таблице 4.

При этом, как усматривается из пунктов 1, 3, 12, 13 Таблицы 5 (приложение № 2 к заключению) и таблицы 6 (приложение № 3 к заключению), при определении стоимости соответствующих работ экспертами объемы выполненных работ приняты в пределах, предусмотренных локальной сметой к МК № 61 от 21.09.2015.

Показатели, по которым приведено рассматриваемое замечание ответчиков являются объемами, а не коэффициентами.

 Довод ответчиков о завышении экспертами в п.п. 14, 16, 18, 19, 20, 21 Таблицы 4 (приложение № 1 к заключению) объемов работ является необоснованным, поскольку значения показателей в данных пунктах приведены в точном соответствии с содержанием указанных в таблице 4 документах (см. п.п. 13, 15, 17, 18, 19, 20 акта № 1 от 30.11.2015, п.п. 26, 42, 63, 61, 62, 64 локальной сметы ответчика и п.п. 23, 42, 63, 61, 62, 64 локальной сметы к МК № 61 от 21.09.2015).

Довод ответчиков  о том, что в п.п. 7, 8, 10 таблицы 5 (приложение № 2 к заключению) и таблицы 6 (приложение № 3 к заключению) приведены работы, не предусмотренные муниципальным контрактом № 61 от 21.09.2015, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку необходимость выполнения таких работ в определенных в заключении объемах прямо закреплена в п.п. 7, 8, 24 локальной сметы к МК № 61 от 21.09.2015.

Включение экспертами в целях определения стоимости выполненных истцом работ п.п. 23-28 обусловлено тем, что поскольку экспертами в заключении установлено, что при облицовке поверхности стен стелы «Самолет» истцом не выполнялись работы по устройству металлического каркаса (абз. 4 стр. 11 Заключения), постольку взамен расценки «Наружная облицовка поверхности стен в вертикальном исполнении по металлическому каркасу (с его устройством) фасадными панелями из оцинкованной стали с полимерным покрытием «Полиэстер» без пароизоляционного слоя», предусмотренной ТЕР 13-03-002-04 (Приказ Минстроя России от 27.02.2015 № 140/пр.) и п. 4 Локальной сметы к МК № 61 от 21.09.2015, включающей в себя стоимость всех необходимых материалов, в п. 23 таблицы 5 и таблицы 6 заключения была применена расценка, учитывающая фактический вид работ и высоту сооружения - «Монтаж ограждающих конструкций стен: из профилированного листа при высоте здания до 30 м (применительно к облицовке поверхности стелы без устройства каркаса), предусмотренной ТЕР 09-04-006-02 (Приказ Минстроя России от 27.02.2015 № 140/пр.), не включающая в себя стоимость необходимых материалов, а в п.п. 24-28 были применены расценки на необходимые материалы.

В судебном заседании после перерыва 29.08.2018 представители ответчиков просили суд не рассматривать первоначально поданные замечания на экспертное заключение, а рассмотреть вопросы по экспертному заключению отраженные в пояснениях от 29.08.2018.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что на вопросы ответчиков  о том, каким образом экспертом была посчитана облицовка поверхности и как эксперт приходит к выводу, что работы были выполнены без нарушения технических норм и правил, эксперт ответил в самом экспертном заключении. Так, в экспертном заключении на стр.4 (т.8 л.д.6) указано, что исследование производится осмотром на месте объекта исследования, производством необходимых измерений, выполненных лазерным дальномером  "Leica Distro D210"   (свидетельство о поверке №05.014069.17, действительно до 04.10.2018) рулеткой измерительной металлической "UM5M" (свидетельство о поверке №05.014076.17, действительно до  05.10.2018), фотосъемкой объекта исследования, выполненной цифровой камерой "Canon", фиксацией результатов осмотра методом сопоставления результатов осмотра и исходных данных, указанных в определении  о назначении экспертизы и представленных в материалы дела, с требованием действующих нормативных документов в строительно-технической экспертизе.

В заключении экспертом приведен объем фактически выполненных истцом работ (т.8 л.д.14). Эксперт в заключении указывает, что все расчеты производились в соответствии с положениями действующих документов, при этом использовались действующие территориальные сметные нормативы сборников ТЕР 2001, ТЕРр2001 и лицензионный программный комплекс ГРАНД-Смета, содержащий сборники расценок на строительные и ремонтные работы. Экспертом указано, что контроль качества готовых поверхностей должен осуществляться после их устройства. В связи с тем, что работы по огрунтовке металлических поверхностей и штукатурке фасадов являются скрытыми работами, определить их качество не представляется возможным.

Осмотром на месте определено, что облицовка поверхности  стелы "Самолет" фасадными панелями из оцинкованной стали имеет механические повреждения (царапины, пятна, потертости). Определить период и причину возникновения данных дефектов, а именно: возникли  ли данные дефекты в результате эксплуатации (с 2015 года и до настоящего времени) или в результате некачественного монтажа фасадных панелей технически не представляется возможным. Фотообзор объектов исследования и их фрагментов приведен на станицах 13-16 экспертного заключения. В результате исследования экспертами определено, что ширина швов облицовочного покрытия из гранита составляет от 2 до 4 мм. В результате исследования установлено, что качество выполненных работ по облицовке гранитными плитами подпорной стены площадью 53 м2 не соответствует СНиП 3.04.01-87. Объем и стоимость качественно выполненных работ и использованных материалов на объекте Мемориального комплекса "Защитникам Ростовского неба" стелы "Самолет" определяется путем исключения из стоимости фактически выполненных истцом работ на объекте стоимости работ по облицовке гранитными плитами подпорной стенки площадью 53 кв.м. Объем и стоимость качественно выполненных работ и использованных материалов на объекте определены в таблице №6 приложения №2. В результате исследования эксперты пришли к выводу о том, что стоимость качественно выполненных работ на объекте составляет 968 623,06 руб. Стоимость некачественно выполненных работ по облицовке гранитными плитами составляет 180 947,10 рублей.

Оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение Некоммерческого экспертного учреждения "Центр судебной экспертизы "ПРАЙМ" от 05.06.2018, суд признает его надлежащим и достоверным доказательством по делу. Экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", статьей 11 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" сведения. Выводы эксперта являются полными, не содержат существенных противоречий и соответствуют исследовательской части, оснований сомневаться в обоснованности выводов эксперта не имеется.

Таким образом, поскольку в заключении эксперт определил стоимость качественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Энергопромсервис» работ в размере 968 623 рубля 06 копеек, указанная сумма подлежит взысканию с ответчика в  пользу истца.

Согласно статье 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" муниципальный контракт представляет собой договор, заключенный от имени муниципального образования (муниципальный контракт) муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд. 

В силу правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2007 № 5060/07, если учреждение выполняет функции муниципального заказчика при размещении заказа на выполнение работ для муниципальных нужд, то в этом случае оно действует от имени и в интересах муниципального образования, в связи с чем у последнего возникает обязанность по оплате выполненных работ за счет казны муниципального образования в лице соответствующих органов. 

Как установлено судом, учреждение при заключении контракта действовало от имени муниципального образования «Город Ростов-на-Дону», главным распорядителем бюджетных средств которого является Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону, поэтому субъектом обязательств из такого контракта является муниципальное образование. 

Из содержания статей 125 и 126 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в результате заключения контракта муниципальным заказчиком, действующим от имени и по поручению публичного образования, должником по обязательствам, вытекающим из такого контракта, является само публичное образование. 

При таких обстоятельствах должником в опосредованном спорным контрактом обязательстве по оплате выполненных истцом работ является муниципальное образование «Город Ростов-на-Дону». 

По смыслу пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 № 23 «О некоторых вопросах применения Арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 23) согласно пункту 10 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации в суде от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования выступает соответствующий главный распорядитель бюджетных средств (данная правовая позиция выражена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.05.2015 №Ф08-3069/2015 по делу № А32- 38331/2014, от 23.04.2015 № Ф08-2248/2015 по делу № А32-23667/2014). 

В соответствии с абзацем третьим пункта 2 Постановления № 23 при удовлетворении исков к публичным образованиям в резолютивной части решения суда должно указываться о взыскании денежных средств за счет казны соответствующего публично-правового образования, а не с государственного или муниципального органа. 

При таких обстоятельствах денежные средства (долг, государственная пошлина) подлежат взысканию с муниципального образования «Город Ростов-на-Дону» в лице Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***>) за счет казны муниципального образования «Город Ростов-на-Дону».

Расходы по экспертизе и по оплате госпошлины распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Поскольку исковые требования удовлетворены судом на 81,84%, постольку судебные расходы подлежат распределению в процентном соотношении к удовлетворенным требованиям.

Истцом при подаче иска оплачена государственная пошлина в сумме 24 836,61 руб. платежным поручением от 11.05.2016 № 62, а также 3 000 руб. по чеку-ордеру от 11.09.2017, операция № 87, а всего – 27 836,61 руб. Таким образом, с муниципального образования «Город Ростов-на-Дону» в лице Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону за счет казны муниципального образования «Город Ростов-на-Дону» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Энергопромсервис» подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины по иску и по кассационной жалобе в размере 22 780 рублей 20 копеек.

Поскольку судом в удовлетворении требований отказано на 18,16%, то с общества с ограниченной ответственностью «Энергопромсервис» в пользу муниципального казенного учреждения «Управление благоустройства Первомайского района» подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе и по экспертизе на сумму 4 176 рублей 80 копеек.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.08.2016 по делу №А53-13211/2016 отменить.

Взыскать с муниципального образования «Город Ростов-на-Дону» в лице Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***>) за счет казны муниципального образования «Город Ростов-на-Дону» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Энергопромсервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) задолженность в размере 968 623 рубля 06 копеек, расходы по оплате государственной пошлины по иску и по кассационной жалобе в сумме 22 780 рублей 20 копеек, расходы по экспертизе в размере 24 552 рубля.

В остальной части иска отказать.

В удовлетворении исковых требований к муниципальному казенному учреждению «Управление благоустройства Первомайского района» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Энергопромсервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу муниципального казенного учреждения «Управление благоустройства Первомайского района» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе и по экспертизе в размере 4 176 рублей 80 копеек.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда некоммерческому экспертному учреждению "Центр судебной экспертизы "ПРАЙМ" (ИНН 

<

***>) за проведение экспертизы по делу №А53-13211/2016 денежные средства в размере 30 000 рублей по счету №53 от 05.06.2018.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок с даты его принятия.

 

Председательствующий                                                           Н.В. Ковалева

 

Судьи                                                                                             Е.А. Маштакова

 

                                                                                                        Н.В. Нарышкина