881/2020-211128(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-36949/2020

Дело № А40-254501/19

г. Москва

28 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2020 г.  Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2020 г.  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи: Тетюка В.И., судей: Бодровой Е.В., Порывкина П.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПЛАНЕТА- ОВК" на Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2020 по делу № А40-254501/19, по  иску ООО "БАРКЛИ КОНСТРАКШН СИСТЕМ" (ОГРН 

<

***>) к ООО  "ПЛАНЕТА-ОВК" (ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности в размере 11  057 800,25 руб.,  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 19.06.2020, от ответчика: ФИО3 по доверенности от 17.12.2019, 

У С Т А Н О В И Л :

ООО «Баркли Констракшн Систем» обратилось в Арбитражный суд города  Москвы с исковым заявлением к ООО «Планета-ОВК» о взыскании неосновательного  обогащения по договору № БКС-10/08/18-Т от 27.08.2018 года в размере 12 262 674,13  руб., неустойки на основании п. 13.2 договора в размере 4 570 278,03 руб., неустойки на  основании п. 17.4 договора в размере 12 040 664,71 руб., неосновательного обогащения  по договору № БКС-34/12/17 от 10.12.2017 года в размере 1 684 770,28 руб., неустойки  на основании п. 14.3.2 договора в размере 107 600 000 руб., неустойки на основании п.  17.5 договора в размере 5 265 383,43 руб.  

Определением суда от 20.11.2019 года судом принят к производству для  совместного рассмотрения с первоначальным иском встречный иск ООО «Планета- ОВК» к ответчику ООО «Баркли Констракшн Систем», с учетом принятых судом  уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании задолженности по договору подряда   № БКС-34/12/17 от 10.12.2017 года в размере 10 884 615,17 руб.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2020 исковые требования  удовлетворены в части, с ответчика взыскано неосновательное обогащение в размере  12 262 674 руб. 13 коп., неустойку по п. 13 договора в размере 4 570 278 руб. 03 коп.,  неустойку по п. 17.4 договора в размере 12 040 664 руб. 71 коп.; по договору подряда   № БКС-34/12/17 от 10.12.2017 неосновательное обогащение в размере 1 684 770 руб. 28  

коп., неустойку по п. 14.3.2. договора в размере 5 000 000 руб., неустойку по п. 17.5  договора в размере 5 265 383 руб. 43 коп. в остальной части иска отказано, во  встречном иске отказано.  

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2020,  ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по  делу новый судебный акт.  

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции не  рассмотрено заявление ответчика о злоупотребления правом истцом, суд первой  инстанции необоснованно отклонил заявление о привлечении третьих лиц, суд первой  инстанции отказано в назначении строительно-технической экспертизы, ФИО4  имел полномочия для подписания актов.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив  законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы  дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной  жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от  09.06.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, между ООО «Баркли Констракшн Систем»  (Генподрядчик) и ООО «Планета-ОВК» (Подрядчик) заключен Договор подряда   № БКС-10/08/18-Т от 27.08.2018 года на выполнение комплекса работ по созданию  (строительству), сдачу в эксплуатацию Объектов:  

- Жилого дома № 5, 3-го этапа строительства «Жилого Комплекса» по адресу: г.  Москва, НАО, п. Марушкинское, ЗАО "Крекшино";  

- Дошкольного Образовательного Учреждения (ДОУ), 4-го этапа  строительства «Жилого комплекса», расположенного по адресу: г. Москва, НАО,  поселок Марушкинское, ЗАО «Крекшино».  

Подрядчик взял на себя обязательство качественно выполнить все Работы в  объеме и в сроки, предусмотренные Договором и приложениями к нему.  

Со стороны Генподрядчика все обязательства по Договору подряда № БКС- 10/08/18-Т выполнены надлежащим образом:  

- 07.11.2018 года в соответствии с п. 5.1.1 Договора выплачен аванс в  размере 15 000 000 рублей;  

- 07.09.2018 года по Акту приема-передачи передан фронт работ; 

- 10.09.2018 года по Накладной № 59 на передачу рабочей документации  передана техническая документация.  

Вместе с тем, Подрядчиком существенно нарушены сроки производства работ,  установленные Приложением № 2.2 к договору.  

Согласно п. 17.3 Договора, Генподрядчик вправе отказаться от исполнения  Договора в одностороннем внесудебном порядке в случае нарушения Подрядчиком  сроков выполнения любой части работ, которая должна быть выполнена к  соответствующей Ключевой дате в соответствии с Графиком производства работ более  чем на 20 календарных дней.  

Генподрядчиком в адрес Подрядчика было направлено уведомление исх. № БК- 05/509/19 от 14.06.2019 года об отказе Генподрядчика от исполнения Договора подряда   № БКС-10/08/18-Т от 27.08.2018 года и Дополнительных соглашений к нему.  

В связи с расторжением Договора, в соответствии с п. 17.8 Генподрядчик  требовал от Подрядчика:  

- передать Генподрядчику по акту результат незавершенных Работ,  Исполнительную документацию, а также всю иную документацию, связанную с  выполнением работ;  

- освободить площадку от строительного и бытового мусора (отходов),  вывезти за пределы площадки, принадлежащие Подрядчику и привлеченным им  субподрядчикам имущество, за исключением Материалов, оплаченных  Генподрядчиком;  

- перечислить Генподрядчику сумму неотработанного аванса в размере 12  262 674,13 руб.;  

в течение 10 рабочих дней с даты получения Уведомления, выплатить  Генподрядчику неустойку (штраф) предусмотренную п. 13.2 Договора, в размере 4 570  278,03 руб.  

Согласно п. 13.2 Договора за каждый факт нарушения срока выполнения любой  части работ, которая должна быть выполнена к соответствующей ключевой дате в  соответствии с Графиком производства работ, Генподрядчик вправе требовать, а  Подрядчик обязан уплатить по требованию следующую штрафную неустойку:  

- в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый  календарный день просрочки, начиная с первого и по четырнадцатый (включительно),  

- в размере 0,3% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый  календарный день просрочки, начиная с пятнадцатого дня нарушения.  

Подрядчик допустил просрочку по этапам: - Обустройство строительной площадки сроком на 260 дней; - СМР по ДОУ сроком на 14 дней; - Благоустройство сроком на 16 дней. - в течение 10 рабочих дней с даты получения Уведомления, выплатить 

Генподрядчику неустойку (штраф) предусмотренную п. 17.4 Договора, в размере  12  

040 664,71 руб. 

Согласно п. 17.4 Договора, в случае прекращения Договора по причине  ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору,  Генподрядчик вправе требовать, а Подрядчик должен уплатить по требованию  неустойку в размере 10% от цены работ.  

Цена работ, с учетом изъятия работ на основании Уведомления от 19.04.2019  года, составляет 120 406 647,17 руб., 10% от цены работ составляет 12 040 664,71 руб.  

Требования Генподрядчика в добровольном порядке Подрядчиком не  удовлетворены.  

Между ООО «Баркли Констракшн Систем» (Генподрядчик) и ООО «Планета- ОВК» (Подрядчик) заключен Договор подряда № БКС-34/12/17 от 10.12.2017 года, по  которому Подрядчик взял на себя обязательства в установленные Договором сроки  выполнить комплекс работ:  

- Работы по внутренним отделочным работам 37 квартир в Жилом доме   № 1 (секция В);  

- Работы по внутренним отделочным работам МОП в Жилом доме № 1  (секция В);  

- Работы по внутренним отделочным работам 18 квартир в Жилом доме   № 2 (секция Б); Работы по внутренним отделочным работам МОП в Жилом доме № 2  (секция Б) на Объекте: 1-й этап Жилого комплекса по адресу: г. Москва, НАО, п.  Марушкинское, ЗАО «Крёкшино».  

Генподрядчиком выполнены договорные обязательства предусмотренные п. 3.2  Договора, а именно:  

- 19.12.2017 года передан фронт работ на основании Актов приема- передачи фронта работ;  

- 20.12.2017 года передана техническая документация в объеме,  достаточном для начала выполнения работ.  

Подрядчик взятые на себя обязательства не выполнил. 

Согласно п. 17.4.2 Договора, Генподрядчик вправе отказаться от исполнения  Договора в одностороннем внесудебном порядке без обязанности по предварительному  уведомлению, если Подрядчиком два раза в течение срока исполнения Договора  существенно нарушены требования к качеству работ. При этом под существенным  понимается любое нарушение качества работ, минимальное время на устранение  которого составляет более 15 календарных дней.  

10.06.2019 года в результате некачественного монтажа Подрядчиком системы  горячего водоснабжения были затоплены квартиры во втором доме секции Е: № 201,   № 301, № 401, № 501, № 601 на основании чего был составлен и подписан Акт о заливе, в  составе комиссии представителя ООО «Баркли Констракшн Систем» - ФИО5,  представителя ООО РУСРЕМСТРОЙ» - ФИО6, представителя ООО  «Городские Усадьбы» - ФИО7  

Согласно п. 17.4.3 Договора, Генподрядчик вправе отказаться от исполнения  Договора в одностороннем внесудебном порядке без обязанности по предварительному  уведомлению, если Подрядчиком два раза в течение срока исполнения Договора  нарушены Контрольные сроки более чем на 10 календарных дней в каждом случае.  

Генподрядчиком в адрес Подрядчика было направлено уведомление б/н от  21.06.2019 года об отказе Генподрядчика от исполнения Договора подряда № БКС- 34/12/17 от 10.12.2017 года.  

В связи с расторжением Договора, в соответствии с п. 17.7 Генподрядчик  требовал от Подрядчика:  

- в дату получения Уведомления прекратить выполнение работ на Объекте;  передать Генподрядчику по акту результат незавершенных Работ, Исполнительную  документацию, а также всю иную документацию, связанную с выполнением работ;  освободить площадку от строительного и бытового мусора (отходов), вывезти за  пределы площадки, принадлежащие Подрядчику и привлеченным им субподрядчикам  имущество, за исключением Материалов, оплаченных Генподрядчиком;  

- в течение 5 рабочих дней с даты получения Уведомления, перечислить  Генподрядчику сумму неотработанного (не зачтенного) аванса в размере 1 684 770,28  руб.;  

- в течение 10 рабочих дней с даты получения Уведомления, выплатить  Генподрядчику неустойку (штраф) предусмотренную п. 14.3.2 Договора, в размере 107  600 000 руб.  

Согласно п. 14.3.2 Договора, Генподрядчик вправе требовать уплаты  Подрядчиком пени/неустойки в размере 50 000 руб. за каждый день просрочки срока  решения работ любого Отчетного периода, предусмотренного Графиком производства  работ.  

Подрядчик допустил просрочку по этапам: 1-ий этаж 1-ая бригада 8 человек+2монтажника 

- Подготовка и покраска потолков сроком на 102 дня;  - Подготовка и покраска стен сроком на 92 дня;  

- Устройство коробов для коммуникаций сроком на 72 дня;  - Устройство гидроизоляции в 2 слоя сроком на 72 дня;  

- Укладка керамической плитки сроком на 72 дня; - Установка санфаянсов сроком на 72 дня; - Монтаж дверей сроком на 72 дня; - Разводка ВК с опресовкой сроком на 102 дня; 2-ой этаж 2-ая бригада 8 человек+2 монтажника 

- Подготовка и покраска потолков сроком на 102 дня;  - Подготовка и покраска стен сроком на 92 дня;  

- Устройство коробов для коммуникаций сроком на 72 дня;  - Устройство гидроизоляции в 2 слоя сроком на 72 дня;  

- Укладка керамической плитки сроком на 72 дня;  

- Установка санфаянсов сроком на 72 дня; - Монтаж дверей сроком на 72 дня; - Отделка балконов сроком на 102 дня; - Разводка ВК с опресовкой сроком на 92 дня; 3-ий этаж 3-я бригада 8 человек+2 монтажника - Подготовка и покраска потолков сроком на 102 дня; - Подготовка и покраска стен сроком на 92 дня; - Устройство коробов для коммуникаций сроком на 72 дня; - Устройство гидроизоляции в 2 слоя сроком на 72 дня; - Укладка керамической плитки сроком на 72 дня; - Установка санфаянсов сроком на 72 дня; - Монтаж дверей сроком на 72 дня; - Отделка балконов сроком на 102 дня; - Разводка ВК с опресовкой сроком на 92 дня; - в течение 10 рабочих дней с даты получения Уведомления, выплатить 

Генподрядчику неустойку (штраф) предусмотренную п. 17.5 Договора, в размере  

265 383,43 руб. 

Согласно п. 17.5 Договора, в случае прекращения Договора по причине  

ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору,  

Генподрядчик вправе требовать, а Подрядчик должен уплатить по требованию  

неустойку в размере 10% от цены работ. 

Цена работ по договору в редакции заключенных между сторонами  

дополнительных соглашений составляет 52 653 834,32 руб., 10% от цены работ  

составляет 5 265 383,43 руб. 

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса  

Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая  

ответчиком оставлена без удовлетворения. 

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым  

заявлением в суд. 

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской  

Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в  

соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом,  

односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его  

условий не допускаются. 

Исходя из текста встречного искового заявления, с учетом принятых судом  

уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ, истец по встречному иску признает  

первоначальные исковые требования в части неотработанного аванса по договору  

 № БКС-10/08/18-Т от 27.08.2018 года в размере 4 203 533,64 руб., а также указывает на  

то, что у ответчика по встречному иску имеется задолженность за выполненные работы  

по договору № БКС-34/12/17 от 10.12.2017 года перед истцом по встречному иску в  

размере 10 884 615,17 руб. 

Подрядчик направлял Генподрядчику претензию с требованием о погашении  

образовавшейся задолженности. 

Поскольку претензия удовлетворена не была, ООО «Планета-ОВК» заявило  

встречные исковые требования. 

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик)  

обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и  

сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить  

его. 

Согласно п. 2 ст. 711 ГК РФ, подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса  

либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда. 

Исходя из положений ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ  производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке,  которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии  соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в  соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.  

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и  приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  

Судом установлено, что в рамках договора № БКС-10/08/18-Т от 27.08.2018 года  истцом по первоначальному иску в адрес ответчика были произведены выплаты на  общую сумму в размере 26 860 462,72 руб., что подтверждается представленными  истцом в материалы дела платежными поручениями.  

Цена работ по договору, с учетом изъятия работ на основании Уведомления от  19.04.2019 года, составляет 120 406 647,17 руб., срок выполнения работ до 25.05.2019  года.  

Ответчиком были выполнены работы по договору на общую сумму в размере 15  503 360,58 руб., что подтверждается представленными в материалы дела  двусторонними актами выполненных работ.  

Таким образом, сумма неотработанного аванса по договору № БКС-10/08/18-Т от  27.08.2018 года с учетом гарантийного удержания в размере 5%, предусмотренного п.  6.2.1 договора, а также компенсацией коммунальных услуг, составляет 12 262 674,13  руб.  

Ответчик признает требование о взыскании неотработанного аванса по договору  в размере 4 203 533,64 руб., возражая против удовлетворения требования о взыскании  неотработанного аванса по договору в остальной части, мотивирую это тем, что в  направленном в его адрес истцом соглашении о расторжении договора, истец признает  объем выполненных ответчиком работ в размере 22 656 929,08 руб.  

Вместе с тем, суд обращает внимание на то, что данное соглашение,  представленное в материалы дела ответчиком, не подписано ни одной стороной и не  может быть принято судом в качестве доказательства выполнения работ ответчиком по  договору на большую сумму, чем это указано в двусторонних актах выполненных  работ.  

Представленные ответчиком в материалы дела односторонние акты  выполненных работ по спорным договорам не могут быть приняты судом в качестве  надлежащего доказательства выполнения работ, поскольку истец представил  доказательства мотивированного отказа в их принятии, в связи с существенными  нарушениями.  

Также ответчик представил в материалы дела акты разногласий по не принятым  истцом актам подписанные представителем истца ФИО4  

Истец возражал против принятия данных актов в качестве доказательств по  делу, заявил об их фальсификации.  

Ходатайство о фальсификации доказательств истца мотивировано тем, что истец  не наделял полномочиями на приемку работ по объекту вышеуказанное лицо.  

По смыслу ст. 161 АПК РФ, предоставляющей лицам, участвующим в деле,  право обратиться в арбитражный суд с заявлением о фальсификации доказательства,  лицо, заявившее о фальсификации доказательства, должно не только указать, в чем  именно заключается фальсификация, но также и представить суду доказательства,  подтверждающие факт фальсификации.  

Фактически проверка заявления о фальсификации доказательства сводится к  оценке оспариваемых доказательств до принятия окончательного судебного акта по  делу. Заявление о фальсификации может проверяться не только с помощью  экспертного исследования документа, но и путем оценки совокупности имеющихся в  материалах дела доказательств.  

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 161 АПК РФ, суд проверяет обоснованность  заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это  доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа  доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные  федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации  доказательства. При этом под фальсификацией понимается любое сознательное  искажение представляемых суду доказательств, которое может быть выполнено путем  подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или  ложных сведений, а также искусственное создание любого доказательства по делу  (фабрикация).  

Между тем, в заявлении о фальсификации истцом не приведено доводов,  позволяющих сделать однозначный вывод о том, что представленные ответчиком в  материалы дела акты разногласий сфальсифицированы.  

Ответчик в судебном заседании не оспаривал факт подписи представленных  актов разногласий ФИО4, доверенность на право принимать работы на объекте  на указанное лицо не представил.  

Напротив, истец представил в материалы дела приказ на ФИО8, как на  лицо, уполномоченное от имени истца принимать работы на объекте.  

Таким образом, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для  удовлетворения заявленного истцом ходатайства о фальсификации.  

Иных доказательств выполнения работ ответчиком в материалы дела не  представлено.  

Кроме того, истцом в материалы дела договоры, заключенные с другими  подрядчиками на работы, не выполненные ответчиком, с доказательствами их  выполнения.  

Согласно п. 17.3 Договора, Генподрядчик вправе отказаться от исполнения  Договора в одностороннем внесудебном порядке в случае нарушения Подрядчиком  сроков выполнения любой части работ, которая должна быть выполнена к  соответствующей Ключевой дате в соответствии с Графиком производства работ более  чем на 20 календарных дней.  

Подрядчик допустил просрочку по этапам: - Обустройство строительной площадки сроком на 260 дней; - СМР по ДОУ сроком на 14 дней; - Благоустройство сроком на 16 дней. 

В связи с неоднократным существенным нарушением ответчиком сроков  выполнения работ по договору истец расторг договор № БКС-10/08/18-Т от 27.08.2018  года в одностороннем порядке, а на стороне ответчика образовалась сумму  неосновательного обогащения в размере 12 262 674,13 руб. в виде неотработанного  аванса.  

В рамках договора № БКС-34/12/17 от 10.12.2017 года истцом по  первоначальному иску в адрес ответчика были произведены выплаты на общую сумму  в размере 31 513 480,04 руб., что подтверждается представленными истцом в  материалы дела платежными поручениями.  

Цена работ по договору в редакции заключенных между сторонами  дополнительных соглашений составляет 52 653 834,32 руб., срок выполнения работ до  28.11.2018 года.  

Ответчиком были выполнены работы по договору на общую сумму в размере 33  559 751,84 руб., что подтверждается представленными в материалы дела  двусторонними актами выполненных работ.  

Таким образом, сумма неотработанного аванса по договору № БКС-34/12/17 от  10.12.2017 года с учетом гарантийного удержания в размере 10%, предусмотренного п.  

6.1.1 договора, а также компенсацией коммунальных услуг, составляет 1 684 770,28  

руб. 

Представленные ответчиком в материалы дела односторонние акты  

выполненных работ по спорным договорам не могут быть приняты судом в качестве  

надлежащего доказательства выполнения работ, поскольку истец представил  

доказательства мотивированного отказа в их принятии, в связи с существенными  

нарушениями. 

Иных доказательств выполнения работ ответчиком в материалы дела не  

представлено. 

Согласно п. 17.4.2 Договора, Генподрядчик вправе отказаться от исполнения  

Договора в одностороннем внесудебном порядке без обязанности по предварительному  

уведомлению, если Подрядчиком два раза в течение срока исполнения Договора  

существенно нарушены требования к качеству работ. При этом под существенным  

понимается любое нарушение качества работ, минимальное время на устранение  

которого составляет более 15 календарных дней. 

10.06.2019 года в результате некачественного монтажа ответчиком системы  

горячего водоснабжения были затоплены квартиры во втором доме секции Е: № 201,  

 № 301, № 401, № 501, № 601 на основании чего был составлен и подписан Акт о заливе, в  

составе комиссии представителя ООО «Баркли Констракшн Систем» - ФИО5,  

представителя ООО РУСРЕМСТРОЙ» - ФИО6, представителя ООО  

«Городские Усадьбы» - ФИО7 

Согласно п. 17.4.3 Договора, Генподрядчик вправе отказаться от исполнения  

Договора в одностороннем внесудебном порядке без обязанности по предварительному  

уведомлению, если Подрядчиком два раза в течение срока исполнения Договора  

нарушены Контрольные сроки более чем на 10 календарных дней в каждом случае. Подрядчик допустил просрочку по этапам: 1-ий этаж 1-ая бригада 8 человек+2монтажника 

- Подготовка и покраска потолков сроком на 102 дня;  - Подготовка и покраска стен сроком на 92 дня;  

- Устройство коробов для коммуникаций сроком на 72 дня;  - Устройство гидроизоляции в 2 слоя сроком на 72 дня;  

- Укладка керамической плитки сроком на 72 дня; - Установка санфаянсов сроком на 72 дня; - Монтаж дверей сроком на 72 дня; - Разводка ВК с опресовкой сроком на 102 дня; 2-ой этаж 2-ая бригада 8 человек+2 монтажника 

- Подготовка и покраска потолков сроком на 102 дня;  - Подготовка и покраска стен сроком на 92 дня;  

- Устройство коробов для коммуникаций сроком на 72 дня;  - Устройство гидроизоляции в 2 слоя сроком на 72 дня;  

- Укладка керамической плитки сроком на 72 дня; - Установка санфаянсов сроком на 72 дня; - Монтаж дверей сроком на 72 дня; - Отделка балконов сроком на 102 дня; - Разводка ВК с опресовкой сроком на 92 дня; 3-ий этаж 3-я бригада 8 человек+2 монтажника 

- Подготовка и покраска потолков сроком на 102 дня;  - Подготовка и покраска стен сроком на 92 дня;  

- Устройство коробов для коммуникаций сроком на 72 дня;  - Устройство гидроизоляции в 2 слоя сроком на 72 дня;  

- Укладка керамической плитки сроком на 72 дня; - Установка санфаянсов сроком на 72 дня; 

- Монтаж дверей сроком на 72 дня; - Отделка балконов сроком на 102 дня; - Разводка ВК с опресовкой сроком на 92 дня; 

В связи с неоднократным существенным нарушением ответчиком сроков  выполнения работ по договору, а также существенным нарушением ответчиком  требований к качеству работ истец расторг договор № БКС-34/12/17 от 10.12.2017 года  в одностороннем порядке, а на стороне ответчика образовалась сумму  неосновательного обогащения в размере 1 684 770,28 руб. в виде неотработанного  аванса.  

На основании ч. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к  исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что  окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от  исполнения договора и потребовать возмещения убытков.  

Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по  соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими  законами или договором.  

Согласно п. 1. ст. 1102 ГК РФ Лицо, которое без установленных законом, иными  правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество  (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему  неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное  обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Эти  правила применяются и в отношении требований одной стороны в обязательстве к  другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (п.3.ст.1103 ГК РФ).  

Ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной  строительно-технической экспертизы.  

В силу ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения, возникающих при рассмотрении  дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает  экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц,  участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или  предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации  представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной  или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей  инициативе.  

Вместе с тем, оценив совокупность представленных в материалы дела  доказательств, суд пришел к выводу об отсутствии необходимости в проведении по  делу судебной экспертизы, поскольку исходя из категории спора и предмета  доказывания, специальные познания в данном случае не требуются, а разрешение  спора, возможно, по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем, заявленное  ответчиком ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической  экспертизы удовлетворению не подлежит.  

Суд первой инстанции посчитал факт наличия неосновательного обогащения по  обоим договорам документально подтвержденным, поэтому требования истца в части  его взыскания являются правомерными, обоснованными и подлежащими  удовлетворению в полном объеме.  

С учетом доказанности ООО «БизнесСервис» неосновательного обогащения на  стороне ООО «Планета-ОВК», а также отсутствием доказательств выполнения работ по  договору № БКС-34/12/17 от 10.12.2017 года на большую сумму, чем это установлено  судом, требование о взыскании задолженности, заявленное во встречном исковом  заявлении удовлетворению не подлежит.  

Также, истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании  неустойки по договору № БКС-10/08/18-Т от 27.08.2018 года на основании п. 13.2  договора в размере 4 570 278,03 руб., на основании п. 17.4 договора в размере 12 040  

664,71 руб., неустойки по договору № БКС-34/12/17 от 10.12.2017 года на основании п.  14.3.2 договора в размере 107 600 000 руб., на основании п. 17.5 договора в размере 5  265 383,43 руб.  

Ответчиком заявлено ходатайство о применении положений ст. 333 ГК РФ и  снижении суммы начисленной неустойки.  

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан  уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате  неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.  

Относительно требования о взыскании неустойки по договору № БКС-10/08/18-Т  от 27.08.2018 года суд пришел к следующим выводам.  

Согласно п. 13.2 Договора за каждый факт нарушения срока выполнения любой  части работ, которая должна быть выполнена к соответствующей ключевой дате в  соответствии с Графиком производства работ, Генподрядчик вправе требовать, а  Подрядчик обязан уплатить по требованию следующую штрафную неустойку:  

- в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый  календарный день просрочки, начиная с первого и по четырнадцатый (включительно),  

- в размере 0,3% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый  календарный день просрочки, начиная с пятнадцатого дня нарушения.  

Согласно п. 17.4 Договора, в случае прекращения Договора по причине  ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору,  Генподрядчик вправе требовать, а Подрядчик должен уплатить по требованию  неустойку в размере 10% от цены работ.  

Согласно представленному истцом расчету неустойка на основании п. 13.2  договора составила 4 570 278,03 руб., на основании п. 17.4 договора составила12 040  664,71 руб.  

Представленный истцом расчет проверен, методологически и арифметически  выполнен верно.  

Представленное в материалы дела ответчиком уведомление о приостановлении  работ по договору не может быть принято судом в качестве оснований для снижения  неустойки, поскольку работы ответчиком фактически проводились, о чем  свидетельствуют представленные истцом в материалы дела акты выполненных работ.  

Согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении  договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением  случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом,  законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются  по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия  предписано законом или иными правовыми актами.  

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации   № 7 от 24.03.2016г. «О применения судами положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» установлено,  что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее  явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть  уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).  

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению  ответчика на основании статьи 333 ГК РФ следует исходить из того, что неисполнение  или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему  неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не  вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого  пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования  денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (пункт 2  

Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения статьи 333  Гражданского кодекса Российской Федерации» от 22.12.2011г. № 81).  

В соответствии с пунктами 71, 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ  от 24.03.2016г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств» если должником является  коммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности,  снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого  должника, которое может быть сделано в любой форме. Также снижение неустойки  допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям  нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной  выгоды.  

Согласно пункту 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 7 от  24.03.2016г. бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности  выгоды кредитора возлагается на ответчика. Доводы ответчика о невозможности  исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия  задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства  или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования,  неисполнения обязательств контрагентам, добровольного погашения долга полностью  или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых  функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование  денежными средствами сами по себе не могут служить основанием для снижения  размера неустойки.  

Таким образом, должник обязан представить доказательства явной  несоразмерности договорной неустойки, а также что за счет договорной неустойки  кредитор может получить необоснованный размер выгоды, одного, лишь заявления о  несоразмерности недостаточно, оно должно быть обоснованно в соответствии с  действующим законодательством Российской Федерации.  

Каких-либо достаточных доказательств явной несоразмерности неустойки и  наличия исключительных обстоятельств, позволяющих снизить размер неустойки,  ответчик не указал, контррасчет неустойки не представил.  

При таких обстоятельствах заявленный размер неустойки по договору № БКС- 10/08/18-Т от 27.08.2018 года подлежит удовлетворению в полном объеме.  

Относительно требования о взыскании неустойки по договору № БКС-34/12/17  от 10.12.2017 года суд пришел к следующим выводам.  

Согласно п. 14.3.2 Договора, Генподрядчик вправе требовать уплаты  Подрядчиком пени/неустойки в размере 50 000 руб. за каждый день просрочки срока  решения работ любого Отчетного периода, предусмотренного Графиком производства  работ.  

Согласно п. 17.5 Договора, в случае прекращения Договора по причине  ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору,  Генподрядчик вправе требовать, а Подрядчик должен уплатить по требованию  неустойку в размере 10% от цены работ.  

Согласно представленному истцом расчету неустойка на основании п. 14.3.2  договора составила 107 600 000 руб., на основании п. 17.5 договора составила 5 265  383,43 руб.  

Представленный истцом расчет проверен, методологически и арифметически  выполнен верно.  

Учитывая факт установления п. 14.3.2 договора чрезмерно высокой неустойки за  каждый день просрочки (50 000 руб. в день), суд первой инстанции посчитал законным  и обоснованным снизить начисленную истцом неустойку по данному пункту до 400 000  руб.  

Между тем, суд пришел к выводу, что неустойка, начисленная по договору на  основании п. 17.5 договора, снижению не подлежит, в связи с отсутствием оснований.  

Довод жалобы о необходимости привлечения к участию в деле третьих лиц,  отклонятся апелляционным судом, поскольку стороны о привлечении третьих лиц к  участию в деле не заявляли.  

При этом апелляционный суд не усматривает оснований для вывода о принятии  обжалуемого решения о правах и обязанностях указанных лиц.  

 По факту некачественно выполненных ООО «Планета-ОВК» работ по Договору   № БКС-34/12/17 от 10.12.2017 года, приведших помимо прочего к заливам квартир  (Акты о заливах были приложены Истцом к исковому заявлению) поступали  многочисленные заявки от собственников квартир, составлены рекламационные Акты.  Некачественно выполненные Ответчиком и по этой причине не принятые к оплате  работы переделывались другими подрядчиками Истца.  

 На все вышеуказанные акты Истцом Ответчику был направлен мотивированный  отказ в приемке (исх. № БК-05/535/19), приобщенный Судом к материалам дела.  

 Со стороны ООО «Планета-ОВК» не было представлено никаких возражений по  представленному Истцом расчету. В апелляционной жалобе Ответчик также не  представляет никаких конкретных возражений, контррасчет.  

Также Ответчик считает незаконным отказ суда в назначении по делу судебно- технической экспертизы.  

В силу ч. 1 ст. 82 АПК РФ суд назначает экспертизу для разъяснения  возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.  

В рассматриваемом случае суд первой инстанции пришел к выводу об  отсутствии необходимости в проведении по делу судебной экспертизы, поскольку  исходя из категории спора и предмета доказывания, специальные познания в данном  случае не требуются, а разрешение спора возможно по имеющимся в деле  доказательствам, в связи с чем отказал Ответчику в заявленном ходатайстве.  

Кроме того, как указал истец, проведение экспертизы по представленному ООО  «Планета-ОВК» вопросу «Соответствуют ли фактически выполненные работы и  примененные материалы на объекте экспертизы работам и материалам, указанным в  исполнительной документации и в предъявленных ООО «Планета-ОВК» к оплате со  стороны ООО «Баркли Констракшн Систем» актах выполненных работ?» невозможно,  поскольку объемы работ, экспертизу которых просит провести ООО «Планета-ОВК»,  выполнены другими Подрядчиками Истца.  

Кроме того, как указал истец, все отделочные работы в квартирах домов первой  очереди полностью завершены, квартиры переданы Участникам долевого  строительства и оформлены ими в собственность, обеспечить доступ в квартиры  невозможно.  

Ссылка заявитель жалобы на то, что ФИО4 имел полномочия для  подписания актов, отклоняется апелляционным судом.  

Как указано выше, Руководителем строительства спорного Объекта,  уполномоченным на приемку работ, проверку их объемов и качества был иной человек  – ФИО8 в соответствии с Приказом от 07.02.2018 года (копия  представлена в материалы дела).  

Истец не наделял аналогичными полномочиями кого-то иного, в том числе  ФИО4, о чем Истцом было пояснено при рассмотрении дела в Суде первой  инстанции. Указанные обстоятельства Ответчиком не были опровергнуты.  

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что  судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и  имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению  нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика,  изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы  

юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда  первой инстанции.  

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания,  предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, для отмены или изменения решения суда от 09.06.2020 г.  

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2020 по делу № А40- 254501/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

 Взыскать с ООО "ПЛАНЕТА-ОВК" в доход федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья В.И. Тетюк  

Судьи Е.В. Бодрова  

 П.А. Порывкин