ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-10151/21-17-64

г. Москва

24 марта 2021 года

Резолютивная часть объявлена 17 марта 2021 года

Полный текст решения изготовлен 24 марта 2021 года

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи  Поляковой А.Б. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ООО "СПЕЦЭЛЕКТРОМОНТАЖ" к 1) УФАС по г. Москве 2) ГБУ г. Москвы "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ОРЕХОВО-БОРИСОВО ЮЖНОЕ" 

о взыскании в солидарном порядке упущенной выгоды в размере 87.015.800 рублей.

в судебное заседание явились: от истца: ФИО2 (дов., от 29.07.2020 г.№29); от ответчиков: 1) ФИО3 (дов. От 28.12.2020 № 03-201); 2)  ФИО4 (дов. от 09.02.2021 №18), ФИО5 (дов. от 26.01.2021г. №11).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СПЕЦЭЛЕКТРОМОНТАЖ" (далее – Истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве, ГБУ г. Москвы "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ОРЕХОВО-БОРИСОВО ЮЖНОЕ" (далее – Ответчик) о взыскании в солидарном порядке упущенной выгоды в размере 87.015.800 рублей.

Истец в судебном заседании поддержал требования в полном объеме по основаниям, изложенным в исковом заявлении.

Ответчики возражали против удовлетворения исковых требований по доводам, изложенным в отзывах. 

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал исковые требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В обоснование исковых требований истец указывает на то, что по результатам проведенного ГБУ г. Москвы «Жилищник района Орехово-Борисово Южное» (далее также – Заказчик, Учреждение) электронного аукциона на выполнение работ по (повышению энергетической эффективности МКД) ремонту и утеплению фасадов жилого дома по адресу: Домодедовская, д. 27 (реестровый номер № 0173200001420000638) победителем было признано общество с ограниченной ответственностью «СПЕЦЭЛЕКТРОМОНТАЖ» на основании протокола № 3 от 22 июня 2020г.

Истцу 29.06.2020 в соответствии с ч. 2 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) Заказчиком направлен проект контракта.

Между тем, процедура заключения контракта 02.07.2020 была приостановлена Московским УФАС России (далее также – антимонопольный орган)  на основании уведомления №АК/37238/20 от 02.07.2020 в соответствии с положениями ч. 7 ст. 106 Закона № 44-ФЗ в связи с тем, что участник закупки - ООО «СтройХолдинг» подал жалобу на действия заказчика в части неправомерного признания заявки общества соответствующей требованиям аукционной документации.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Истца, решением Московского УФАС России от 06.07.2020 года она была признана необоснованной. 

ГБУ г. Москвы "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ОРЕХОВО-БОРИСОВО ЮЖНОЕ" 07.07.2020 в 13:22 (мск) составлен протокол признания Истца уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что в установленные Законом № 44-ФЗ сроки Истец не направил проект государственного контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени Истца, а также не представил обеспечение исполнения контракта.

Не согласившись с вышеуказанным решением, Истец 09.07.2020 года обратился с жалобой в Московское УФАС России.

Решением Московского УФАС России от 15.07.2020 года по делу №077/06/57-11490/2020 жалоба Истца была признана необоснованной.

Кроме того, решением Московского УФАС России по делу №077/10/19-11504/2020 от 15.07.2020 года сведения, предоставленные ГБУ г. Москвы "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ОРЕХОВО-БОРИСОВО ЮЖНОЕ" в отношении Истца, генерального директора Истца, учредителя в связи с уклонением от заключения государственного контракта, включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с указанными выше решениями о признании жалобы Истца необоснованной и о включении в реестр недобросовестных поставщиков, Истец обратился в суд с требованиями о признании незаконными решения УФАС от 15.07.2020 г. № 077/10/19-11504/2020, решения УФАС от 15.07.20 по делу № 077/06/57-11490/2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2020 года по делу №А40-134206/20-21-971 решение УФАС от 15.07.2020 г. № 077/10/19-11504/2020 признано недействительным. 

Указанное решение оставлено без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2020 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 ноября 2020 года по делу № А40-141567/20-147-1032 решение УФАС от 15.07.20 по делу № 077/06/57-11490/2020 также было признано незаконным.

Впоследствии Истец был исключен из Реестра недобросовестных поставщиков.

Между тем, как указывает Истец, ему в результате принятия антимонопольным органом незаконных решений были причинены существенные убытки.

Так, Истец ссылается на то, что судом в ходе рассмотрения дела № А40-134206/20, №А40-141567/20 установлено, что он как победитель аукциона должным образом исполнил свою обязанность по принятию мер для заключения государственного контракта в установленный законодательством срок, а выводы антимонопольного органа о незаконном уклонении Истца от заключения муниципального контракта, материалами дела не подтверждаются. 

В связи с изложенным, по мнению Истца, именно УФАС по г. Москве и ГБУ «Жилищник района Орехово-Борисово Южное» являются виновными в не заключении муниципального контракта и вследствие чего виновными в причинении Истцу убытков.

Истец был готов к исполнению контракта, им были выполнены подготовительные мероприятия, а именно: в целях надлежащего исполнения контракта Истцом был заключен договор субподряда №55 от 25 июня 2020 года с обществом ограниченной ответственности «СПЕЦ Гарант».

Кроме того, Истцом предпринимались меры к предотвращению причинения убытков в соответствии с пунктом 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, он обращался в антимонопольный орган с жалобой о неправомерном признании Истца уклонившим от подписания контракта, что свидетельствует о том, что им были предприняты все возможные действия в целях исполнения обязательств по предстоящему контракту, однако, в связи с незаконно вынесенными решениями УФАС по городу Москве Истец потерпел убытки в виде упущенной выгоды по неправомерно незаключенному государственному контракту на сумму 86 996 000 рублей. Истец также понес убытки по уплате комиссии за выдачу банковской гарантии для обеспечения заявки при участии в закупке в размере 19 800 рублей.

С учетом изложенного, истец обратился с иском в суд о взыскании солидарно с ответчиков убытков в виде упущенной выгоды в общем размере 87.015.800 руб.

По результатам исследования совокупности доказательств и обстоятельств по заявленным исковым требованиям, выслушав позиции лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу об отказе в иске, исходя при этом из следующего.  

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно ст. 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

В силу ст. 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

При этом, исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 21.06.2013 № ВАС-7232/13, от 17.06.2012 № ВАС9367/12, а также правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.12.2015 № 309-ЭС15-10298, для возмещения убытков по правилам ст.-ст. 15, 1069 ГК РФ необходимо наличие в совокупности следующих условий: убытков в заявленном (подтверждающем) размере; неправомерности действий публичного органа; причинно-следственной связи между наличием убытков и действиями публичного органа.

Так, в обоснование заявленного требования Общество настаивает на возникновении у него убытков в виде упущенной выгоды, связанных с невозможностью заключения государственного контракта и получения прибыли от его исполнения ввиду необоснованного отказа заказчика от заключения этого контракта и бездействия в указанной ситуации со стороны контрольного органа.

В то же время, порядок заключения государственного контракта и его дальнейшее исполнение регламентируются нормоположениями ст.ст. 83.2, 95, 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок, в силу которых для заключения такого контракта необходимо его подписание со стороны участника закупки и представление обеспечения исполнения такого контракта.

В свою очередь, исполнение государственного контракта в контексте ст.ст. 309, 310 ГК РФ должно осуществляться в полном объеме и в установленные указанным контрактом сроки.

При этом, для обращения в суд с заявленным иском Обществу надлежит доказать, что незаконные решения антимонопольного органа явилось единственной и непосредственной причиной, повлекшей за собой возникновение у заявителя убытков в виде упущенной выгоды в заявленном размере.

В то же время, как усматривается из материалов дела, решения административного органа были приняты в момент, когда государственный контракт со стороны заявителя не был подписан, а обеспечение его исполнения не было представлено, а потому в настоящем случае невозможно вести речь о том, что решения контрольного органа явились единственным основанием, по которому обществом не был заключен государственный контракт с заказчиком: упомянутый контракт мог быть так и не подписан обществом, а обеспечение его исполнения в случае его представления могло быть отвергнуто заказчиком ввиду возможной порочности его оформления. 

При этом суд отмечает, что само по себе признание Общества победителем электронного аукциона не гарантирует ему заключение государственного контракта по результатам проведенной закупки, и тем более не гарантирует надлежащее исполнение этого контракта обществом в целях получения по нему вознаграждения в заявленном объеме (в отличие от ситуации с уже исполненным контрактом, результаты исполнения которого по каким-либо причинам не принимаются заказчиком). 

Вышеуказанные обстоятельства опровергают выводы Общества о наличии вины антимонопольного органа в том, что им не был заключен государственный контракт по результатам проведенной закупочной процедуры и не было получено вознаграждение по этому контракту. 

Ссылки заявителя на собственную готовность к исполнению государственного контракта и заключение им договора субподряда в целях его исполнения отклоняются судом, поскольку не имеют правового значения для настоящего спора с учетом того, что государственный контракт заключен с Истцом не был.

Таким образом, Истцом в настоящем случае не доказана причинно-следственная связь между решениями антимонопольного органа от 15.07.2020 по делам №№ 077/06/57-11490/2020 и 077/10/19-11504/2020 и возникновением у общества убытков в виде упущенной выгоды в результате невозможности заключения государственного контракта. 

Кроме того, суд считает также недоказанным Обществом факт наличия вины Учреждения в возникновении у истца заявленной суммы упущенной выгоды. 

При этом суд исходит из следующего. 

Согласно ч.4 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ при наличии разногласий победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

На основании ст. 193 ГК РФ последний день подписания проекта контракта или направления протокола (при наличии разногласий) победителем электронной процедуры считался 06 июля 2020 года.

Однако 06 июля 2020 года контракт ООО «СПЕЦЭЛЕКТРОМОНТАЖ» подписан не был, какая-либо информация об отсутствии возможности подписания контракта не поступала, в связи с чем 07.07.2020 года ГБУ «Жилищник района Орехово-Борисово Южное» был составлен протокол признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта. Данный протокол истцом не оспаривался.

В силу положений частей 4, 5, 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ и в установленные этими же нормами сроки, Заказчик обязан направить в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок (ФАС России, ее территориальные органы, далее -антимонопольный орган), информацию об участнике закупки или поставщике (подрядчике, исполнителе) и необходимые документы, что и было сделано в настоящем случае Заказчиком. 

Кроме того, суд учитывает, что сам факт участия Истца в закупке не влечет немедленное заключение контракта, поскольку процедура подписания самого контракта включает в себя выполнение определенных действий, таких как, внесение обеспечения исполнения контракта, своевременное направление самого проекта контракта заказчику, а также сам факт подписания контракта. При этом Закон № 44-ФЗ предусматривает возможность отказа заказчика от заключения контракта с победителем аукциона.

Изложенное свидетельствует об отсутствии правовых и фактических оснований для удовлетворения требования Истца в части взыскания с Учреждения и Московского УФАС России суммы убытков в размере 87 015 800 рублей в качестве упущенной  выгоды  при заключении государственного контракта по результатам электронного аукциона с реестровым номером закупки 0173200001420000638.

Кроме того, суд считает необходимым отметить следующее. 

В пункте четвертом статьи 393 ГК РФ установлены дополнительные условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков. В соответствии с названной нормой при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В пункте 11 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, являющимся единственным препятствием, не позволившим получить доход.

Между тем, в настоящем случае Истец не представил доказательств подтверждающих расчет возможных расходов при исчислении упущенной выгоды, если бы он исполнил контракт, а также наличие совокупности условий для ее возмещения.

Представленные истцом в материалы дела в обоснование доводов о том, что он был готов к исполнению контракта и понес убытки в виде упущенной выгоды договор поставки № 26АП20 от 26.06.2020, заключенный с ООО «Восток-Логистик», договор субподряда № 55 от 25.06.2020, заключенный с ООО «СПЕЦ Гарант», а также дополнительное соглашение от 21.10.2020 о его расторжении, не подтверждают наличие у Истца упущенной выгоды на заявленную им к взысканию с ответчиков сумму. 

Кроме того, из текста указанных договоров не следует, что они были заключены Истцом именно с целью надлежащего исполнения им своих обязательств по заключенному с Заказчиком Контракту. 

Также какого-либо расчета размера заявленной к взысканию упущенной выгоды Истец не представил. 

Кроме того, в обоснование заявленного требования общество ссылается на возникновение у него реальных убытков в виде расходов на получение банковской гарантии в размере 19 800 рублей для обеспечения заявки на участие в закупке.

В то же время, согласно ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

Между тем, согласно ч. 6 ст. 44 Закона о контрактной системе в сфере закупок требование об обеспечении заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в равной мере относится ко всем участникам закупки, за исключением государственных, муниципальных учреждений, которые не предоставляют обеспечение подаваемых ими заявок на участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, обеспечение исполнения государственного контракта (в настоящем случае - банковская гарантия) является необходимым и безусловным элементом стадии заключения государственного контракта, вне зависимости от требований антимонопольного органа, и обществу, как профессиональному участнику правоотношений в сфере государственных и муниципальных закупок, не могло быть об этом неизвестно. 

Из изложенного следует, что необходимость в получении банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта возникла у истца в силу требований действующего законодательства, но не действий антимонопольного органа, что могло бы обусловить вывод о возникновении у общества убытков именно вследствие незаконных действий административного органа.

При данных обстоятельствах суд считает, что понесенные истцом расходы на получение банковской гарантии являются его собственным предпринимательским риском (ч. 1 ст. 2 ГК РФ), связанным с желанием участия в закупочных процедурах в рамках Закона о контрактной система в сфере закупок, а потому в принципе не могут быть расценены как убытки и тем более не могут быть отнесены на антимонопольный орган, поскольку обязанность по несению истцом таких расходов была отнесена на него положениями действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, но не требованиями административного органа.

Как указано выше, возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Верховный Суд Российской Федерации в п. 12 Постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Таким образом, как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд пришел к выводу о том, что материалами дела не подтверждается причинно-следственная связь между действиями (бездействиями) ответчиков и возникшими у истца убытками.

При вышеуказанных обстоятельствах, у суда отсутствуют основания для удовлетворения требования Истца о взыскании с ответчиков заявленной суммы убытков.

На основании ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на истца.

Руководствуясь ст.ст. 64-66, 71, 75,  167-170, 176 АПК РФ, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В иске отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный  суд.

Судья:

А.Б. Полякова