№ 09АП-49366/2023

Дело № А40-74125/23

г. Москва

29 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2023 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 29 августа 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                 И.А. Чеботаревой,

судей:

И.В. Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, ООО «Гарпикс» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2023 по делу № А40-74125/23-21-557 

по заявлению АО «Торговый дом РЖД» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 

третье лицо: ООО «Гарпикс» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 16.01.2023 № 1781-Д;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 25.05.2023 № ЕС-83;

от третьего лица:

ФИО5 по дов. от 03.02.2023; 

 

У С Т А Н О В И Л:

АО «Торговый дом РЖД» (далее – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решение от 08.02.2023 г. № 5959/23 по делу № 007/07/00-977/2023.

Решением суда от 08.06.2023 требования заявителя удовлетворены в полном объеме. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Управление и ООО «Гарпикс» обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению подателей жалоб, решение Управления обоснованно, так как отклонение участника закупки из-за формального несоответствия независимой гарантии является неправомерным, поскольку Заказчик при любых обстоятельствах получил бы выплату по независимой гарантии в случае отзыва или изменения заявки участника после окончания срока подачи заявок.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Поддержал позицию ООО «Гарпикс».

Представитель ООО «Гарпикс» доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Поддержал позицию заинтересованного лица.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, представил отзыв на апелляционные жалобы.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13.12.2022 в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru), а также на сайте https://etp.comita.ru было размещено извещение № 32211951186 о проведении АО «ТД РЖД» открытого конкурса в электронной форме № ТД-827/22 на право заключения договора на выполнение работ по созданию корпоративных информационных систем 1С:ERP и 1C:MCФO (переход с SAP ERP), реестровый № 32211951186.

Согласно пункту 3.16.11. конкурсной документации в банковской гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар (заказчик); гарант; способ закупки, номер и ее наименование; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается банковской гарантией, а именно:

- обязательство принципала, в случае если он будет признан победителем (либо участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер), либо единственным участником, допущенным к участию в конкурсе (при условии, что будет принято решение о заключении договора с таким участником) представить заказчику подписанный со своей стороны договор, иные документы, если требование их предоставления предусмотрено условиями документации о закупке в течение 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика;

-  обязательство принципала не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей заявки после окончания срока подачи заявок;

-  денежная сумма, подлежащая выплате;

- обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, а именно:

-  изменение или отзыв принципалом поданной заявки на участие в конкурсе, если такой отзыв (изменение) проведены после окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе;

-  отказ принципала подписать договор в порядке, установленном документацией о закупке;

-  непредставление принципалом договора в срок, установленный документацией о закупке;

-  непредставление принципалом обеспечения исполнения договора (в случае если обеспечение исполнения договора предусмотрено документацией о закупке);

- представление принципалом обеспечения исполнения договора не в соответствии с требованиями документации о закупке (в случае если обеспечение исполнения договора предусмотрено документацией о закупке);

- непредставление сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных);

полное наименование, адрес места нахождения, ИНН, ОГРН бенефициара, принципала, а в отношении гаранта также номер и дата выдачи лицензии на право осуществления банковских операций и сделок, выданной гаранту Центральным Банком Российской Федерации, адрес для предъявления требований по банковской гарантии.

Согласно пункту 3.6.4.4 закупочной документации участник Закупки не допускается к участию в Закупке в случаях, установленных документацией о Закупке, в том числе следующих случаях: несоответствие заявки требованиям документации о Закупке.

В соответствии с пунктом 3.16.15 закупочной документации основанием для отказа в допуске к участию в Закупке является несоответствие банковской гарантии условиям, изложенным в документации о Закупке.

Согласно пункту 1.3.1.2. Протокола рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 10.01.2023 № ТД-827/22: «заявка на участие в конкурсе № ТД-827/22 отклоняется и в допуске к участию в конкурсе № ТД-827/22 отказано участнику с номером заявки № 5 (заявка ООО «Гарпикс») на основании пунктов 3.6.4.4, 3.16.15 конкурсной документации, в связи с несоответствием банковской гарантии, представленной участником в качестве обеспечения заявки, требованиям к банковской гарантии, установленным в пункте 3.16.11 конкурсной документации, а именно в представленной банковской гарантии отсутствует следующая информация: 1) основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается банковской гарантией, а именно обязательство принципала не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей заявки после окончания срока подачи заявок».

Решением комиссии Московского УФАС России (далее - Комиссия) от 08.02.2023 № 5959/23 по делу № 077/07/00-977/2023 (далее - Решение) жалоба ООО «Гарпикс» на действия АО «ТД РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № ТД-827/22 на право заключения договора на выполнение работ по созданию корпоративных информационных систем 1 C:ERP и 1 С:МСФО (переход с SAP ERP), признана обоснованной, в действиях АО «ТД РЖД» Комиссия установила нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Посчитав решение Московского УФАС России незаконным и нарушающим права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности, АО «ТД РЖД» обратилось в суд.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, указал на несоответствие решения действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Часть 6 статьи 3 Закона о закупках устанавливает, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 15.1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должен быть указан размер обеспечения заявки на участие в закупке, порядок и срок его предоставления в случае установления требования обеспечения заявки на участие в закупке.

В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Согласно части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, заказчик вправе предусмотреть в положении требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках. При этом в документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к участникам закупки.

При этом Гражданский кодекс Российской Федерации разграничивает понятия основного обязательства, исполнение по которому обеспечивается гарантией, и обстоятельств, при наступлении которых сумма гарантии должна быть выплачена, а также устанавливает обязанность по их одновременному указанию в конструкции банковской гарантии в силу положений п. 4 ст. 368 ГК РФ: «В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.»

Таким образом, указание в банковской гарантии обязательства ПРИНЦИПАЛА не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей заявки после окончания срока подачи заявок в качестве обстоятельств, при наступлении которых ГАРАНТОМ выплачивается сумма Гарантии, не может рассматриваться в качестве основного обязательства, исполнение по которому обеспечивается банковской гарантией.

Таким образом, в составе заявки Заявителем предоставлена банковская гарантия, не соответствующая требованиям аукционной документации.

Согласно п. 1.3.1.2. протокола рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 10.01.23 N ТД-827/22 заявка ООО «Гарпикс» была отклонена на основании пунктов 3.6.4.4, 3.16.15 закупочной документации в связи с несоответствием банковской гарантии требованиям, установленным в п. 3.16.11 закупочной документации, поскольку в банковской гарантии отсутствует основное обязательство, являющееся обязательным элементом независимой гарантии, исполнение по которому обеспечивается гарантией, а именно – «обязательство принципала не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей заявки после окончания срока подачи заявок».

При этом антимонопольным органом не оспариваются выводы протокола от 10.01.23 N ТД-827/22 АО «ТД РЖД», напротив, приходит к выводу, что в соответствии с представленными материалами Банковская гарантия не содержала обязательства принципала не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей заявки после окончания срока подачи заявок.

Доводы антимонопольного органа в оспариваемом решении, что протокол АО «ТД РЖД» от 10.01.2023 г. №ТД-827/22 не содержит ссылок на нормы права, которые были нарушены ООО «Гарпикс» несостоятельны, поскольку на стр. 3 данного протокола содержатся указания на нарушение участником с номером заявки № 5 (заявка ООО «Гарпикс») на основании пунктов 3.6.4.4, 3.16.15 конкурсной документации, в связи с несоответствием банковской гарантии, представленной участником в качестве обеспечения заявки, требованиям к банковской гарантии, установленным в пункте 3.16.11 конкурсной документации, которые, в силу части 6 статьи 3 и части 25 статьи 3.2. Закона о закупках заказчик вправе предусмотреть в Положении.

Ссылка на то, что в документации предусмотрена рекомендуемая форма, что по своей сути подразумевает возможность внесения в нее изменений, не отменяет необходимости соблюдения при этом требований, установленных в пункте 3.16. закупочной документации, положения которой не были обжалованы ООО «Гарпикс» как нарушающие права и законные интересы участника.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Таким образом, неправомерный допуск участника, представившего банковскую гарантию, не соответствующую требованиям закупочной документации, нарушает права и законные интересы других участников.

Кроме того, согласно пояснений Гаранта ПАО «БАНК УРАЛСИБ» в рамках письма №554 от 25.01.2023 в адрес Принципала ООО «ГАРПИКС», представленного третьим лицом в рамках его письменных объяснений, независимая гарантия от 29.12.2022 №9991-4R1/1061216 была выдана в соответствии с п. 5.3. Правил, согласно которого условия и форма каждой гарантии определяются в соответствии с заявкой самого Принципала, направленной Гаранту посредством Информационной системы, соответственно, исключение из условий банковской гарантии обязательства принципала не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей заявки после окончания срока подачи заявок, являлось волеизъявлением Заявителя.

С учетом изложенного, ООО «Гарпикс» конклюдентно согласился (п. 1 ст. 8 ГК РФ) на все условия документации в момент подачи им заявки на участие в закупке, а равно принял на себя риски по отклонению заявки в случае несоблюдения таких условий.

Таким образом, АО «ТД РЖД» действовал в соответствии с требованиями собственной документации, не оспоренной участниками в установленном порядке.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что решение Московского УФАС России о признании жалобы ООО «ГАРПИКС» на действия АО «ТД РЖД» при проведении Закупки обоснованной, нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований была установлена, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об удовлетворении требований. 

Управление и ООО «ГАРПИКС» в апелляционных жалобах ссылаются на письмо ПАО «Банк Уралсиб» от 25.01.2023 г. №554 в доказательство заключенности договора (банковской гарантии). 

Между тем, факт выдачи банковской гарантии Гарантом в пользу Принципала, в которой отсутствует основное обязательство, исполнение которого обеспечивается гарантией - обязательство принципала не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей заявки после окончания срока подачи заявок, АО «ТД РЖД» не оспаривается. 

Однако, принимая во внимание тот факт, что ООО «ГАРПИКС» конклюдентно согласилось (пункт 1 статьи 8 ГК РФ) на все условия Закупочной документации в момент подачи заявки на участие в Закупке, оно приняло все негативные риски, связанные с предоставлением несоответствующих требованиям закупочной документации документов, поскольку обязанность по самостоятельному контролю представления надлежащего обеспечения лежит непосредственно на участнике закупки. 

Указание на данный факт также содержится в письме банка ПАО «Банк Уралсиб» от 25.01.2023 г. №554, на которое ссылаются апеллянты: 

Абз. 2: «Независимая гарантия выдана на основании договора, заключенного между ПАО «Банк Уралсиб» и ООО ГАРПИКС.» 

Абз. 3: «Дополнительно обращаем внимание, что гарантия была выдана в соответствии с п. 5.3. Правил, согласно которых условия и форма каждой гарантии определяется в соответствии с заявкой Принципала (ООО Гарпикс), направленной Гаранту посредством информационной системы.» 

То есть, фактически, банк уведомляет, что действует в строгом соответствии с распоряжением Принципала и по представленной им форме гарантии.

Доводы жалоб о том, что форма банковской гарантии, установленная в приложении № 3.1 закупочной документации, является рекомендуемой, в связи с чем необязательна к использованию несостоятельны, поскольку подателями жалоб игнорируются условия пункта 3.16.7, согласно которому Банковская гарантия должна соответствовать требованиям документации о закупке, изложенным в пункте 3.16 документации о закупке. 

Наличие рекомендуемой формы в составе документации не отменяет необходимости соблюдения требований, установленных в пункте 3.16. документации, в связи с чем, доводы апеллянтов являются несостоятельными, основаны на неправильном толковании и применении норм материального права и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2023 по делу № А40-74125/23 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                  И.А. Чеботарева 

 

Судьи:                                                                                                           И.В. Бекетова 

 

                                                                                                                       ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.