ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-73250/2023

Дело № А40-139586/23

г. Москва

11 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Суминой О.С., 

судей:

Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО «РусГидро»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2023 по делу № А40-139586/23

по заявлению ПАО «РусГидро»

к ФАС России

о признании незаконным постановление

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 02.03.2022;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ПАО «РусГидро» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным постановления от 16.06.2023 по делу № 28/04/19.5- 1311/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

            Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2023 Постановление ФАС России от 16.06.2023г. по делу № 28/04/19.5-1311/2023 о привлечении ПАО «РусГидро» к административной ответственности по ч.7.2 ст. 19.5 КоАП РФ изменено в части назначения административного наказания, снижен размер штрафа до 300 000 руб., в остальной части постановление оставлено без изменения, заявленные требования без удовлетворения. 

            Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, представитель в судебном заседании поддержал доводы жалобы. 

            Представитель антимонопольного органа в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.

            Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 156, 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, ПАО «РусГидро» (далее также - Заказчик) проведен конкурс в электронной форме на право заключения договора на создание информационной системы формирования консолидированной инвестиционной программы Группы РусГидро (ИС КИПР) и управления Производственной Программой для нужд Группы РусГидро (ИС УПП) на единой информационной платформе (извещение № 32211116489) (далее — Конкурс, Закупка). 

В ФАС России поступила жалоба ЗАО «Диджитал Дизайн» от 19.05.2022 № 380/22-МСК на действия ПАО «РусГидро» при проведении Конкурса. 

По результатам рассмотрения жалобы решением ФАС России от 27.05.2022 № 223ФЗ-217/22 в действиях ПАО «РусГидро» выявлено нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), выразившееся в не соблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию документации о закупке товаров, работ, услуг. Заказчику выдано обязательное к исполнению предписание ФАС России от 27.05.2022 № 223ФЗ-217/22, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с Решением №223ФЗ-217/22. 

В соответствии с Предписанием № 223ФЗ-217/22 Заказчику необходимо отменить протокол от 05.05.2022 б/н, протокол от 17.05.2022 б/н (далее - Протоколы), а также уведомить участников об отмене Протоколов, назначить новую дату рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе, дату подведения итогов Конкурса, а также разместить на сайте АО «РАД» указанную информацию в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), положения о закупках Заказчика (далее - Положение о закупках), с учетом принятого Решения № 223ФЗ-217/22. 

Также Заказчику предписано рассмотреть заявки участников Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Конкурсной документации (далее - Документация), с учетом принятого Решения № 223ФЗ-217/22. 

Кроме того, Заказчику предписано продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации и с учетом Решения № 223ФЗ-217/22. 

Срок исполнения Предписания № 223ФЗ-217/22 — 16.06.2022. 

ФАС России установила, что ПАО «РусГидро» не исполнено Предписание № 223ФЗ-217/22 в части пункта 3, а именно: согласно протоколу от 16.05.2022 № 5/Р Заказчиком рассмотрена заявка участника № 60854 без учета Решения № 223ФЗ-217/22, что привело к отклонению заявки на основании требования Документации, признанного ФАС России неправомерным. 

На основании выявленных нарушений начальником правового отдела № 2 Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России в отношении ПАО «РусГидро» составлен протокол от 07.06.2023г. по делу об административном правонарушении № 28/04/19.5-1311/2023 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ. 

Протокол об административном правонарушении составлен при участии полномочного представителя ПАО «РусГидро» при наличии сведений об извещении законного представителя общества о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении. 

Заместителем начальника Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России в отношении ПАО «РусГидро» вынесено оспариваемое постановление от 16.06.2023 по делу № 28/04/19.5-1311/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 400 000 руб. 

Данное постановление вынесено при участии полномочного представителя ПАО «РусГидро» при наличии сведений об извещении законного представителя общества о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. 

В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ судом проверено и установлено, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление вынесены должностными лицами в пределах их полномочий, предоставленных ч. 2 ст. 22.1 КоАП РФ. 

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены. 

Не согласившись с постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований и снижая размер штрафа, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей. 

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции. 

Согласно статье 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок. 

На основании решения ФАС России, ПАО «РусГидро» выдано обязательное для исполнения Предписание, направленное на устранение выявленных нарушений. 

Решение антимонопольного органа является итогом процедуры административного контроля. 

Неисполнение же решения антимонопольного органа лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла. 

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок. 

По смыслу приведенных норм предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о закупках, на основании и во исполнение решения антимонопольного органа. 

Следовательно, выдача предписания со стороны комиссии административного органа является реакцией контрольного органа на выявленные нарушения и направлена, прежде всего, на восстановление режима законности при проведении закупочных процедур. 

При этом целью предписания, которое выдается заказчику, является устранение заказчиком нарушений, повлекших нарушение прав и законных интересов участников закупочной процедуры. 

Вместе с тем, такая форма контроля является эффективной мерой государственного воздействия, не влечет за собой издержек, которые могли бы привести к потере экономического смысла для участников в результате чрезмерной длительности контрольных процедур с точки зрения заключения и исполнения на момент принятия мер воздействия договоров, являющихся предметом и целью оспариваемых торгов. 

Между тем, предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки, но и на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках. 

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что у ПАО «РусГидро» отсутствовали правовые основания для неисполнения предписания антимонопольного органа в срок. 

На основании вышеизложенного, действия ПАО «РусГидро», выразившиеся в неисполнении Предписания, нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках и содержат состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ. 

Таким образом, ПАО «РусГидро» совершено административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ. 

Факт совершения административного правонарушения и виновность ПАО «РусГидро» подтверждены совокупностью доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают. 

Действия (бездействие) ПАО «РусГидро» верно квалифицированы по ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ в соответствии с установленными обстоятельствами и требованиями действующего административного законодательства. 

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие меры по их соблюдению. 

В силу пункта 16.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 N 60, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ. 

При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Обстоятельства, указанные в ч. 1 или ч. 2 ст. 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат. 

Таким образом, в отношении юридических лиц формы вины не выделяются, а требуется лишь доказать, что данным лицом не были приняты все меры к соблюдению законодательства. 

Заявителем не представлено достаточных и надлежащих доказательств, подтверждающих, что общество предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения. 

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в связи, с чем вина заявителя в совершении вменяемого ему административного правонарушения имеет место. 

Обстоятельств, исключающих производство по делу, предусмотренных ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, не установлено. 

Довод ПАО «РусГидро» о малозначительности административного правонарушения несостоятелен ввиду следующего. 

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях. 

Такие обстоятельства, как личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. 

Отсутствие отягчающих обстоятельств не свидетельствует о малозначительности совершенного деяния, а лишь учитывается при назначении административного наказания. 

Кроме того, прекращение административного производства ввиду малозначительности совершенного правонарушения является правом, а не обязанностью должностного лица, рассматривающего дело об административном правонарушении по существу, поскольку уполномоченное должностное лицо рассматривает дело в соответствии со своими внутренними убеждениями. 

Также следует принимать во внимание и то, что административное наказание должно соответствовать принципам законности и справедливости. 

Таким образом, применение статьи 2.9 КоАП РФ к рассматриваемому правонарушению не отвечало бы внутренним убеждениям должностных лиц ФАС России, рассматривающих дело об административном правонарушении, а также принципам законности и справедливости административного наказа. 

Довод заявителя о необходимости наложении штрафа менее минимального размера несостоятелен, ввиду следующего. 

В силу части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей. 

Вместе с тем, как следует из материалов дела, должностным лицом ФАС России в ходе административного производства не установлено исключительных обстоятельств, которые могли бы послужить основанием для применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ. 

Кроме того, должностным лицом ФАС России установлено, что рассматриваемое правонарушение носит регулярный, систематический характер, данное обстоятельство отражено в оспариваемом постановлении по делу об административном правонарушении, в соответствии с положениями статьи 4.3 КоАП РФ. 

Как следует из положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ должностное лицо, рассматривающее дело об административном правонарушении может назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, следовательно, учитывая, что должностное лицо, рассматривающее дело об административном правонарушении, осуществляет такое рассмотрение через призму внутренних убеждений, наделено правом на применение положений вышеуказанной статьи, тогда как такая обязанность законодателем не возложена на уполномоченное должностное лицо. 

Кроме того, при определении применяемой санкции необходимо учитывать, что административное наказание должно соответствовать принципам законности и справедливости, тогда как наложение меньшего штрафа им не соответствует. 

Между тем, суд правомерно счел возможным снизить размер административного штрафа по оспариваемому постановлению до 300 000 руб. исходя из следующего. 

В соответствии с общими правилами назначения административного наказания административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 1 статьи 4.1 названного Кодекса). 

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). 

Согласно ст. 3.1 КоАП РФ, административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. Административное наказание не может иметь своей целью унижение человеческого достоинства физического лица, совершившего административное правонарушение, или причинение ему физических страданий, а также нанесение вреда деловой репутации юридического лица. 

В соответствии с ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. 

Санкцией ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ установлен минимальный размер административного штрафа – 300 000 рублей. 

Вместе с тем, из текста оспариваемого постановления следует, что при рассмотрении материалов административного дела, не было установлено обстоятельств, отягчающих административную ответственность, однако, штраф за совершение административного правонарушения назначен административным органом в размере 400 000 рублей 00 копеек, то есть административным органом применен более высокий размер штрафа по сравнению с его минимальным пределом. 

ФАС России не представлены доказательства в обоснование назначения штрафа выше низшего предела установленной санкции. Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 11.03.1998 N 8-П, и от 12.05.1998 № 14-П, от 15.07.1999 № 11-П отметил, что санкции должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. 

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств. 

В остальной части постановление признано судом законным, обоснованным и принятым с соблюдением требований действующего законодательства. 

С учетом вышеизложенного, руководствуясь ч. 2 ст. 211 АПК РФ оспариваемое постановление в части назначения наказания подлежало правомерному изменению.

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2023 по делу № А40-139586/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               Т.Т. Маркова 

                                                                                                           М.В. Кочешкова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.