АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-19415/2021

г. Курган

16 августа 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 августа 2022 года.

В полном объёме решение изготовлено 16 августа 2022 года. 

 

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Григорьева А.А. 

при ведении протокола секретарем ФИО1 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Нева Брендинг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

третье лицо: ФИО2

о признании недействительным решения, 

при участии в заседании представителей:

от заявителя: явки нет, извещен,

от заинтересованного лица: ФИО3, по доверенности № 2 от 05.07.2021, 

от третьего лица: явки нет, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Нева Брендинг» (далее – заявитель, ООО «Нева Брендинг») обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительным решения № 045/05/18-32/2021 от 30.08.2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Курганской области).

Заявитель, третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения заседания извещены.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Заслушав доводы представителя заинтересованного лица, исследовав письменные материалы дела, суд установил следующее.

15.06.2021 в УФАС по Курганской области поступило заявление ФИО2 (вх. № 2371 от 15.06.2021) относительно получения нежелательных смс-сообщений рекламного характера с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В заявлении ФИО2 указал, что на его абонентский номер 

<

***> поступили смс-сообщения с буквенного номера «Ollis», содержащие следующую информацию:

08.05.2021 в 13:11 с текстом: «Пицца в подарок при заказе от 1150Р по коду Карбонара30 на ollis.ru»;

21.05.2021 в 15:02 с текстом: «Пицца в подарок при заказе от 1150Р по коду Карбонара30 на ollis.ru»;

28.05.2021 в 16:19 с текстом: «Подарок по коду ПРИВЕТ на первый заказ в приложении ollis.ru/m/pizza»;

05.06.2021 в 19:08 с текстом: «Пицца в подарок! От 1150Р по коду Карбонара30 на ollis.ru»;

06.06.2021 13:20 с текстом: «WOW какая пицца! Пицца на тонком тесте за 390Р по коду WOW на ollis.ru»;

11.06.2021 в 15:12 с текстом: «Пицца в подарок от 1150Р по коду Карбонара30 на ollis.ru».

ФИО2 согласия на получение указанной рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. 

Согласно информации, полученной на официальном сайте Федерального агентства связи, абонентский номер 

<

***> выделен оператору связи ПАО «Мегафон».

Из ответа ПАО «Мегафон» (вх. № 2544 от 28.06.2021) следует, что абонентский номер 

<

***> выделен в пользование ФИО2 по договору об оказании услуг связи № 3505825-191 от 09.07.2015. Отправка 08.05.2021 в 13:12, 21.05.2021 в 15:02, 28.05.2021 в 16:19, 05.06.2021 в 19:08, 06.06.2021 в 13:20 и 11.06.2021 в 15:12 смс-сообщений на номер 

<

***> от отправителя «Ollis», осуществлена АО «Связной Загрузка» на основании договора № ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01082016 от 01.08.2016 и соглашения о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021, заключенного с ПАО «Мегафон».

Из письма АО «Связной Загрузка» (вх. № 2862 от 19.07.2021) следует, что отправка на номер 

<

***> смс-сообщений 08.05.2021 в 13:12, 21.05.2021 в 15:02, 28.05.2021 в 16:19, 05.06.2021 в 19:08, 06.06.2021 в 13:20, 11.06.2021 в 15:12 от отправителя «Ollis» осуществлялась через технические и программные средства АО «Связной Загрузка» по заказу ООО «Раппорто» в рамках исполнения договора № СМС-10/17 от 01.03.2017.

Согласно сообщению ООО «Раппорто» (вх. № 3093 от 02.08.2021) отправка на номер 

<

***> смс-сообщений 08.05.2021 в 13:12, 21.05.2021 в 15:02, 28.05.2021 в 16:19, 05.06.2021 в 19:08, 06.06.2021 в 13:20, 11.06.2021 в 15:12 от отправителя «Ollis» осуществлялась в рамках договора № НБ-01/19 от 23.01.2019, заключенного между ООО «Раппорто» (Агрегатор) и ООО «Нева Брендинг» (Заказчик). При этом инициатором рассылки и лицом, определившим содержание смс-сообщения и осуществившим приведение информации в готовую для распространения форму, является Заказчик.

Из пояснений ООО «Нева Брендинг» (вх. № 3094 от 02.08.2021) следует, что рассылка смс-сообщения рекламного характера на номер 

<

***> была осуществлена ООО «Нева Брендинг» в рамках договора о предоставлении доступа к системе Rapporto № НБ-01/19 от 23.12.2018, заключенного с ООО «Раппорто». ООО «Нева Брендинг» является рекламной компанией, оказывающей услуги по продвижению продукции под знаком обслуживания «Ollis» на рынке общественного питания на основании соответствующих договоров с изготовителями этой продукции. Рекламирование осуществляется, в том числе, путем направления рекламных предложений бренда «Ollis» через смс-сообщения потребителям, которые заказывали данную продукцию ранее. Абонент номера 

<

***> оформил на сайте http://www.ollis.ru заказ на приготовление и доставку продукции «Ollis», предоставив свои персональные данные, необходимые для исполнения его заказа. Оформляя заказ на изготовление и доставку продукции «Ollis», абонент выразил согласие с правилами публичной оферты и на обработку персональных данных. Таким образом, смс-сообщение, направленное отправителем «Ollis» на номер абонента, было направлено с его предварительного согласия, что не противоречит требованиям пункта 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В результате проверки фактов, изложенных в заявлении, УФАС по Курганской области вынесено определение о назначении дела № 045/05/18-32/2021 от 11.08.2021 по признакам нарушения законодательства о рекламе, назначено дело к рассмотрению на 30.08.2021.

Решением УФАС по Курганской области от 30.08.2021 реклама, распространенная ООО «Нева Брендинг» посредством смс-сообщений 08.05.2021 в 13:12, 21.05.2021 в 15:02, 28.05.2021 в 16:19, 05.06.2021 в 19:08, 06.06.2021 в 13:20 и 11.06.2021 в 15:12, направленных на номер 

<

***> от отправителя, имеющего буквенное обозначение «Ollis.ru», признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18, части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ). Предписание ООО «Нева Брендинг» о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавалось.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Курганской области с настоящим заявлением.

Исходя из положений норм, закрепленных в статьях 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что оспариваемое решение может быть признано судом недействительным при одновременном наличии двух условий: не соответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В рассматриваемом случае информация, направленная по сетям электросвязи в виде смс-сообщений на номер 

<

***> от отправителя «Ollis», признана УФАС по Курганской области отвечающей всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ, соответственно, является рекламой.

ФИО2 в заявлении, направленном в УФАС по Курганской области, указал, что не давал согласия на распространение рекламы путем направления на свой номер смс-сообщений от отправителя «Ollis».

Довод ООО «Нева Брендинг» о том, что смс-сообщение было направлено на номер абонента с его предварительного согласия, поскольку оформляя на сайте http://www.ollis.ru заказ на изготовление и доставку продукции «Ollis», он выразил согласие на обработку персональных данных, является безосновательным.

Принятие ФИО2 согласия на обработку персональных данных не свидетельствует о его согласии на получение по сетям электросвязи рекламы, тем более от третьих лиц, так как лицу не представлена реальная возможность выразить свое согласие либо несогласие на рассылку рекламной информации. Также, при регистрации на сайте однозначно идентифицировать лицо, осуществляющее такую регистрацию, и, как следствие, дающее согласие на получение рекламной информации (путем проставления «галочки» и прохождения цикла верификации абонента), невозможно. К тому же без согласия на обработку персональных данных при заказе продукции невозможно осуществить заказ.

Рекламная рассылка в таких условиях, противоречит принципу добровольности, поскольку согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации. То есть, ООО «Нева Брендинг» совершены действия по распространению рекламы по сетям электросвязи при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы, что противоречит требованиям, установленным в части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Согласно части 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение указанных требований несет рекламораспространитель, под которым в силу пункта 7 статьи 3 этого же Закона понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В данном случае рекламораспространителем является ООО «Нева Брендинг», которое выступает в качестве инициатора рекламной рассылки, при этом самостоятельно формируя текст смс-сообщений и направляя их в адрес абонента по сетям электросвязи.

При таких обстоятельствах суд полагает, что оспариваемое решение № 045/05/18-32/2021 от 30.08.2021 соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат. 

Поскольку в удовлетворении требований заявителя судом отказано, судебные расходы на оплату госпошлины относятся на заявителя и не подлежат взысканию с заинтересованного лица.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявления отказать. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

 

Судья

А.А. Григорьев