СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-6261/2017-АК

г. Пермь

15 июня 2017 года

Дело № А60-63237/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июня 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Щеклеиной Л. Ю.

судей Варакса Н.В., Трефиловой Е.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Останиной М.П.

при участии:

от заявителя Федерального государственного унитарного предприятия «Уральский электромеханический завод» (ОГРН 1026604973120, ИНН 6608004641) - Васильева М.А., предъявлен паспорт, доверенность от 19.08.2016;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103) - не явились, извещены надлежащим образом;

от третьих лиц Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» - Редких С.В., предъявлен паспорт, доверенность от 13.04.2016; от общества с ограниченной ответственностью «РегионСпецСтрой» - не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 17 марта 2017 года 

по делу № А60-63237/2016,

принятое судьей Колосовой Л.В.,

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Уральский электромеханический завод» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области 

третьи лица: Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», общество с ограниченной ответственностью «РегионСпецСтрой» 

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Уральский электромеханический завод» (далее - заявитель, ФГУП «Уральский электромеханический завод») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Свердловское УФАС России) № 270-А от 29.09.2016 года в части выявленных нарушений по ч.3 ст. 4.2.1, п. 5 ст. 6.2.1 Положения о закупках, ч. 2 ст. 2, п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и п. 2 предписания № 270-А от 29.09.2016 года.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 02.02.2017 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» и общество с ограниченной ответственностью «РегионСпецСтрой».

       Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17 марта 2017 года (резолютивная часть решения объявлена 14 марта 2017 года) заявленные требования удовлетворены. Признаны недействительными решение антимонопольного органа в части выявления нарушения ч.3 ст. 4.2.1, п. 5 ст. 6.2.1 Положениях о закупках, ч. 2 ст. 2, п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, и предписание о совершении действий, обеспечивающих внесение изменений в Единый отраслевой стандарт закупок Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденного решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012г № 37, в части нарушений, указанных в решении № 270-А от 29.09.2016.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Свердловское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган приводит доводы о законности и обоснованности оспариваемого решения и предписания. Указывает, что организатор торгов должен был проводить закупку в закрытой форме.  

Заявитель с доводами жалобы не согласился по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность принятого судебного акта. 

  Представитель заявителя в судебном заседании доводы письменного отзыва поддержал.

  Третье лицо Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» представило отзыв на апелляционную жалобу. 

  Явившийся в судебное заседание представитель третьего лица на доводах отзыва настаивал, просил решение оставить в силе, в удовлетворении жалобы отказать.

  Третьим лицом ООО «РегионСпецСтрой» отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

         Иные лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

         Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

  Как усматривается из материалов дела, решением наблюдательного совета Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» от 07.02.2012 № 37 утвержден Единый отраслевой стандарт закупок (Положение о закупке) в редакции с изменениями от 02.08.2016 № 86.

         09.09.2016 в единой информационной системе размещено извещение            № 31604081450 о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на ремонт склада металлоотходов с начальной (максимальной) ценой договора 8 450 849 рублей 51 копейка, в том числе НДС.

         Согласно протоколу открытия доступа к заявкам участников № 22770024-1 от 21.09.2016 на участие в открытом запросе предложений в электронной форме было подано 3 заявки. 

         При этом обществом «РегионСпецСтрой» заявка на участие в открытом запросе предложений в электронной форме № 31604081450 на право заключения договора на ремонт склада металлоотходов не подавалась.

 20.09.2016 в Свердловское УФАС России поступила жалоба ООО «РегионСпецСтрой» (исх. № 17 от 20.09.2016) о нарушении Федеральным государственным унитарным предприятием «Уральский электромеханический завод» как организатором торгов законодательства о закупках. В жалобе указало на несоответствие закупочной документации о проведении открытого запроса предложений без квалификационного отбора в усеченной форме на право заключения договора подряда на капитальный ремонт склада металлоотходов Федеральному закону о закупках, Единому отраслевому стандарту закупок. 

 По результатам рассмотрения жалобы Комиссией УФАС по Свердловской области принято решение от 29.09.2016 № 270-А, согласно которому жалоба ООО «РегионСпецСтрой» признана обоснованной (п. 1 решения антимонопольного органа). При этом в действиях Заказчика в лице ФГУП «Уральский электромеханический завод», его комиссии выявлено нарушение  ч.3 ст. 4.2.1, п. 5 ст. 6.2.1 Положения о закупках, ч. 2 ст. 2, п. 1 ч. 1 ст. 3, ч. 12, ст. 4 Закона о закупках, п. 35 Постановления Правительства РФ от 10.09.2012 № 908 (п. 2 решения антимонопольного органа); Заказчику в лице ФГУП «Уральский электромеханический завод» решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства о закупках  (п. 3 решения антимонопольного органа); передать материалы дела должностному лицу Свердловского УФАС России, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по ч. 5 ст. 7.32.3 КоАП РФ (п. 4 решения антимонопольного органа).

        На основании п. 4 решения УФАС по Свердловской области в адрес Федерального государственного унитарного предприятия «Уральский электромеханический завод» выдано предписание от 29.09.2016 № 270-А, в соответствии с которым в срок до 14.10.2016 необходимо:

        1) устранить нарушения Закона о закупках, установленных решением №270-А от 29.09.2016, путем аннулирования закупки, а именно: отзыва извещения тем же способом, которым оно было размещено; 

        2) заказчику в лице Федерального государственного унитарного предприятия «Уральский электромеханический завод» в срок до 25.11.2016 совершить действия, обеспечивающие внесение изменений в Единый отраслевой стандарт закупок Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденного решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012г № 37, в части нарушений, указанных в решении № 270-А от 29.09.2016; 

        3) заказчику в срок до 31.11.2016 представить в Свердловское УФАС России подтверждение исполнения п. 1 настоящего предписания, а также по электронной почте.

Полагая, что решение антимонопольного органа в части признания жалобы ООО «РегионСпецСтрой» обоснованной и в части  выявления нарушений ч.3 ст. 4.2.1, п. 5 ст. 6.2.1 Положения о закупках, ч. 2 ст. 2, п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках  и  п.2 предписания антимонопольного органа являются незаконными, нарушают права и законные интересы, Федеральное государственное унитарное предприятие «Уральский электромеханический завод» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции при разрешении спора исходил из того, что ФГУП «Уральский электромеханический завод» не допущено нарушений Закона о закупках, в связи с чем усмотрел основания для признания оспариваемых в части ненормативных правовых актов недействительными и удовлетворил заявленные требования.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзывах на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативных актов органов, осуществляющих публичные полномочия, суду необходимо установить наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее -Закон о закупках) заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (п. 2 ст. 2 Закона о закупках).

Согласно ч. 5 ст. 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо, которое соответствует требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами (ч. 3 ст. 3 Закона о закупках).

Из материалов дела следует, что решением наблюдательного совета Государственной  корпорации  по  атомной  энергии  «Росатом» от 07.02.2012 № 37 утвержден Единый отраслевой стандарт закупок (Положение о закупке) в редакции с изменениями от 02.08.2016 № 86.

       Частью 2 ст. 4.2 Положения о закупках установлено, что конкурентные закупки проводятся, в том числе, в открытой либо закрытой формах. Условия выбора формы закупки предусмотрены ч.3 ст.4.2.1 Положения о закупке. 

В ч.3 ст. 4.2.1 Положения о закупках определены условия выбора закрытой формы закупки:

       1) проводится любая конкурентная закупка, если существуют несколько потенциальных поставщиков закупаемой продукции, и одновременно при этом выполняется хотя бы одно из нижеследующих условий: а) в составе извещения и/или документации о закупке содержатся сведения, составляющие государственную тайну (ч. 4 ст. 6.2.1); б) по решению Правительства РФ сведения о конкретной закупке не подлежат размещению на официальном государственном сайте и в предмете закупки, составе извещения и/или закупочной документации (ч. 4 ст. 6.2.1) содержатся сведения, составляющие коммерческую тайну, что подтверждено заключением ПДТК; в) закупается продукция, включенная Правительством РФ в перечни и (или) группы продукции, сведения о закупке которых не подлежат размещению на официальном государственном сайте, и в предмете закупки, составе извещения и (или) документации о закупке или существенных условиях проекта договора (ч. 4 ст. 6.2.1) содержатся сведения, составляющие коммерческую тайну, что подтверждено заключением ПДТК; г) закупается продукция, включенная в перечень специальных товаров, работ и услуг для нужд атомной отрасли Спецперечень, и в предмете закупки содержатся сведения, составляющие коммерческую тайну (ч. 5 ст. 6.2.1), что подтверждено заключением ПДТК; д) предметом закупки являются консультационные услуги, связанные с сопровождением сделок по купли-продаже иностранных активов (компаний, долей в уставных капиталах) и в предмете закупки содержатся сведения, составляющие коммерческую тайну, что подтверждено заключением ЦДТК (для заказчиков второй группы, осуществляющих закупку в соответствии с главой 8); 

       2) может проводиться по решению заказчика при выборе субподрядчиков (поставщиков, соисполнителей) в следующих случаях: а) для подготовки к участию в конкурентной закупке, проводимой внешним или внутренним заказчиком (ст. 7.12.2), в том числе иностранным, при наличии в предмете закупки, составе извещения и/или закупочной документации сведений, составляющих коммерческую тайну (ч. 5 ст. 6.2.1), что подтверждено заключением ПДГК, и при этом существуют несколько потенциальных поставщиков закупаемой продукции; б) закупка проводится после получения заказа от внешнего заказчика (ст. 7.12.3) и есть официальное требование внешнего заказчика по участию в закупке конкретных субподрядчиков (поставщиков, соисполнителей), указанных таким внешним заказчиком;

       3) если Корпорацией был проведен предварительный квалификационный отбор для группы закупок (ч. 3 ст. 7.2).

        На основании ч. 5 ст. 6.2.1 Положения о закупках, в случае если в составе извещения и/или закупочной документации содержатся сведения, составляющие коммерческую тайну и (или) служебную информацию ограниченного распространения, касающуюся охраны и физической защиты атомных станций, Корпорации и организаций атомной отрасли, что подтверждено заключением ПДТК, сведения о закупке размещаются на официальных сайтах, ЭТП (в случае проведения закупки в электронной форме), в иных средствах массовой информации (в случае размещения) в усеченном виде (без указания сведений, отнесенных к коммерческой тайне, служебной информации ограниченного распространения, касающейся охраны и физической защиты атомных станций, Корпорации и организаций атомной отрасли). Заказчики второй группы не указывают в извещении и закупочной документации НМЦ, если сведения о такой цене являются коммерческой тайной, что подтверждается заключением ПДТК. В таком случае в извещении и закупочной документации указывается: «начальная (максимальная) цена договора не объявляется». 

       Таким образом, из указанных выше требований Положения о закупке следует, что закупки проводятся в закрытой форме, если существуют несколько потенциальных поставщиков закупаемой продукции и одновременно при этом выполняется  хотя бы одно из перечисленных в указанном пункте условий. Одним из таких условий является то, что закупаемая продукция включена в Спецперечень, и в предмете закупки содержатся сведения, определенные в ч.5 ст. 6.2.1 Положения (коммерческая тайна, информация ограниченного распространения).

       При этом из оспариваемого решения антимонопольного органа видно, что 

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области не установлен факт включения закупаемой продукции в перечень специальных товаров, работ и услуг для нужд атомной отрасли - Спецперечень. 

       Как следует из заключения постоянно действующей технической комиссии (ПДТК) ФГУП «Уральский электромеханический завод» от 08.09.2016, документация о проведении открытого запроса предложений в электронной форме № 31604081450 не содержит сведений, указанных в ч. 5 ст. 6.2.1 Положения о закупке, то есть отсутствуют в документах сведения, составляющие коммерческую тайну.

       Согласно названному заключению в документации содержатся сведения, составляющие служебную информацию ограниченного распространения («для служебного пользования») п. 10.18 Перечня ДСП. Документируемая информация была размещена в усеченном виде (без указания сведений, отнесенных к служебной информации ограниченного распространения, касающейся охраны и физической защиты атомных станций, Корпорации и организаций атомной отрасли). 

       В свою очередь, Свердловское УФАС в обоснование необходимости проведения закрытой формы закупки ссылается на наличие в составе закупочной документации сведений, составляющих коммерческую тайну. Однако данный довод антимонопольного органа ничем не подтвержден. При этом антимонопольным органом не учтено, что заявитель не устанавливал в отношении информации ДСП режим коммерческой тайны в соответствии с требованиями Федерального закона «О коммерческой тайне от 29.07.2004 №98.  

       При таких обстоятельствах у Управления ФАС России по Свердловской области отсутствовали основания для выводов о необходимости проведения Заказчиком закупки в закрытой форме. 

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии в действиях ФГУП «Уральский электромеханический завод» нарушений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

ФГУП «Уральский электромеханический завод» является подведомственным предприятием ГК «Росатом», при проведении закупочных процедур руководствуется, в том числе Приказом Госкорпорации «Росатом» от 29.05.2014 №1/504-П и принятым в соответствии с ним Приказом ФГУП УЭМЗ от 01.07.2014 №946 «Об организации защиты служебной информации ограниченного распространения».

Согласно разделу 1 (абзац 5) Перечня сведений, составляющих информацию ограниченного распространения, «в случае, когда действующим законодательством предусмотрено размещение в открытом доступе информации о закупке, для исключения распространения сведений, составляющих служебную тайну, заказчик должен стремиться к изъятию таких сведений из представляемой им информации о закупке с учетом обязательного соблюдения требований законодательства о закупочной деятельности».

Порядок обращения со служебной информацией установлен Постановлением Правительства РФ от 03.11.1994 №1233 «Об утверждении Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти, уполномоченном органе управления использованием атомной энергии и уполномоченном органе по космической деятельности».

Согласно п.1.7 Положения служебная информация ограниченного распространения без санкции соответствующего должностного лица не подлежит разглашению (распространению).

Из анализа документации на проведение открытого запроса предложений в усеченной форме без квалификационного отбора на право заключения договора на капитальный ремонт склада металлоотходов следует, что любое заинтересованное лицо могло получить техническое задание (часть 4 закупочной документации), подписав соглашение о конфиденциальности. Кроме того, любое заинтересованное лицо в соответствии с разделом 2 части 2 закупочной документации вправе было направить организатору закупки запрос о разъяснении положений закупочной документации через ЭТП.

Таким образом, Заказчик правомерно не разместил в единой информационной системе том 4 «Техническая часть» закупочной документации о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на ремонт склада металлоотходов, при этом принцип информационной открытости не нарушен.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о несоответствии ч.5 ст.6.2.1 Положения о закупках, ч.5 ст.4 Закона о закупках не основан на нормах специального правового регулирования защиты служебной информации ограниченного распространения.

Доказательств того, что действиями Заказчика нарушены права и законные интересы ООО «РегионСпецСтрой» или иных потенциальных участников закупки, в материалах дела не имеется.

При данных обстоятельствах заявленные ФГУП «Уральский электромеханический завод» требования о признании недействительным решения антимонопольного органа и предписания в оспариваемой части обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы антимонопольного органа относительно отсутствия оценки судом первой инстанции иных нарушений, допущенных заказчиком, в частности п.35 Постановления Правительства РФ от 10.09.2012 №908, подлежат отклонению, поскольку выводы антимонопольного органа в указанной части, а именно касающихся способа размещения - в графическом виде - протоколов, составленных в ходе закупки, предприятием не оспаривались.

       С учетом вышеизложенного доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции подлежат отклонению, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, не опровергают правомерных выводов суда первой инстанции.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

       Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 марта 2017 года по делу № А60-63237/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

       Л. Ю. Щеклеина

 

Судьи

       Н. В. Варакса

       Е. М. Трефилова