ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А65-11505/2020

г. Самара

14 декабря 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07  декабря  2021 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 14  декабря 2021 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Буртасовой О.И.,

судей Барковской О.В., Кузнецова С.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от истца - представитель ФИО2, доверенность от 15.10.2019, 

от ответчика - представитель ФИО3, доверенность от 16.11.2021,

от третьих лиц - представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 ноября - 07 декабря 2021 года в зале № 3 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Атриум" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 07 июля 2021 года по делу № А65-11505/2020 (судья Харин Р.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Могикан" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Атриум" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании долга, 

третьи лица: акционерное общество "Мосинжпроект", общество с ограниченной ответственностью "Мип-Строй № 1", общество с ограниченной ответственностью "Континент-Снаб"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Могикан" (далее - истец), обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Атриум" (далее - ответчик), о взыскании 72 698 251, 07 руб. задолженности по договору № П-07-02/17 от 07.02.2017 и  11 520 410, 37 руб. задолженности по договору № П-1-08/17 от 01.08.2017.

В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены акционерное общество «Мосинжпроект» (далее – АО «Мосинжпроект»), общество с ограниченной ответственностью «Мип-Строй №1» (далее - ООО «Мип-Строй №1» и общество с ограниченной ответственностью «Континент-Снаб» (далее – ООО «Континент-Снаб»).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 07 июля 2021 года исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца  взыскано 72 698 251, 07 руб. задолженности по договору № П-07-02/17 от 07.02.2017, 11 520 410, 37 руб. задолженности по договору № П-1-08/17 от 01.08.2017, 1 800 000 руб. в возмещение судебных расходов, связанных с проведением по делу судебной экспертизы, 200 000 руб. в возмещение  судебных расходов по оплате государственной пошлины, а всего 86 218 661, 44 руб. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение  суда первой инстанции  изменить, взыскав с ООО «Атриум» 2 147 124,4 руб. задолженности за выполненные работы.

Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что решение суда первой инстанции подлежит  изменению, поскольку фактически суд признал Ведомость договорной цены по объекту ФИО4 комплекс «парковая зона «Зарядье» ул. Варварка, вл. 6 (т. 1 л.д. 112-114) дополнительным соглашением к Договору № П-07-02/17 об утверждении окончательной цены, но данный документ не подписан руководителями сторон и не  скреплен печатями, а лишь «визирован» подписями неустановленных лиц. 

Судом установлено, что исполнительная документация по двум объектам строительства была передана в шести экземплярах от имени инженера ПТО ФИО5 (со стороны Истца) инженерам ПТО ФИО6 и ФИО7 (со стороны Ответчика) с проставлением дат поименновых документов и частично дат приемки. Однако ни ведомость договорной цены, ни иные дополнительные соглашения сторон, исполнительной документации не являются и являться не могут. Данных документов нет в описи передачи ИТД, и данные документы к ИТД вообще не относятся. Принятие же ИТД указанными лицами не может свидетельствовать об их возможности внесения изменений в первоначальный Договор.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что в отношении Акта выполненных работ № 1 от 28.12.2018 г. им заявлено о том, что директор указанный акт не подписывал, в связи с чем по делу была назначена почерковедческая экспертиза. По результатам экспертизы установлено, что оттиск печати не принадлежит ООО "Атриум", а подлинность подписи директора ООО «СК «Атриум» ФИО8 невозможно определить. 

Вследствие этого, и как следует из расчетов эксперта,  заявитель считает, что судом при определении размера долга применены неверные расценки.

Также ответчик   указывает на то, что выводы суда о том, что Истец выполнил работы по разделу 2... Пол северной галереи на сумму 19 747 232,47 руб. (по варианту расчета №2-15 968 023,71 руб.) и по разделу 25: Мощение брусчаткой тол. 100 мм на сумму 35 993 529,55 руб. (по варианту расчета №2 на сумму 48 447 882,68 руб.)., не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам (п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ). Следствием этого стал необоснованный вывод суда о выполнении ответчиком работ на сумму 51 433 104,97 руб., которые фактически были выполнены иным субподрядчиком.

По утверждению ответчика, спорный акт КС-2 от 28.12.2018г. №1 с учетом заключения экспертов в любом случае не доказывает выполнение работ в полном объеме Истцом, и более того, данный объем работ опровергнут ответчиком с учетом представленных актов КС-2, справок КС-3, платежных поручений, ИТД и договора с лицом, которое фактически и выполнило эти работы - ООО «Контитент-Снаб».

Более подробно доводы изложены в тексте апелляционной жалобы.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2021 апелляционная жалоба принята к производству.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

            В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным и настаивал на отмене обжалуемого решения.  

   Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве на нее, и просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 30.11.2021 до 14 час. 15 мин. 07.12.2021 г., после чего судебное заседание продолжено. Сведения о месте и времени судебного заседания были размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда.

После перерыва  представители сторон поддержали свою ранее изложенные позиции по делу.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке норм части 3 статьи 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу  о наличии оснований для отмены судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, правоотношения сторон обусловлены заключенным 07.02.2017 между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) договором № П-07-02/17 на выполнение строительно-монтажных работ, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить указанные подрядчиком строительно-монтажные работы (далее - работы) по строительству «Природно-парковый комплекс «парковая зона «Зарядье». ул. Варварка, вл. 6, а подрядчик обязался принять выполненные в соответствии с условиями настоящего договора работы и оплатить их. 

В силу п. 1.2. Субподрядчик выполняет работы собственными силами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, согласованных с подрядчиком, в соответствии с условиями настоящего договора и в порядке, установленном у подрядчика. 

В соответствии с п. 1.3. Субподрядчик обязуется завершить выполнение работ в установленном порядке, в полном соответствии с проектной документацией нормативными документами Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (раздел 1 договора).

Согласно п. 2.1. стоимость работ по настоящему договору является приблизительной и составляет: 212 626 419, 73 руб., в том числе НДС 18 % - 32 434 538, 60 руб., согласно Приложению № 1 к договору № П-07-02/17 от 07.02.2017, которое является неотъемлемой частью данного договора. 

В силу п. 2.2. -2.3. окончательная цена договора оформляется дополнительным соглашением (дополнительными соглашениями) к договору, которой оформляется сторонами в срок не позднее 15-ти рабочих дней с момента выхода положительного технического заключения Главгосэкспертизы по проектной документации и по достоверности определения сметной стоимости строительства (в случае, если указанные документы датированы разными датами, то определяющей датой для исчисления срока заключения дополнительного соглашения является более поздняя дата). В окончательной цене договора учтена стоимость всех работ и затрат субподрядчика, необходимых для выполнения работ по договору, индексация. Превышение субподрядчиком объемов и стоимости работ сверх учтенных в проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением сторон, оплачивается субподрядчиком за свой счет. 

Субподрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы (не по вине субподрядчика) и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан в течение 3 рабочих дней согласовать с подрядчиком объемы и стоимость дополнительных работ, при этом финансовые средства могут распределяться по дополнительному соглашению сторон. Работы, выполненные с изменением или отклонением от проекта, не оформленные в установленном порядке, оплате не подлежат. Подрядчик по указанию застройщика в ходе исполнения договора вправе изменить предусмотренный договором объем работ. При наступлении такого случая стоимость договора подлежит изменению, что оформляется сторонами дополнительным соглашением к договору, подписываемым на основании сметных расчетов, определяющих стоимость внесенных изменений. Стоимость работ по настоящему договору включает в себя все виды налогов и все затраты, расходы субподрядчика, связанные с выполнением работ, за исключением затрат на непредвиденные работы. Резерв средств на непредвиденные работы и затраты в стоимости настоящего договора не учитывается и остается в распоряжении подрядчика. Непредвиденные затраты, возникающие в ходе выполнения работ по настоящему договору, связанные с уточнением объемов работ по рабочим чертежам, изменениями проектных решений в рабочей документации и иными причинами, оплачиваются подрядчиком в пределах норматива, утвержденного сводным сметным расчетом на основании фактического подтверждения с оформлением документов в установленном порядке (раздел 2 договора).

В соответствии с разделом 3 договора подрядчик имеет право выплатить субподрядчику аванс в размере до 50 % от стоимости работ по договору. Сумма выплаченного аванса в размере до 50 % будет засчитываться в счет оплаты выполненных работ пропорционально каждому из видов работ, подлежащих оплате по настоящему договору. Подрядчик ежемесячно осуществляет оплату выполненных по настоящему договору работ в течение 15 календарных дней после подписания акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) и предоставления счета-фактуры в пределах договорной цены объекта. Согласно п. 4.2.20 договора, субподрядчик имеет право за выполненные по настоящему договору работы, получить установленную настоящим договором цену, в размере и в сроки, согласованные сторонами в настоящем договоре.

На аналогичных условиях между ООО СК «Могикан» (субподрядчик) и ООО «СК «Атриум» (подрядчик) был заключен договор от 01.08.2017 №П-1-08/17 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Концертный зал филармонической музыки на 1500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан.», по условиям которого субподрядчик обязался выполнить указанные подрядчиком строительно-монтажные работы (далее - работы), а подрядчик обязался принять выполненные в соответствии с условиями данного договора работы и оплатить их.

Приблизительная стоимость работ по данному договору (согласно приложению к нему №1) составила 11755520 руб. 79 коп. (в том числе НДС 18 % в сумме 1793215 руб. 44 руб.).

В  исковом заявлении истец указывает, что во исполнение принятых на себя обязательств в рамках договора № П-07-02/17 от 07.02.2017 выполнил работы, что подтверждается актом о приемке выполненных работ КС-2 от 12 декабря 2018 года. Согласно настоящему акту о приемке выполненных работ сметная (договорная) стоимость в соответствии договором подряда (субподряда) составляет 192 698 251,07 (Сто девяносто два миллиона шестьсот девяносто восемь тысяч двести пятьдесят один) рублей семь копеек.

Между тем, ответчик условия договора в части оплаты выполненных работ в полном объеме не выполнил.

На момент заключения договора  ответчик перечислил аванс в размере 120 000 000 (Сто двадцать миллионов) рублей, в связи с чем по расчету истца задолженность Ответчика по договору № П-07-02/17 от 07.02.2017 года составляет: 72 698 251,07 (192698 251, 07 - 120 000 000 ).

В рамках договора от 01.08.2017 №П-1-08/17 истец также исполнил взятые на себя обязательства, в обоснование чего представил акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 30.12.2018 за период с 01.12.2018 по 30.12.2018 на сумму 11 755 520, 79 руб. и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 28.12.2018 за период с 01.12.2018 по 28.12.2018 на сумму 11 520 410, 37 руб.

По утверждению истца, ответчик выполненные работы принял, но оплачивать отказался. 

По расчету истца задолженность  ответчика по договору №П-1-08/17 от 01.08.2017года составляет 11 520 410, 37 (Одиннадцать миллионов пятьсот двадцать тысяч четыреста десять) рублей, тридцать семь копеек.

Ненадлежащее исполнение обязательств и наличие задолженности послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Отношения сторон правильно квалифицированы судом первой инстанции как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу ч. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (ч. 1 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Возражая против удовлетворения иска ответчик указал, что  в силу п. 2.1. договоров, цена является приблизительной, а согласно п. 2.2. окончательная цена договора оформляется дополнительным соглашением. Между тем, истцом не представлено доказательств оформления дополнительного соглашения  с целью определения окончательной цены. Представленные истцом справки выполненных работ и Акт КС-2 не подписывались директором "Атриум". 

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы. 

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.09.2020 г. ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы удовлетворено. По делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту Федерального бюджетного учреждения «Средне-Волжский региональный центр судебной экспертизы» Министерства юстиции Российской Федерации ФИО9 

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- выполнены ли подписи от имени ФИО8 в акте по форме КС-2 о приемке выполненных работ № 1 от 28.12.2018, акте по форме КС-2 о приемке выполненных работ № 1 от 30.12.2018, справке по форме КС-3 о стоимости выполненных работ № 1 от 28.12.2018, договоре № П-07-02/17 от 07.02.2017, договоре № П-1-08/17 от 01.08.2017 самой ФИО8 или другим лицом (лицами)? 

- выполнен ли оттиск печати ООО "Строительная компания "Атриум" в акте по форме КС-2 о приемке выполненных работ № 1 от 28.12.2018, акте по форме КС-2 о приемке выполненных работ № 1 от 30.12.2018, справке по форме КС-3 о стоимости выполненных работ № 1 от 28.12.2018, договоре № П-07-02/17 от 07.02.2017, договоре № П-1-08/17 от 01.08.2017 печатью ООО "Строительная компания "Атриум"?

28.10.2020 в материалы дела представлено заключение эксперта № 1983/08-3, 1984/08- 3 от 21.10.2020, с учетом выводов эксперта по результатам почерковедческой экспертизы. Указано на отсутствие соответствия печати ООО "Строительная компания "Атриум" исследуемых оригиналах документов (акты, справки, договора) и представленных сравнительных образцов. Выводы относительно подписи ФИО8 свидетельствуют о непригодности  исследуемых подписей для проведения идентификационного почерковедческого исследования (Т.2, л.д. 143-146).

В материалах дела имеется сопроводительное письмо истца с направленной первичной документацией, датированной 31.07.2019, в том числе заминусованной, с указанием на необходимость ее подписания. Реестр выполненных работ по объекту: Природно-парковый комплекс «парковая зона «Зарядье». ул. Варварка, вл. 6 содержит 4 строки заминусованных актов и 5ой строкой отражен акт на сумму 192 698 251, 07 руб.

При этом, в письме № 42/ИППР/07-19 от 24.07.2019, изготовленном на фирменном бланке ответчика, адресованном истцу, отражено на отсутствие возможности принятия к рассмотрению и возврат актов по форме КС-2, справок по форме КС-3, поскольку во время приемки результата работ по договору субподрядчиком не была представлена надлежащим образом оформленная исполнительная документация. Было предложено в течение 10 дней повторно представить на рассмотрение выполненные работы по форме КС-2, КС-3 с приложением исполнительной документации, оформленной надлежащим образом.

Кроме того, поскольку между сторонами возник спор  в отношении фактического объема и стоимости работ, выполненных истцом в процессе исполнения договоров подряда № П-07-02/17 от 07.02.2017, № П-1-08/17 от 01.08.2017, суд первой инстанции определением от 23.11.2020 назначил судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручено экспертам АНО «Судебно-экспертный центр «Стройэкспертиза» ФИО10, ФИО11. 

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

- определить объём и стоимость фактически выполненных работ по договору № П-07-02/17 от 07.02.2017 (выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Природно-парковый комплекс «Парковая зона «Зарядье», 

<

...>) и по договору № П-1- 08/17 от 01.08.2017 (выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Концертный зал филармонической музыки на 1 500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан»)? 

- кем выполнены работы на объектах «Природно-парковый комплекс «Парковая зона «Зарядье» и «Концертный зал филармонической музыки на 1 500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан» в объеме, установленном договорами № П-07-02/17 от 07.02.2017 и № П-1-08/17 от 01.08.2017, с учетом представленных в материалы дела актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, ООО «Строительная компания «Могикан» либо ООО «Континент-Снаб»?

01.06.2021 в материалы дела представлено экспертное заключение № 46-21 от 31.05.2021, определение объёма и стоимости фактически выполненных работ производится по результатам сплошных измерений в процессе непосредственного исследования объекта экспертизы. 

Результаты определения объемов работ представлены в табличной форме, по каждой позиции предъявленных в актах, в приложении № 1 и № 2. 

По результатам произведенных исследований экспертами произведены два расчета в целях невозможности юридической оценки исследуемых доказательств.

Так, при сравнительном анализе имеющихся актов о приёмке выполненных работ КС-2 и объемов фактически выполненных работ экспертами было установлено, что акты о приёмке выполненных работ КС-2 № 1 от 18.02.2018 на сумму 34 998 068, 53 руб.; № 1 от 15.08.2017 на сумму 33 996 092, 28 руб.; № 1 от 15.04.2018 на сумму 23 811 655, 27 руб.; № 1 от 30.11.2017 на сумму 51 064 937, 72 руб.; № 1 от 25.10.2018 на сумму 14 244 646, 44 руб. являются промежуточными актами по отношению к итоговому акту КС-2 № 1 от 28.12.2018 на сумму 192 698 251, 07 руб., т.е. все виды и объемы фактически выполненных работ включены в итоговый акт. При этом, вышеперечисленные акты о приёмке выполненных работ рассчитаны по расценкам, согласованных сторонами по Приложению № 1 "Расчет стоимости" к договору № П-07-02/17 от 07.02.2017 по объекту ««Природно-парковый комплекс «Парковая зона «Зарядье», 

<

...>». Виды и объемы работ, согласованные сторонами и указанные в Приложении № 1 "Расчет стоимости" к договору № П-07-02/17 от 07.02.2017 частично не отражают виды и объемы фактически выполненных работ. Сравнительный анализ объемов работ и их стоимости приведен в приложении № 1, № 2 и № 3 к настоящему заключению.

Итоговый акт КС-2 № 1 от 28.12.2018 на сумму 192 698 251, 07 руб. рассчитан по иным расценкам, отличающимся от расценок, согласованных сторонами по Приложению № 1 к договору № П-07-02/17 от 07.02.2017. На указанном акте имеются подписи и печати сторон. Расценки, по которым составлен итоговый акт КС-2 №1 от 28.12.2018, полностью идентичны расценкам (включая виды и объемы работ), указанным в «Ведомости договорной цены» (подписано руководителем проекта, инженером ПТО, инженером-сметчиком - указаны только фамилии и инициалы, организации не указаны, печати не проставлены, не утверждено руководителями сторон) на сумму: 192 698 251, 07 руб.

При этом, виды и объемы работ по итоговому акту КС-2 №1 от 28.12.2018 на сумму 192 698 251, 07 руб. в целом отражают виды и объемы фактически выполненных работ.

Согласно реестру направленных актов о приемке выполненных работ ООО «СК «Могикан» в адрес ООО СК «Атриум», также направлялись следующие минусовые акты КС-2 (минусуются суммы ранее закрытых актов, кроме акта № 1 от 25.10.2018 на сумму 14 244 646, 44 руб.): КС-2 № 2 от 31.07.2019 на сумму - 23 811 655, 27 руб., КС-2 № 3 от 31.07.2019 на сумму - 33 996 092, 28 руб. (отсутствует в материалах дела), КС-2 № 4 от 31.07.2019 на сумму - 51 064 937, 72 руб. (отсутствует в материалах дела), КС-2 № 5 от 31.07.2019 на сумму - 34 998 068, 53 руб. (отсутствует в материалах дела).

Исходя из анализа актов экспертами отражено, что минусуются ранее закрытые акты (составленные по расценкам договора), и закрывается новый итоговый акт на сумму КС-2 № 1 от 28.12.2018 на сумму: 192 698 251, 07 руб. (составленный по иным расценкам, соответствующим в «Ведомости договорной цены», неутвержденной руководителями сторон).

Эксперт ФИО11 в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции  дал соответствующие пояснения в рамках судебного заседания 25.06.2021.

Акт о приёмке выполненных работ КС-2 № 1 от 30.12.2018 на сумму 11 755 520, 79 руб. относится к договору № П-1-08/17 от 01.08.2017 по объекту: «Концертный зал филармонической музыки на 1 500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан», объемы подтверждены результатами непосредственных измерений, расценки по акту соответствуют приложению №1 «Ведомость договорной цены» к договору № П-1-08/17 от 01.08.2017, согласованному сторонами.

По мнению экспертов, в материалах дела имеются различные (отличающиеся) документы, определяющие порядок расчета стоимости фактически выполненных работ, в связи с чем на усмотрение суда для дальнейшей правовой оценки экспертами предлагается два варианта расчета стоимости фактически выполненных работ:

- вариант расчета № 1. Расчет стоимости фактически выполненных работ по расценкам, согласованным сторонами в приложение № 1 «Расчет стоимости» к договору № П-07-02/17 от 07.02.2017, приложение подписано сторонами на сумму: 212 626 419, 73 руб. с НДС.

- вариант расчета № 2. Расчет стоимости фактически выполненных работ по расценкам, указанным в Акте КС-2 №1 от 28.12. 2018 на сумму 192 698 251, 07 руб. (имеются печати и подписи сторон), а также «Ведомости договорной цены» (подписано руководителем проекта, инженером ПТО, инженером-сметчиком, не утверждено руководителями сторон), на сумму 192 698 251, 07 руб.

Расчеты стоимости приведены в Приложение № 3. «Расчет стоимости фактически выполненных работ по договору № П-07-02/17 от 07.02.2017 и по договору № П-1-08/17 от 01.08.2017.

По результатам расчетов  определены  стоимости фактически выполненных работ:

- по варианту расчета № 1. Расчет стоимости фактически выполненных работ по расценкам, согласованным сторонами в Приложение №1 «Расчет стоимости» к договору № П-07-02/17 от 07.02.2017, приложение подписано сторонами на сумму: 212 626 419,73 руб. с НДС, стоимость по договору № П-07-02/17 от 07.02.2017 (выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Природно-парковый комплекс «Парковая зона «Зарядье», 

<

...>) и по договору № П-1-08/17 от 01.08.2017 (выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Концертный зал филармонической музыки на 1 500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан» составляет: 122 382 234, 82 руб. с НДС. В указанную стоимость не включена стоимость следующих видов работ на общую стоимость 51 433 104, 97 руб. по Варианту № 1 (19 747 232, 47 + 35 993 529, 55 - 4 307 657, 05), требующих правовой оценки в части кем именно выполнены данные виды работ (в материалах дела имеется подтверждающая документация как от истца, так и от ответчика).

- по варианту расчета № 2. Расчет стоимости фактически выполненных работ по расценкам, указанным в Акте КС-2 № 1 от 28.12. 2018 на сумму: 192 698 251, 07 руб. (имеются печати и подписи сторон), а также Ведомости договорной цены (подписано руководителем проекта, инженером ПТО, инженером-сметчиком, не утверждено руководителями сторон), на сумму 192 698 251, 07 руб., стоимость выполнения строительно-монтажных работ на объекте: «Природно-парковый комплекс «Парковая зона «Зарядье», 

<

...>) и по выполнению строительно-монтажных работ на объекте: «Концертный зал филармонической музыки на 1 500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан» составляет: 144 347 960, 80 руб. с НДС. В указанную стоимость не включена стоимость следующих видов работ на общую стоимость 60 108 249, 34 руб. по Варианту № 2 (15 968 023, 71 + 48 447 882, 68 - 4 307 657, 05), требующих правовой оценки в части - кем именно выполнены данные виды работ (в материалах дела имеется подтверждающая документация как от истца, так и от ответчика).

Указано, что определить кем выполнены работы по видам работ: «Пол Северной галереи», «Мощение брусчаткой тол. 100 мм», «Возврат стоимости гранита разрушенного в процессе работ (относится к Мощение брусчаткой тол. 100 мм)» на объектах «Природно-парковый комплекс «Парковая зона «Зарядье» и «Концертный зал филармонической музыки на 1 500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан» в объеме, установленном договорами № П-07-02/17 от 07.02.2017 и № П-1-08/17 от 01.08.2017, с учетом представленных в материалы дела актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, ООО «Строительная компания «Могикан», либо ООО «Континент-Снаб», не представляется возможным, учитывая правовую оценку представленных материалов.

Удовлетворяя исковые требования в заявленном истцом размере, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик проведением оплаты и подписанием первичной документации фактически подтвердил факт выполненных работ с отсутствием возражений по объему и стоимости. Объем выполненных работ, отраженных в спорном акте, подтвержден при проведении судебной строительной экспертизы. С учетом длительности периода после сдачи, ранее возражений заявлено не было.

При этом судом первой инстанции была признана согласованной Ведомость договорной цены (подписанная руководителем проекта, инженером ПТО, инженером-сметчиком, не утвержденная руководителями сторон) которая была положена в основу составленного акта выполненных работ № 1 от 28.12. 2018, исходя из полномочий работников на совершение таких действий явствующих из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ).

Между тем,  при принятии обжалуемого решения, судом первой инстанции не учтено следующее.

В силу пункта 1 статьи 432 и пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) цена договора строительного подряда является его существенным условием.

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» даже наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, в том числе в случае, если при расчете их стоимости применены цены, не предусмотренные договором. 

Как уже отмечено, в договоре от 07.02.2017 №П-07-02/17 прямо указано, что его окончательная цена оформляется дополнительным соглашением (пункт 2.2 договора).

Между тем, такое дополнительное соглашение сторонами не оформлялось, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют, в связи с чем окончательную цену договора нельзя признать согласованной.

Из обжалуемого судебного решения следует, что суд первой инстанции фактически признал ведомость договорной цены на сумму 192698251 руб. 07 коп. по объекту «Природно-парковый комплекс «парковая зона «Зарядье» ул. Варварка, вл. 6» (т. 1, л.д. 112-114) дополнительным соглашением об утверждении окончательной цены по договору от 07.02.2017 №П-07-02/17.

Однако, указанный документ не подписан руководителями сторон и не скреплен их печатями, а лишь «завизирован» подписями неустановленных лиц: неким руководителем проекта ФИО12, инженером-сметчиком ФИО13, инженером ПТО ФИО6 Причем данный факт подтверждается и решением суда первой инстанции, в котором отмечено, что в ведомости договорной цены на сумму 192698251 руб. 07 коп. организации не указаны, печати не проставлены, эта ведомость не утверждена руководителями сторон.

При рассмотрении настоящего дела не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что указанные лица являлись  представителями ООО «СК «Атриум» наделенными полномочиями на изменение такого существенного условия договора как его цена.

Суд первой инстанции  пришел к ошибочному выводу о том, что полномочия указанных лиц явствовали из обстановки. 

Согласно пункту 1 статьи 182 ГК РФ полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель. 

Вместе с тем, при рассмотрении настоящего дела не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что полномочия указанных лиц на установление договорной цены явствовали из обстановки, в которой оформлялась вышеупомянутая ведомость.

Ссылка суда первой инстанции на правовую позицию изложенную в  Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 №307-ЭС15-9787, от 24.12.2015 №307-ЭС15-11797, от 09.03.2016 №303-ЭС15-16683 является ошибочной, поскольку при разрешении указанных дел  было установлено, что документы скреплены оттиском печати лица, о фальсификации которой оно не заявляло, тогда как по настоящему делу ведомость договорной цены вообще не скреплена оттисками печатей обеих сторон.

Судом первой инстанции указано, что исполнительная документация по двум объектам строительства была передана в шести экземплярах от имени инженера ПТО ФИО5 (со стороны ООО СК «Могикан») инженерам ПТО ФИО6 и ФИО7 (со стороны ООО «СК «Атриум») с проставлением дат поименованных документов и, частично, дат приемки. 

Между тем, ведомость договорной цены и иные дополнительные соглашения сторон не указаны в описи передачи исполнительно-технической документации (т. 1, л.д. 115-171). 

 Кроме того, в соответствии с Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 №1128 «Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения» указанные документы не относятся к исполнительной документации.

Само по себе принятие документов указанными лицами не может свидетельствовать о наличии у них полномочий на внесение в договор изменений, повлекших увеличение стоимости работ более чем на 30 миллионов рублей. 

Итоговый акт выполненных работ КС-2 от 28.12.2018 №1 на сумму 192698251 руб. 07 коп. рассчитан по расценкам, отличным от расценок, согласованных сторонами в приложении №1 к договору от 07.02.2017 №П-07-02/17, и полностью повторяет расценки, которые значатся в вышеупомянутой ведомости договорной цены.

В результате проведенной по делу экспертизы было установлено, что в акте выполненных работ от 28.12.2018 №1 на сумму 192698251 руб. 07 коп. оттиск печати не принадлежит ООО «СК «Атриум», а подлинность подписи директора ООО «СК «Атриум» ФИО8 невозможно определить.

Несмотря на то, что экспертами сделан вывод об отсутствии должным образом оформленной первичной документации по выполненным работам, суд первой инстанции  пришел к выводу о возможности выполнения указанного объема работ истцом на спорном объекте, учитывая подписание первичной документации. 

Однако, при проведении почерковедческой экспертизы (заключение эксперта № 1983/08-3, 1984/08- 3 от 21.10.2020) отсутствие подписи ФИО8 должным образом не было установлено.  Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанные  обстоятельства не свидетельствуют в пользу истца или ответчика, при этом, совокупность исследуемых доказательств позволяет придти к выводу относительно выполнения работ ответчиком. Наличие оттиска печати опровергнуто как в первичной документации, так и в спорных договорах подряда.

Между тем, судом не учтено, что если подписание договоров не оспаривалось ответчиком, то указанное обстоятельство не может свидетельствовать о подписании ответчиком первичной документации, в том числе Акта  на сумму 192698251 руб.

При этом, в ходе рассмотрения дела ответчик  изначально заявлял о том и прямо указывал,  что Акт выполненных работ на указанную сумму им не подписывался, дополнительное соглашение об определении окончательной цены сторонами не заключено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что   итоговый акт выполненных работ КС-2 от 28.12.2018 №1 не может служить доказательством согласования сторонами окончательной цены договора.

Вывод суда первой инстанции о том, что ООО СК «Могикан» выполнило работы на сумму 51433104 руб. 97 коп. по разделу 2 «Пол северной галереи» и по разделу 25 «Мощение брусчаткой тол. 100 мм» не соответствует обстоятельствам дела. 

В обоснование указанного вывода суд первой инстанции сослался на то, что ООО СК «Могикан» не было извещено о привлечении к выполнению работ на объекте иного субподрядчика, у ООО «СК «Атриум» не было претензий к ООО СК «Могикан» по факту выполнения им работ по договору подряда, ООО «СК «Атриум» производило оплату работ в пользу ООО СК «Могикан», ООО «СК «Атриум» подписало первичную документацию, ООО «СК «Атриум» не представило надлежащих доказательств выполнения работ с привлечением специального оборудования по обогреву, имеется письмо, оформленное на фирменном бланке ООО «СК «Атриум», отражающее объем работ, выполненных ООО СК «Могикан».

Между тем ни законом, ни договорами от 07.02.2017 №П-07-02/17 и от 01.08.2017 №П-1-08/17 не предусмотрена обязанность ООО «СК «Атриум» (подрядчика) извещать ООО СК «Могикан» (субподрядчика) о привлечении других субподрядчиков для осуществления работ.

Письмом от 24.07.2019 №42/ИППР/07-19 (т. 1, л.д. 82-83) ООО «СК «Атриум» уведомило ООО СК «Могикан», что представленные им справка по форме КС-3 и акт по форме КС-2 не могут быть приняты к рассмотрению и подлежат возврату, поскольку при приемке результатов работ ООО СК «Могикан» не представило надлежащим образом оформленную исполнительную документацию. 

ООО «СК «Атриум» в ответе на претензию от 18.03.2020 №72/ИП/18-20 сообщило, что не может принять работы по договорам от 07.02.2017 №П-07-02/17 и от 01.08.2017 №П-1-08/17 по причине существенного нарушения ООО СК «Могикан» условий этих договоров.

Кроме того, как указывает ответчик в своих возражениях, у ООО «СК «Атриум» и не могло возникать претензий к ООО СК «Могикан» до момента предъявления последним акта КС-2 с завышенными объемами работ.

Вывод суда первой инстанции о том, что сделка фактически подтверждена и одобрена проведением оплаты, также является ошибочным. 

Как видно из материалов дела, ООО «СК «Атриум» оплатило только аванс на выполнение работ, а спорные работы им не оплачивались. 

Само по себе перечисление аванса на выполнение работ не может свидетельствовать о подтверждении и одобрении подрядчиком спорных работ.

Как уже указано выше, материалами дела не подтверждается, что ООО «СК «Атриум» подписало ведомость договорной цены и акт выполненных работ КС-2 от 28.12.2018 №1, в связи с чем вывод суда первой инстанции о подписании ООО «СК «Атриум» первичной документации является   ошибочным.

В отношении  письма, оформленного на бланке ООО «СК «Атриум» и отражающего объем работ, выполненных ООО СК «Могикан» (т. 3, л.д. 32-33), то следует отметить, что данное письмо не подписано ООО «СК «Атриум», а, кроме того, в нем имеется множество исправлений (в частности, объемы по пункту 4 (Пол северной галереи) перечеркнуты). 

При таких обстоятельствах указанное письмо не может быть принято в качестве доказательства выполнения ООО СК «Могикан» перечисленных  в нем работ.

Из материалов проведенной по настоящему делу судебной экспертизы следует, что по разделу 2 (Пол северной галереи) на сумму 19747232 руб. 47 коп. (по варианту расчета №2 – 15968023 руб. 71 коп.) имеется исполнительная документация на выполнение данных работ как ООО СК «Могикан», так и ООО «Контитент-Снаб». 

Как следует из таблицы, приведенной экспертами на стр. 72 заключения (строка 6), факт выполнения работ ООО «Контитент-Снаб» подтверждается целом рядом документов: реестром ИТД, актами освидетельствования скрытых работ, исполнительными схемами, сертификатами на материалы.

Между тем,  ООО СК «Могикан» представило экспертам только акт приема-передачи ИТД (т. 4, л.д. 242-246) и исполнительную схему №10 (т. 4, л.д. 247-254). 

В материалах дела не имеется актов скрытых работ, значащихся в реестре ИТД ООО СК «Могикан», указанная экспертами исполнительная схема №10 (т. 4, л.д. 247-254) не подписана со стороны ООО СК «Могикан», а ведомость объемов работ (стр. 72 заключения, строка 7) (т. 4, л.д. 236-237) не подписана со стороны ООО «СК «Атриум».

По разделу 25 (Мощение брусчаткой тол. 100 мм) на сумму 35993529 руб. 55 коп. (по варианту расчета №2 - на сумму 48447882 руб. 68 коп.) эксперты указали, что какая-либо исполнительная документация ООО СК «Могикан», подтверждающая выполнение им работ, отсутствует что подтверждается таблицей, приведенной экспертами на стр. 74 заключения (строка 2). 

При этом, как следует из той же таблицы, факт выполнения работ ООО «Контитент-Снаб» подтверждается целом рядом документов: реестром ИТД, актами освидетельствования скрытых работ, исполнительными схемами, сертификатами на материалы.

Как уже отмечено выше, упомянутая экспертами ведомость не подписана лицами, уполномоченным со стороны ООО «СК «Атриум». Кроме того, в данном документе не указано, что он относится именно к разделу 25 (Мощение брусчаткой тол. 100 мм).

На основании части 1 статьи 65 АПК РФ именно на истце - ООО СК «Могикан» - лежит бремя доказывания объема выполненных работ и факта их передачи другой стороне.

Между тем материалами дела не подтверждается, что ООО СК «Могикан» выполнило и передало ООО «СК «Атриум» работы по разделам 2 «Пол северной галереи» и 25 «Мощение брусчаткой тол. 100 мм».

На основании вышеизложенного, учитывая, что экспертами представлено 2 варианта расчета стоимости фактически выполненных работ, суд  апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что  в рассматриваемом случае подлежит принятию вариант расчета № 1.Расчет стоимости фактически выполненных работ по расценкам, согласованным сторонами в приложение № 1 «Расчет стоимости» к договору № П-07-02/17 от 07.02.2017, приложение подписано сторонами на сумму: 212 626 419, 73 руб. с НДС (Т.5, л.д. 62).

Согласно выводам экспертов по варианту расчета № 1. Расчет стоимости фактически выполненных работ по расценкам, согласованным сторонами в Приложение №1 «Расчет стоимости» к договору № П-07-02/17 от 07.02.2017, приложение подписано сторонами на сумму: 212 626 419,73 руб. с НДС, стоимость по договору № П-07-02/17 от 07.02.2017 (выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Природно-парковый комплекс «Парковая зона «Зарядье», 

<

...>) и по договору № П-1-08/17 от 01.08.2017 (выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Концертный зал филармонической музыки на 1 500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан» составляет: 122 382 234, 82 руб. с НДС. В указанную стоимость не включена стоимость следующих видов работ на общую стоимость 51 433 104, 97 руб. по Варианту № 1 (19 747 232, 47 + 35 993 529, 55 - 4 307 657, 05), требующих правовой оценки в части кем именно выполнены данные виды работ (в материалах дела имеется подтверждающая документация как от истца, так и от ответчика).

Учитывая, что стоимость выполненных истцом работ составляет 122382234,82 руб., тогда как ответчиком оплачено 120000000,00 руб., задолженность ответчика перед истцом составляет 2382234,82 руб., в связи с чем исковые требования подлежат удовлетворению частично - в размере 2382234 (два миллиона триста восемьдесят две тысячи двести тридцать четыре) руб. 82 коп.

В  удовлетворении остальной части иска следует отказать.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости в силу п. 1 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ  судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований:

С ответчика в пользу истца подлежит взысканию 5660 (пять тысяч шестьсот шестьдесят) руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по иску.

С истца в пользу ответчика подлежит взысканию 35 830 (тридцать пять тысяч восемьсот тридцать) руб. 80 коп. в возмещение расходов по оплате судебной почерковедческой экспертизы, 143 400 (сто сорок три тысячи четыреста) руб. в возмещение расходов по оплате судебной строительно-технической экспертизы и 3000 (три тысячи) руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, а всего - 182 230 (сто восемьдесят две тысячи двести тридцать) руб. 80 коп.

В результате произведенного взаимозачета с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Атриум" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Могикан" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) подлежит взысканию 2 205 664 (два миллиона двести пять тысяч шестьсот шестьдесят четыре) руб. 02 коп.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 07 июля 2021 года по делу № А65-11505/2020 отменить.  

Принять новый судебный акт. 

Исковые требования  удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Атриум" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Могикан" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 2 382 234 (два миллиона триста восемьдесят две тысячи двести тридцать четыре) руб. 82 коп. задолженности, 5660 (пять тысяч шестьсот шестьдесят) руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по иску,  а всего - 2 387 894 (два миллиона триста восемьдесят семь тысяч восемьсот девяносто четыре) руб. 82 коп. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Могикан" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Атриум" 35 830 (тридцать пять тысяч восемьсот тридцать) руб. 80 коп. в возмещение расходов по оплате судебной почерковедческой экспертизы, 143 400 (сто сорок три тысячи четыреста) руб. в возмещение расходов по оплате судебной строительно-технической экспертизы и 3000 (три тысячи) руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, а всего - 182 230 (сто восемьдесят две тысячи двести тридцать) руб. 80 коп.

В результате произведенного взаимозачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Атриум" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Могикан" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 2 205 664 (два миллиона двести пять тысяч шестьсот шестьдесят четыре) руб. 02 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в  срок не превышающий двух месяцев в  Арбитражный суд Поволжского округа. 

Председательствующий                                                                          О.И. Буртасова

Судьи         О.В. Барковская 

                                                                                                                               С.А. Кузнецов