АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-49761/2019

Дело № А55-33111/2017

г. Казань

06 августа 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 августа 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю., 

судей Желаевой М.З., Сабирова М.М.,

при участии представителя:

ответчика – ФИО1, доверенность от 02.02.2017 № 05-05/078,

в отсутствие:

истца – извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Спектр»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 26.11.2018 (судья Лукин А.Г.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2019 (председательствующий судья Кузнецов С.А., судьи Демина Е.Г., Морозов В.А.)

по делу № А55-33111/2017

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Спектр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу «Транснефть-Приволга» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании долга,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Спектр» (далее –ООО «Спектр», истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к акционерному обществу «Транснефть-Приволга» (далее – ответчик, АО «Транснефть-Приволга») о взыскании 9 281 556 руб. 76 коп. долга.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 26.11.2018 по делу № А55-33111/2017 в иске отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2019 решение Арбитражного суда Самарской области от 26.11.2018 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением арбитражного суда и постановлением арбитражного апелляционного суда ООО «Спектр»  обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение для назначения повторной судебной экспертизы по основаниям, изложенным в жалобе.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судами первой и апелляционной инстанций  норм материального и процессуального права, суд округа приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражными судами первой  и апелляционной  инстанций, между ответчиком и обществом с ограниченной ответственностью «КазНефтеСтрой» заключен контракт от 05.03.2015 № 201500323-50 на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов организаций системы «Транснефть» при реализации инвестиционных программ и программ технического перевооружения, реконструкции, капитального и текущего ремонта по объектам Плана ТПР АО «Транснефть-Приволга» на 2015 год: 01-ТПР-004-00003 «Оперативный СИКН. Вход БКНС ФИО2 «Нижневартовск-ФИО3» Бугурусланское РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00004 «Оперативные СИКН. Вход НПС «Кротовка» МН «Нижневартовск-ФИО3», МН «Покровка-Кротовка-2», МН «Бугуруслан-Сызрань» участок «Похвистнево-Кротовка», МН «Бавлы-Куйбышев» участок «Бавлы-Кротовка», МН «Серные Воды-Кротовка». участок «Кротовка-НкНПЗ», МН «Бугуруслан-Сызрань» участок «Кротовка-Покровка». Бугурусланское РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00005 «Оперативные СИКН. Вход CCH МН «HKK», МН «Кулешовка-Самара». Выход НПС «Самара-Г(1) МН «Куйбышев-Лопатино», МН «Куйбышев-Тихорецк» Самарское РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00006 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Лисичанск» выход НПС «Грачи» Саратовского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТП-Р-004-00007 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» вход НПС «Бородаевка» Саратовского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00008 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Лисичанск» вход и выход НПС «Красноармейская» Саратовского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00009 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» вход НПС «Новомлиново» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00010 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» вход НПС «Ефимовка» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00011 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» вход и выход НПС «Зензеватка» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00012 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» выход НПС «Кузьмичи» Вологоградского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00013 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» выход НПС «Караичево» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00014 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» выход НПС «Песчанокопская» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00015 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Лисичанск» выход НПС «Сатаровская» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» Лот № 24-ПМНЯПР/4-08.2015 «Техническое перевооружение СИКН».

Согласно пункту 2.1 Контракта Заказчик (ответчик) поручает, а Подрядчик (ответчик) принимает на себя обязательства по выполнению в счет Контрактной цены Работ и услуг по строительству Объектов:

- 01-ТПР-004-00003 «Оперативный СИКН. Вход БКНС ФИО2 Нижневартовск ФИО3» Бугурусланское РНУ. Техническое перевооружение»;

-01-ТПР-004-00004 «Оперативные СИКН. Вход НПС «Кротовка» МН «Нижневартовск ФИО3»,   МН «Покровка-Кротовка-2»,   МН «Бугуруслан-Сызрань» участок «Похвистнево-Кротовка», МН «Бавлы-Куйбышев» участок «Бавлы-Кротовка», МН «Серные Воды-Кротовка». Выход НПС «Кротовка» МН «Кротовка-Куйбышев» участок «Кротовка-Самара», МН «Бавлы-Куйбышев» участок «Кротовка-НкНПЗ», МН «Бугуруслан-Сызрань» участок «Кротовка-Покровка». Бугурусланское РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00005 «Оперативные СИКН. Вход CCH МН «НКК», МН «Кулешовка-Самара». Выход НПС «Самара-1» МН «Куйбышев-Лопатино», МН «Куйбышев-Тихорецк» Самарское РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00006 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Лисичанск» выход НПС «Грачи» Саратовского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00007 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» вход НПС «Бородаевка» Саратовского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00008 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Лисичанск» вход и выход НПС «Красноармейская» Саратовского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00009 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» вход НПС «Новомлиново» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТП Р-ООА-00010 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев- Тихорецк» вход нпс «Ефимовка» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00011 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» вход и выход НПС «Зензеватка» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00012 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк выход НПС «Кузьмичи «Вологоградского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00013 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» выход НПС «Караичево» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00014 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев- Тихорецк» выход НПС «Песчанокопская» Волгоградского РНУ-Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00015 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Лисичанск» выход НПС «Сатаровская «Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение».

В соответствии с пунктом 3.1 Контракта  контрактная  цена  работ и услуг,  подлежащая оплате Подрядчику, составляет 156 500 000,00 руб., в том числе НДС (18%) – 23 872 881,36 руб., в том числе по объектам:

01-ТПР-004-00003 «Оперативный СИКН. Вход БКНС ФИО2 «Нижневартовск-ФИО3» Бугурусланское РНУ. Техническое перевооружение» - 6 540 000 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 997 627 12 руб.;

01-ТПР-004-00004 «Оперативные СИКН. Вход НПС «Кротовка» МН «Нижневартовск-ФИО3», МН «Покровка-Кротовка-2», МН «Бугуруслан-Сызрань» участок «Похвистнево-Кротовка», МН «Бавлы- Куйбышев» участок «Бавлы-Кротовка», МН «Серные Воды-Кротовка». Выход НПС «Кротовка» МН «Кротовка-Куйбышев» участок «Кротовка-Самара», МН «Бавлы-Куйбышев» участок «Кротовка-НкНПЗ», МН «Бугуруслан-Сызрань» участок «Кротовка-Покровка». Бугурусланское РНУ. Техническое перевооружение» - 27 600 000,00 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 4 210 169,49 руб. ;

01-ТПР-004-00005 «Оперативные СИКН. Вход ССН МН «НКК», МН «Кулешовка-Самара». Выход НПС «Самара-1» МН «Куйбышев- Лопатино», МН «Куйбышев-Тихорецк» Самарское РНУ. Техническое перевооружение» - 22 040 000,00руб., в том числе НДС (18%) в сумме 3 362 033,90 руб.;

01-ТПР-004-00006 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев- Лисичанск» выход НПС «Грачи» Саратовского РНУ. Техническое перевооружение» - 10 325 000,00 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 1 575 000,00 руб.;

01-ТПР-004-00007 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» вход НПС «Бородаевка» Саратовского РНУ. Техническое перевооружение» - 6 805 000,00 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 1 038 050,85 руб.;

01-ТПР-004-00008 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Лисичанск» вход и выход НПС «Красноармейская» Саратовского РНУ. Техническое перевооружение» -14 750 000,00 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 2 250 000,00 руб.;

01-ТПР-004-00009 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев- Тихорецк» вход НПС «Новомлиново» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» - 5 766 766,00 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 879 676,17 руб.;

01-ТПР-004-00010 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» вход НПС «Ефимовка» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» - 11 632 220,00 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 1 774 406,44 руб.;

01-ТПР-004-00011 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев- Тихорецк» вход и выход НПС «Зензеватка Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» -17 383 576,00 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 2 651 731,93 руб.;

01-ТПР-004-00012 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» выход НПС «Кузьмичи» Вологоградского РНУ. Техническое перевооружение» - 5 875 044,00 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 896 193,15 руб.;

01-ТПР-004-00013 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» выход НПС «Караичево» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» - 10 057 394,00 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 1 534 178,75 руб.;

01-ТПР-004-00014 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» выход НПС «Песчанокопская» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» - 9 075 000,00 руб. в сумме 1 384 322,03 руб.;

01-ТПР-004-00015 «Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Лисичанск» выход НПС «Сатаровская» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» - 8 650 000,00 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 1 319 491,53 руб.

Истец счел, что выполнил часть работ, по указанному контракту, которая необоснованно ответчиком не была принята, и не была оплачена, в размере 9 281 556,76 руб.

Свои требования истец основывал на односторонних актах формы КС-2, КС-3:

- от 10.12.2015 № 4 на сумму 3 339 971,93 руб. (Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» выход ЛПДС «Кузьмичи» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение.);

- от 10.12.2015 № 4 на сумму 1 449 455,35 руб. (Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Лисичанск» выход НПС «Сатаровская» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение (01-ТПР-004-00015));

- от 10.12.2015 № 5 на сумму 689 981,22 руб. (Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Лисичанск» выход НПС «Грачи» Саратовского РНУ. Техническое перевооружение (01-ТПР-004-00006), н.п. Грачи, Балаковский р-н, Саратовская обл.);

- от 10.12.2015 № 6 на сумму 346 943,73 руб. (Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» выход НПС «Бородаевка» Саратовского РНУ. Техническое перевооружение (01-ТПР-004-00007))

- от 10.12.2015 № 6 на сумму 312 348,07 руб. (Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» вход НПС «Новомлиново» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение)

- от 10.12.2015 № 7 на сумму 977 909,21 руб. (Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» вход НПС «Песчанокопская» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение)

- от 10.12.2015 № 7 на сумму 906 598,44 руб. (Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк»  вход НПС «Ефимовка» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение)

- от 10.12.2015 № 7 на сумму 1 258 348,81 руб. (01-ТПР-004-00013 Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Тихорецк» вход НПС «Каранчево» Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение)

Исходя из материалов дела, несмотря на даты актов, ответчику они направлены только 19.10.2017.

Истец просил взыскать стоимость указанных выполненных, но не принятых и не  оплаченных ответчиком работ в размере 9 281 556,76 руб..

Помимо указанных актов истец представил исполнительную документацию, которая оформлялась в ходе выполнения работ.

Ответчик исковые требования не признал, указал на то, что между сторонами действительно заключался указанный договор, часть работ по нему действительно выполнялись истцом, но не в полном объеме, конкретно указанные истцом работы не выполнялись вообще. При этом, работы не выполнялись вследствие того, что в них просто отсутствовала необходимость, в связи с чем, стороны подписали акты исключаемых работ. По мнению ответчика, данное обстоятельство подтверждается актами исключаемых работ, подписанными со стороны истца его руководителем.

Учитывая наличие спора по объему и качеству выполненных работ, суд первой инстанции назначил судебную строительно-техническую экспертизу.

Проведение экспертизы поручено ФИО4.

На разрешение эксперта суд первой инстанции поставил следующие вопросы:

1) Были ли фактически выполнены работы, указанные в представленных ООО «КазНефтеГазСтрой» в материалы дела актах формы КС-2, КС-3:

- Справка о стоимости выполненных работ  от 10.12.2015 № 4 на сумму 3 339 971,93 руб., Акт о приемке выполненных работ  от 10.12.2015 № 4 на сумму 3 339 971,93 руб.;

- Справка о стоимости выполненных работ  от 10.12.2015 № 4 на сумму 1 449 455,35 руб., Акт о приемке выполненных работ  от 10.12.2015 № 4 на сумму 1 449 455,35 руб.;

- Справка о стоимости выполненных работ  от 10.12.2015 № 5 на сумму 689 981,22 руб., Акт о приемке выполненных работ  от 10.12.2015 № 5 на сумму 689 981,22 руб.;

- Справка о стоимости выполненных работ  от 10.12.2015 № 6 на сумму 346 943,73 руб., Акт о приемке выполненных работ  от 10.12.2015 № 6 на сумму 346 943,73 руб.;

- Справка о стоимости выполненных работ  от 10.12.2015 № 6 на сумму 312 348,07 руб., Акт о приемке выполненных работ от 10.12.2015 № 6 на сумму 312 348,07 руб.;

- Справка о стоимости выполненных работ  от 10.12.2015 № 7 на сумму 977 909,21 руб., Акт о приемке выполненных работ от 10.12.2015 № 7  на сумму 977 909,21 руб.;

- Справка о стоимости выполненных работ  от 10.12.2015 № 7 на сумму 906 598,44 руб., Акт о приемке выполненных работ  от 10.12.2015 № 7 на сумму 906 598,44 руб.;

- Справка о стоимости выполненных работ  от 10.12.2015 № 7 на сумму 1 258 348,81 руб., Акт о приемке выполненных работ  от 10.12.2015 № 7 на сумму 1 258 348,81 руб.?

2) Включены ли работы, указанные в актах освидетельствования дополнительных/исключаемых работ от 2015 года представленных АО «Транснефть-Приволга» на 178 листах, в вышеуказанные акты формы КС-2, представленные ООО «КазНефтеГазСтрой»?

3) Соответствует ли представленная ООО «КазНефтеГазСтрой» в материалы дела исполнительная документация требованиям заключенного контракта?

Экспертиза проведена, экспертное заключение было представлено в суд первой инстанции.

Эксперт дал ответы на поставленные вопросы.

На первый вопрос. Учитывая скрытый характер работ, а также отсутствие оформленной надлежащим образом исполнительной документации, сделать вывод о выполнении работ, указанных в актах по форме КС-2, не представляется возможным.

На второй вопрос. Большая часть работ, указанные в актах, освидетельствования дополнительных/исключаемых работ от 2015 года представленных АО «Транснефть-Приволга» на 178 листах», включены в вышеуказанные акты формы КС-2, представленные ООО «КазНефтеГазСтрой». Общая стоимость исключаемых работ составляет – 8 887 266,56 руб. Общая стоимость неисключенных работ составляет – 394 290,19 руб.

Представленная ООО «КазНефтеГазСтрой» в материалы дела исполнительная документация соответствует требованиям заключенного контракта и относится к одному объекту - Оперативный СИКН МН «Куйбышев-Лисичанск выход НПС «Грачи» Саратовского РНУ. Техническое перевооружение. Период выполнения работ, отраженный в исполнительной документации-до декабря 2015 года. Исполнительная документация на работы, отраженные в актах, указанных в вопросе № 1, отсутствует.

То есть, эксперт указал, что все работы, заявленные по рассматриваемым актам формы КС-2 носят скрытый характер, что подразумевает обязательное наличие актов освидетельствования скрытых работ (исполнительная документация), но она не представлена, в связи с чем, эксперт не смог дать ответ об объеме и стоимости выполненных истцом работ по заявленным актам формы КС-2. Представленная в материалы дела исполнительная документация к заявленным истцом к оплате работам отношения не имеет.

Таким образом, эксперт не подтвердил выполнение работ.

С учетом позиции эксперта, истец заявил о фальсификации доказательств - актов, освидетельствования дополнительных/исключаемых работ от 2015 года, от лица истца подписанных ФИО5. Свое заявление истец основывал на том, что, по его мнению, ФИО5 данные акты не подписывал.

Судом первой инстанции приняты меры к проверке заявления о фальсификации доказательств. В судебном заседании суда первой инстанции был допрошен в качестве свидетеля ФИО5 - бывший руководитель истца.

Он показал, что указанные акты им не подписывались.

Суд первой инстанции по ходатайству истца затребовал у ответчика оригиналы указанных актов. Ответчик  отказался их представить - представитель ответчика указал, что оригиналы актов у него отсутствуют.

По итогам проверки заявления о фальсификации суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отсутствуют  основания считать, что представитель истца подписывал указанные акты.

В соответствии с пунктом 23.18 Контракта, объем не выполняемых, но предусмотренных Контрактом работ оформляется Актами исключаемых работ. По смыслу пункта, данные акты согласовывают объем не выполняемых по Контракту работ. С учетом изложенного, суд первой инстанции не признал того, что истец согласовал с ответчиком объем невыполняемых работ по актам, подписанным ФИО5

Однако, отсутствие подтверждения исключения из контракта работ не означает их выполнение.

В соответствии с пунктами 16.1, 16.2 Контракта с момента начала Работ и до их завершения Подрядчик ведет Общий и специальные журналы работ в соответствии с РД-11-05-2007.

Подрядчик приступает к выполнению Работ и услуг только после письменного разрешения Заказчика, внесенного в «Общий журнал работ». Выдача разрешений производится Заказчиком на основании Акта допуска подрядной организации к производству работ.

В соответствии с пунктом 17.1 Контракта, Подрядчик обязан вести и предоставлять Заказчику не позднее последнего числа каждого месяца учетную и иную документацию, которая включает в себя:

- журнал учета выполненных работ по форме КС-ба (Приложение 16);

- акт приемки выполненных работ по форме КС-2 (Приложение 39), подписанный Организацией по строительному контролю;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (Приложение 40).

Количество экземпляров представляемой документации устанавливается Заказчиком путем направления Подрядчику соответствующего уведомления.

В соответствии с разделом 18 Контракта:

18.1. Скрытые Работы подлежат приемке Заказчиком перед производством последующих работ. Подрядчик письменно, не позднее, чем за 24 (Двадцать четыре) часа до начала приемки уведомляет Заказчика о необходимости проведения приемки выполненных работ, подлежащих закрытию. Копия уведомления в адрес Заказчика о необходимости проведения приемки выполненных работ, подлежащих закрытию, передается Подрядчиком организациям по Авторскому надзору и Строительному контролю. Дата приемки Скрытых работ назначается Заказчиком. К уведомлению в адрес Заказчика о необходимости проведения приемки выполненных работ должны быть приложены документированные результаты операционного контроля проводимого службой контроля качества строительного подрядчика.

18.2. Уведомление о назначении даты приемки Скрытых Работ должно быть направлено Подрядчиком Заказчику в рабочие дни и в часы работы.

18.3. В случае если Заказчик был должным образом уведомлен о необходимости приемки Скрытых работ и не прибыл в назначенное время, Подрядчик имеет право составить односторонний акт и закрыть Работы, при этом ответственность за качество Скрытых работ несет Подрядчик.

18.4. В случаях, если закрытие Работ произведено без подтверждения Заказчиком, либо Заказчик не был информирован или информирован с опозданием, Подрядчик, согласно указанию Заказчика, за свой счет должен открыть, а затем восстановить данную часть Скрытых Работ.

18.5. Готовность принимаемых Скрытых Работ подтверждается уполномоченными лицами в соответствии с порядком, установленным соответствующими нормативными документами.

18.6. В случае, если будут обнаружены ненадлежащим образом выполненные Работы, подлежащие закрытию, Заказчик дает соответствующие предписания, обязательные для исполнения Подрядчиком. Подрядчик обязан своими силами и за свой счет в срок 3 (Три) рабочих дня, следующих за датой получения предписания, если иной срок не установлен Заказчиком в предписании, переделать эти Работы для обеспечения надлежащего качества согласно Рабочей документации, СНиП и повторно предъявить их к приемке Заказчику. При наличии документального обоснования по согласованию с Заказчиком данный срок может быть увеличен.

При этом, данные требования не являются формальностью.

Эксперт указал, что он не смог определить стоимость и факт выполнения работ в связи с тем, что исполнительная документация по заявленным работам представлена не была.

Ни один акт выполненных работ, заявленный истцом к оплате, не содержит, информацию о сдаче конечного законченного продукта, которые можно было бы подвергнуть исследованию. Все акты КС-2 содержат информацию о работах подтверждение выполнения которых возможно только подготовкой исполнительной документации.

В этой связи арбитражные суды первой и апелляционной   инстанций пришли к  выводу, что применительно к заявленным работам, требование пункта 4.10 Контракта, согласно которого основанием для оплаты выполненных работ являются не только акты формы КС-2, но и журнал учета выполненных работ (форма КС-6) является обязательным к выполнению сторонами, поскольку в рассматриваемом случае проконтролировать и убедиться в факте выполнения работ ответчик может на основании данного журнала.

При этом судом первой инстанции не установлено, что у сторон сложился деловой обычай игнорировать подготовку исполнительной документации. Суду первой инстанции представлен значительный объем исполнительной документации подготовленной по Контракту, которую эксперт признал соответствующей условиям Контракта. Но данная документация согласно заключению эксперта относится к иным работам выполненным по контракту.

Истец не представил никакой документации по выполненным работам кроме односторонних актов формы КС-2.

При этом, арбитражными судами не установлено никаких объективных обстоятельств, за исключением того, что работы не освидетельствовались только потому, что они не выполнялись, которые указывали бы на то, что исполнительная документация обоснованно отсутствует у истца.

Исполнительная документация по другим работам у истца имеется.

Нахождение первоначального истца - общество с ограниченной ответственностью «КазНефтеСтрой» в банкротстве это не объясняет.

У общества с ограниченной ответственностью «КазНефтеСтрой» имелась исполнительная документация по другим работам. Бывший руководитель истца – ФИО5, по первому вызову суда первой инстанции, при содействии истца явился в судебное заседание суда первой инстанции, что указывает на то, что он не скрывается, мог и должен был передать все имевшуюся у истца документацию конкурсному управляющему истца.

Дело о банкротстве истца возбуждено 21.03.2016, то есть спустя более чем три месяца, после заявленного истцом выполнения работ (10.12.2015).

При этом, дело о банкротстве истца было заявлено по упрощенной процедуре - ликвидируемого должника, то есть после даты выполнения заявленных работ, истец уже находился в процедуре ликвидации, что подразумевает безусловную необходимость ускоренной реализации активов истца. Но в период с момента выполнения работ, более трех месяцев, истец не предпринимал попыток сдать работы (доказательств обратного суду не представлено), а работы к сдаче заявил только в октябре 2017 года, то есть спустя почти два года после их заявленного выполнения, когда учитывая характер выполненных работ,  проверка их выполнения стала более чем затруднительна.

Таким образом, с учетом установленных обстоятельств и представленных сторонами доказательств, арбитражные суды первой и апелляционной  инстанций пришли к выводу о том, что изложенная  совокупность обстоятельств указывает на то, что заявленные работы истцом не выполнялись.

В соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 753 ГК РФ, односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Арбитражные  суды первой и апелляционной   инстанций пришли к выводу о том, что отсутствие подтверждения выполнения работ является достаточным основанием для отказа от подписания ответчиком заявленных актов выполненных работ, ответчик не обязан оплачивать фактически не выполненные работы.

Истец не согласился с выводами эксперта и представил ходатайство, в котором просил о назначении повторной экспертизы.

В обоснование недоверия к выводам эксперта истец указал на то, что эксперт не учел, что работы на всех объектах закончены, объекты введены в эксплуатацию, что само по себе свидетельствует о том, что заявленные работы на объектах выполнены.

Суд первой инстанции признал довод истца необоснованным в связи со следующим. Ни один из актов выполненных работ не представляет из себя акт, содержащий в себе указание на работы полостью законченного объекта, или хотя бы полностью законченного структурного фрагмента объекта, наличие которых и визуальный осмотр которых с большой долей вероятности мог бы говорить о том, что работы действительно выполнены.

Акт от 10.12.2015 № 7 содержит в себе указание на работы - контроль качества стыков, в том числе - механическую зачистку стыка, визуальный осмотр сварных соединений, рентгенографический контроль, и ультразвуковая дефектоскопия,  монтаж деталей трубопроводов для проведения гидроиспытаний с последующим демонтажем. Даже не обладая специальными знаниями в области строительства очевидно, что никакой визуальный осмотр объекта, тем более спустя два года после выполнения работ не сможет дать ответ - выполнялись ли данные работы. Для их проверки очевидно необходимы соответствующие акты специализированных организаций проводивших рентгенографический и ультразвуковой контроль, которые обычно и очевидно должны были быть получены организацией которая эти работы заказывала, в данном случае - истец. А учитывая, что данные работы еще не сданы ответчику, эти документы должны находиться у истца, а не у ответчика.

Заявленный монтаж и последующий демонтаж трубопровода, уже по своему определению иных следов как акт освидетельствования данных работ не мог оставить, поскольку демонтаж трубопровода подразумевает его удаление с объекта.

Земляные, бетонные работы, безусловно должны были быть подвергнуты освидетельствованию, и, именно во время их проведения. Установка на объекты обезличенного, не уникального оборудования, должна сопровождаться составления актов установки оборудования с указанием, какое оборудование устанавливается с приложением соответствующих документов, технических паспортов, если они имеются.

С учетом изложенного должен вестись общий журнал работ, в котором производство указанных работ фиксируется, который согласно условий договора является таким же необходимым для сдачи работ документов как и акты формы КС-2, и без которого отследить действительность производства заявленных работ не представляется возможным.

Таким образом, вывод эксперта, что работы представленные в рассматриваемых актах формы КС-2 являются скрытыми, и без представления исполнительной документации на них оценить их не представляется возможным судом первой инстанции признан обоснованным.

Довод ответчика о том, что эксперт не предпринял мер по сбору доказательств - установив, что представленная исполнительная документация не относиться к заявленным работам не запросил исполнительную документацию у ответчика судом первой инстанции отклонен в связи со следующим.

Во-первых, эксперт  не может самостоятельно заниматься сбором доказательств.

Во-вторых ответчик заявил, что не может представить данную документацию только по той причине, что работы не выполнялись, соответствующая документация  не оформлялась, и ее у ответчика нет.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьей 753 ГК РФ, статьями 9, 65, 87 АПК РФ, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций отказали в иске.

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако, они подлежат отклонению, поскольку указанные в кассационной жалобе доводы не опровергают законность и обоснованность принятых по делу судебных актов и правильности выводов судов, а свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку.

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов судами нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 26.11.2018  и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2019 по делу № А55-33111/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судьяН.Ю. Мельникова

СудьиМ.З. Желаева

М.М. Сабиров