АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-25635/2021

г. Краснодар

28 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Бабаевой О.В., судей  Алексеева Р.А.  и  Трифоновой  Л.А., при ведении протокола помощником судьи Шуляк О.С. и участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы веб-конференции, от истца – общества с ограниченной ответственностью «Сеесъярвский мачтопропиточный завод» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (путем использования системы веб-конференции; доверенность от 26.11.2021), от ответчика – Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (путем использования системы веб-конференции; доверенность от 23.12.2021), в отсутствие соответчика – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сеесъярвский мачтопропиточный завод» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.02.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2022 по делу № А53-25635/2021, установил следующее.

ООО «Сеесъярвский мачтопропиточный завод» (далее – завод) обратилось в арбитражный суд с иском к Российской Федерации в лице ФАС России,  Ростовскому УФАС России (далее – антимонопольный орган) о взыскании 4 650 236 рублей убытков в виде упущенной выгоды.

Решением от 05.02.2022, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 16.06.2022, в иске отказано. Суды пришли к выводу о недоказанности элементного состава убытков.

В кассационной жалобе истец просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. По мнению заявителя, незаконные действия антимонопольного органа привели к невозможности продолжения третьего этапа запроса предложений № 31908476914 с участием истца и закупку по предписанию антимонопольного органа заказчик начал производить с этапа подачи заявок с неограниченным кругом участников; заявка истца имела наилучшие условия, поэтому в случае продолжения закупочных процедур  истец должен был стать победителем запроса предложений, заключить договор с заказчиком и получить оплату за поставленный товар. Истец ссылается на то, что необходимые приготовления для получения выгоды им сделаны (заблаговременно приобретено сырье для исполнения договора), это подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными. Завод доказал, что неизбежно должен был стать победителем запроса предложений и реально (достоверно) получил бы доходы, если бы не утратил возможность участвовать в третьем этапе запроса предложений (на первоначальных условиях) при обычных условиях гражданского оборота.  

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что в удовлетворении жалобы надлежит отказать.

Как установлено судами, 01.11.2019 ПАО «МРСК Юга», переименованное в ПАО «Россети Юг» (далее – заказчик), в единой информационной системе разместило извещение № 31908476914 и документацию запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку опор деревянных пропитанных для ВЛ 0,4-20 кВ для нужд филиалов ПАО «МРСК Юга» – «Астраханьэнерго», «Волгоградэнерго», «Калмэнерго», «Ростовэнерго», подготовленную в соответствии с Положением о закупках с 1 (одним) лотом, начальной максимальной ценой 13 197 755 рублей 99 копеек с учетом НДС.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ). Порядок проведения этапов закупки установлен в подразделах 5 и 6 части I «Общие условия проведения закупки» документации о закупке.

Рассмотрение, оценка и сопоставление заявок участников осуществляется в рамках проведения этапов закупки, установленных в пунктах 7 и 8 части II «Информационная карта закупки»: 1-й этап – рассмотрение первых частей заявки, 2-й этап – рассмотрение вторых частей заявки, 3-й этап – подведение итогов.

Закупочная процедура уточнения цены предложения (процедура переторжки) документацией о закупке не предусмотрена, то есть ценовые предложения участников закупки, указанные во второй части заявки, являются окончательными.

В соответствии с пунктом 5.4.1 документации о закупке закупочная комиссия рассматривала первые части заявок участников на соответствие требованиям, установленным документацией к поставляемому товару (1-й этап).

Согласно пункту 5.5.1 документации о закупке закупочная комиссия рассматривала вторые части заявок участников на предмет их соответствия требованиям, установленным документацией о закупке (2-й этап), а также осуществляла оценку и сопоставление заявок участников в соответствии с порядком и критериями, установленными документацией о закупке (3-й этап).

Критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, величины их значимости и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке определены в приложении № 1 к части II «Информационная карта закупки» документации о запросе предложений.

12 ноября 2019 года завод подал заявку на участие в запросе предложений, которой присвоен идентификационный номер 263283. ООО «Промэнергокомплект» (далее – общество) подало заявку на участие в запросе предложений, ей присвоен идентификационный номер 264409.

6 декабря 2019 года на сайте zakupki.gov.ru опубликован протокол рассмотрения первых частей заявок участников закупки от 22.11.2019; заявки № 263283 и 264409 признаны удовлетворяющими по существу условиям запроса предложений и приняты к дальнейшему рассмотрению.

23 декабря 2019 года на сайте zakupki.gov.ru опубликован протокол рассмотрения вторых частей заявок участников от 06.12.2019. Согласно этому протоколу заявки завода (№ 26328), ООО «Терминал МТД» (№ 262822), ООО «Ростэнергомонтаж» (№ 262748), ООО «Римвуд ПРО» (№ 258941) отклонены, поскольку не отвечали условиям запроса предложений.

Заявка участника общества (№ 264409) признана соответствующей условиям запроса предложений и принята к дальнейшему рассмотрению.

25 декабря 2019 года на сайте zakupki.gov.ru опубликован итоговый протокол № 807-МСП-3, в котором единственной заявкой, удовлетворяющей условиям запроса предложений, признана заявка общества с ценой 13 197 752 рубля 04 копейки с учетом НДС и сроком поставки продукции не более 7 дней с момента получения заявки.

Запрос предложений признан несостоявшимся, и на основании пунктов 7.5.1 «в» и 7.5.4 Единого стандарта закупок ПАО «Россети» договор на поставку предложено заключить с единственным участником  – обществом.

24 декабря 2019 года завод обратился в управление с жалобой на действия организатора торгов по осуществлению закупок, в которой ссылался на применение к заявке требований, не предусмотренных закупочной документацией.

17 января 2020 года комиссия управления рассмотрела жалобу завода и приняла решение по делу от 17.01.2020 № 061/07/3-2280/2019 о признании жалобы завода обоснованной (пункт 1 решения); признании заказчика (комиссии заказчика) – ПАО «МРСК Юга» нарушившим часть 1 статьи 3 и часть 6 статьи 3 Закона № 223-Ф3 (пункт 2 решения); выдаче заказчику – ПАО «МРСК Юга» (комиссии заказчика) обязательного для исполнения предписания об отмене сформированных протоколов по итогам проведения запроса предложений в электронной форме № 31908476914 на право заключения договора на поставку опор деревянных пропитанных для ВЛ 0,4-20 кВ для нужд филиалов ПАО «МРСК Юга» – «Астраханьэнерго», «Волгоградэнерго», «Калмэнерго», «Ростовэнерго»; о внесении изменений в документацию о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку опор деревянных пропитанных для ВЛ 0,4-20 кВ для нужд филиалов ПАО «МРСК Юга» в соответствии с требованиями решения и норм Закона № 223-Ф3; о продлении срока на подачу заявок (пункт 3 решения); рассмотрении вопроса о привлечении к административной ответственности виновных лиц заказчика (пункт 4 решения).

На основании указанного решения управление выдало заказчику соответствующее предписание от 17.01.2020 № 53/05.

Полагая, что решение управления от 17.01.2020 по делу № 061/07/3-2280/2019 препятствует участию поданной заводом заявки № 263283 в третьем этапе закупки – оценке и сопоставлении заявок участников и подведении итогов, завод обратился в арбитражный суд с заявлением в рамках дела № А53-5308/2020.

В рамках указанного дела также рассматривалось заявление общества, содержащее следующие  требования:

– признать недействительным решение управления от 22.01.2020 по делу № 061/07/3-2280/2019 в части отмены сформированных протоколов по итогам проведения запроса предложений в электронной форме № 31908476914 на право заключения договора на поставку опор деревянных пропитанных для ВЛ 0,4-20 кВ для нужд филиалов ПАО «МРСК Юга» – «Астраханьэнерго», «Волгоградэнерго», «Калмэнерго», «Ростовэнерго»;

– признать итоговый протокол очно-заочного заседания закупочной комиссии от 25.12.2019 № 807-МСП-3 соответствующим Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Закону № 223-ФЗ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.11.2020 по делу № А53-5308/2020 требования завода удовлетворены частично; признан недействительным как несоответствующий статье 18.1 Закона № 135-ФЗ, Закону № 223-ФЗ пункт 3 резолютивной части решения управления от 17.01.2020 № 061/07/3-2280/2019 в части указания на необходимость выдачи предписания об отмене сформированного протокола от 22.11.12019 (дата подписания 05.12.2019) о рассмотрения первых частей заявок, а также в части указания о внесении изменений в документацию о закупке о проведении запроса предложений в электронной форме № 31908476914 и продлении срока на подачу заявок; признано недействительным предписание управления от 17.01.2020 № 53/06 в части требования об отмене сформированного протокола от 22.11.2019 рассмотрения первых частей заявок, о внесении изменений в документацию о закупке о проведении запроса предложений в электронной форме № 31908476914 и продлении срока на подачу заявок; на управление возложена обязанность устранить допущенное нарушение прав завода путем принятия мер к заказчику – ПАО «Россети Юг», допустив заявку завода (№ 263283) к третьему этапу закупочной процедуры; в остальной части требования завода оставлены без удовлетворения. Требования общества удовлетворены частично; признан недействительным как несоответствующий статье 18.1 Закона № 135-ФЗ, Закону № 223-ФЗ пункт 3 резолютивной части решения управления от 17.01.2020 № 061/07/3-2280/2019 в части указания на необходимость выдачи предписания об отмене сформированного протокола от 22.11.2019 о рассмотрении первых частей заявок; в остальной части требования общества оставлены без удовлетворения.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2021, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.07.2021, решение суда от 06.11.2020 изменено, из резолютивной части решения суда исключен абзац 4 (обязать заказчика устранить допущенное нарушение прав завода путем принятия мер к заказчику – ПАО «Россети Юг», допустив заявку завода (№ 263283) к третьему этапу закупочной процедуры), в остальной части решение суда оставлено без изменения.

В обоснование исковых требований о взыскании 4 650 236 рублей убытков в виде упущенной выгоды завод указал на то, что незаконные действия антимонопольного органа привили к тому, что заказчик исполнил предписание от 17.01.2020, отменил все протоколы  рассмотрения заявок, включая результаты первого этапа отбора участников закупки,  опубликовал на сайте zakupki.gov.ru уведомления о внесении изменений в извещение № 31908476914, изменив критерии оценки заявок и требования к приобретаемой продукции, а также продлив сроки приема заявок, что предполагало подачу заявок заново и возможность участия в закупке новых участников. Вместе с тем сформированный протокол от 22.11.2019 о рассмотрения первых частей заявок являлся законным. Незаконные действия антимонопольного органа привели к невозможности продолжения третьего этапа запроса предложений № 31908476914 с участием истца. По мнению истца, заявка истца № 263283 имела наилучшие условия и в случае продолжения закупочных процедур он должен был гарантированно стать победителем запроса предложений, заключить договор с заказчиком и получить оплату за поставленный товар. Упущенная выгода определена истцом как разница между ценой договора без НДС (10 794 794 рубля), затратами на производство продукции (4 413 942 рубля) и ее транспортировку (1 730 616 рублей). 

Оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статей 12, 15, 1064, 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу об отсутствии необходимой совокупности условий для взыскания убытков.

Судебные инстанции исходили из отсутствия доказательств, позволяющих позволяющих прийти к однозначному выводу о наличии взаимосвязи между фактом причинения вреда (убытков) и незаконными решениями, действиями антимонопольного органа, и недоказанности истцом убытков.

При этом суды отметили, что указание на получение прибыли от запланированных заводом к заключению договоров не может являться доказательством упущенной выгоды в связи с особой спецификой проведения закупок, поскольку факт участия завода в закупке не является гарантией победы в ней и не влечет заключение договора. 

Суды учли, что завод воспользовался своим правом и подал повторно заявку. Подавая заявку на участие в закупке, участник несет риск отклонения его заявки ввиду несоблюдения требований документации к порядку оформления документов и сведений.

Применительно к пунктам 3, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» суд округа также учитывает, что завод со своей стороны не принял достаточных мер и приготовлений к тому, чтобы получить заявленную выгоду и уменьшить убытки.

При рассмотрении иска о возмещении убытков суд также проверяет, какие меры принял истец в целях минимизации заявленных им к взысканию убытков.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил каких-либо относимых, допустимых, достоверных и достаточных в своей совокупности и взаимосвязи доказательств в подтверждение того обстоятельства, что он принимал все зависящие от него разумные и доступные меры по недопущению заявленных им к возмещению убытков.

Завод имел реальную возможность не допустить исполнения заказчиком решения и предписания антимонопольного органа путем подачи в суд в рамках дела № А53-5308/2020 ходатайства в порядке статей 90, 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о принятии мер по обеспечению заявленных требований путем приостановления действия оспариваемых им ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Также завод имел возможность обратиться в суд в порядке статьи 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о принятии предварительных обеспечительных мер, направленных на приостановление указанных решения и предписания антимонопольного органа до обращения с заявлением в суд.

Таким образом, завод имел реальную возможность не допустить отмены заказчиком протокола рассмотрения первых частей заявок участников закупки от 22.11.2019 и заключения договора до проверки законности названных ненормативных правовых актов в судебном порядке.

При этом завод, настаивая на неотвратимости признания его победителем запроса предложений в случае продолжения закупочных процедур с третьего этапа, не пояснил, что помешало ему после внесения изменений в документацию заново подать заявку, удовлетворяющую по существу условиям запроса предложений и указать в ней наилучшие условия, обеспечивающие признание его победителем запроса предложений. 26 мая 2020 года на сайте zakupki.gov.ru опубликован итоговый протокол № 807-МСП-3, победителем запроса предложений стало общество, повторно направившее заявку на право заключения договора после внесения заказчиком изменений в документацию по предписанию антимонопольного органа. 

Установленная в рамках дела № А53-5308/2020 незаконность действий антимонопольного органа сама по себе не означает, что такое незаконное поведение повлекло за собой убытки завода в виде упущенной выгоды.

Согласно абзацу второму пункта 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 названного Кодекса), не допускается.

Нарушения, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены. Основания для отмены или изменения судебных актов по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.02.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2022 по делу № А53-25635/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

             Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

                                          О.В. Бабаева

 

Судьи

                                           Р.А. Алексеев

Л.А. Трифонова