2213/2019-4364(2) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-13904/2018

город Ростов-на-Дону

18 января 2019 года

15АП-20295/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2019 года.  

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2019 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Барановой Ю.И. судей Ереминой О.А., Новик В.Л. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии: 

от истца – представитель ФИО2 по доверенности от 02.07.2018, паспорт;  от ответчика – представитель ФИО3 по доверенности № 2388 от  

02.04.2018, паспорт; рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Кремень» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.10.2018 по делу № А53-13904/2018 по иску ООО «Кремень» 

к МКУ «Управление Благоустройства Ворошиловского района» г. Ростова-на-Дону  о взыскании задолженности,  

принятое в составе судьи Украинцевой Ю. В., 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КРЕМЕНЬ" обратилось в  Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному казенному  учреждению "Управление Благоустройства Ворошиловского района" города  Ростова-на-Дону о взыскании задолженности по муниципальному контракту от  18.10.2017 N 53/17 в размере 8 139 854,94 руб.  

Решением суда от 31.10.2018 в удовлетворении исковых требований  отказано. С общества с ограниченной ответственностью "КРЕМЕНЬ" (ОГРН  

<

***>, ИНН) в доход федерального бюджета взыскана государственная  пошлина в размере 63 699 рублей.  

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в  порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность  

решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу  новый судебный акт.  

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что заказчиком по  муниципальному контракту является муниципальное образование, а не  

МКУ «Ворошиловского района» г. Ростова-на-Дону, которому были переданы  лишь часть функций Заказчика на заключение муниципального контракта и  проведение электронного аукциона, в связи с чем, обязательства по оплате  выполненных работ по муниципальному контракту возникли непосредственно у  муниципального образования, от имени которого в суде выступает главный  распорядитель бюджетных средств – департамент. По мнению заявителя, суд в  нарушение требований ст.47 АПК РФ не привлек к участию в дело надлежащего  ответчика – департамент. Заявитель указывает, что заказчик своими действиями,  зная о том, что работы были выполнены подрядчиком в установленный  десятидневный законом срок, то есть до 22 декабря 2017г, учитывая решения о  расторжении муниципального контракта от 18.10.2017 от 12.12.2017, незаконно  уклонился принимать выполненные работы, и, тем самым, оплачивать  выполненные работы. В рамках требований Закона № 44-ФЗ установлен порядок  для проведения экспертизы, который не был соблюден заказчиком и экспертной  организацией, что позволяет сделать вывод о том, что имеющиеся у заказчика  независимое экспертное строительно-техническое исследование № 62-17 от  01.12.2017 и независимое экспертное строительно-техническое исследование № 6317 от 21.12.2017, не являются допустимым и относимым доказательством.  Заказчиком до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения  контракта не была проведена экспертиза, в соответствии с требованиями Закона   № 44-ФЗ, так и условиями муниципального контракта.  

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы  апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый  судебный акт.  

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной  жалобы.  

Истцом заявлено ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам,  установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.  

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи  270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции  рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в  арбитражном суде первой инстанции.  

Согласно части 1 статьи 47 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в случае, если при подготовке дела к судебному  разбирательству или во время судебного разбирательства в суде первой инстанции  будет установлено, что иск предъявлен не к тому лицу, которое должно отвечать по  иску, арбитражный суд может по ходатайству или с согласия истца допустить  замену ненадлежащего ответчика надлежащим.  

Положения изложенной нормы процессуального права не обязывают суд,  рассматривающий дело, по своей инициативе производить замену ненадлежащего  ответчика надлежащим, предоставляя ему лишь право осуществить такую замену с  согласия или по ходатайству истца. С соответствующим ходатайством истец не  обращался.  

Таким образом, основания для отмены решения обжалуемого решения  арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу, предусмотренные  частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации заявителем не названы, судом апелляционной инстанции не  установлены.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что  апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  18.10.2017 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен  муниципальный контракт N 53/17, по условиям которого подрядчик принимает на  себя обязательства на выполнение работ по обустройству газона по ул. Нансена  Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону в соответствии с условиями контракта  и локальной сметой, которая является неотъемлемой частью настоящего контракта  (приложение N 1), а заказчик берет на себя обязательства принять работы и  оплатить их в соответствии с условиями контракта (п. 1.1 контракта).  

Согласно п. 2.1 цена контракта составляет 8 139 854 руб. 94 коп., в том числе  НДС.  

В соответствии с п. 2.4 контракта оплата за выполненные работы  производится заказчиком в течение 30 календарных дней со дня подписания акта  формы КС-2 и справки формы КС-3.  

Пунктом 3.1 стороны согласовали сроки выполнения работ по контракту: с  даты заключения контракта до 01.12.2017.  

Согласно пункту 3.5 контракта установлено, что для выполнения работ по  контракту ООО "Кремень" принимает на себя обязательства выполнить все работы  на объекте в объеме и сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему  и сдать объект заказчику с качеством, соответствующим условиям и требованиям  контракта.  

Согласно пункту 3.6.15 контракта ООО "Кремень" гарантирует, в частности,  выполнение всех работ в полном объеме, и в соответствии с локальной сметой, в  установленном порядке, и в сроки, определенные контрактом.  

Так, уведомлением N 2086 от 21.11.2017 (получено нарочным 22.11.2017),  заказчик поставил в известность ООО "Кремень" о срыве сроков выполнения работ  предусмотренных контрактом, а также просил устранить отставание в срок до  25.11.2018.  

После чего, письмом N 2091 от 28.11.2017 (получено 30.11.2017), МКУ  "Управление благоустройства Ворошиловского района" г. Ростова-на-Дону  уведомило ООО "Кремень" о нарушении подрядной организацией условий  муниципального контракта в части передачи исполнительной документации, а  также повторно просило незамедлительно принять меры к окончанию исполнения  принятых обязательств.  

В ответ от ООО "Кремень" поступило письмо N 105 от 06.12.2017 (получено  08.12.2017), согласно которому подрядчик просит произвести промежуточную  оплату выполненных работ за октябрь 2017 года.  

Заказчик письмом N 2114 от 08.12.2017 разъяснил ООО "Кремень" о  необоснованности направления промежуточных счетов на оплату, так как  

условиями контракта не предусмотрена поэтапная оплата, а также обществом акты  выполненных работ за октябрь не были направлены в адрес ответчика.  

Судом также установлено, что ООО "Кремень" письмом N 94 от 30.11.2017  (получено 04.12.2017) направило в адрес МКУ "Управление благоустройства  Ворошиловского района" г. Ростова-на-Дону акты выполненных работ за ноябрь  2017 года.  

В ответ заказчик письмом N 2106 от 05.12.2017 вернул акты выполненных  работ за ноябрь 2017 года без исполнения, в связи с отсутствием законных  оснований для их оплаты, а также указал, что со стороны общества имеет место  нарушение существенного условия контракта о сроке выполнения работ.  

Так, рабочей комиссией в составе сотрудников МКУ "Управление  благоустройства Ворошиловского района" г. Ростова-на-Дону 29.11.2017  осуществлено обследование объекта, по итогам которого установлено, что общий  (выполненный) объем работ ООО "Кремень" ориентировочно составляет 25-30% от  общего объема работ, предусмотренного контрактом, также имеет место  нарушение сроков производства работ (акт обследования N 1 от 29.11.2017).  

Согласно пункту 7.2 муниципального контракта N 53/17 от 18.10.2017  заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения  контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для  одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.  

Руководствуясь действующим законодательством и в связи с ненадлежащим  исполнением обязательств по контракту N 53/17 от 18.10.2017 МКУ "Управление  благоустройства Ворошиловского района" г. Ростова-на-Дону реализовало свое  право на односторонний отказ от исполнения контракта, путем принятия решения  об одностороннем отказе от 04.12.2017, о чем письмом N 2107 от 05.12.2017  уведомило ООО "Кремень".  

Указанное решение получено обществом нарочным 08.12.2017  (продублировано отправление почтой 08.12.2017, направленное в г. Краснодар), а  также получение решения подтверждено письмом ООО "Кремень" N 109 от  18.12.2017.  

Поскольку обществом недостатки в установленный срок не устранены,  контракт был расторгнут 18.12.2017.  

Письмом N 109 от 18.12.2017 ООО "Кремень" направило требование об  отмене решения об одностороннем расторжении контракта ввиду  недобросовестного поведения заказчика, а также в связи с выполнением работ,  которые необходимо принять 20.12.2017.  

Сотрудниками рабочей комиссией в составе сотрудников МКУ "Управление  благоустройства Ворошиловского района" г. Ростова-на-Дону 18.12.2017 (через 10  дней с момента уведомления подрядчика) было повторно осуществлено  обследование объекта, по итогам которого установлено, что работы выполнены не  в полном объеме и с существенными нарушениями условий муниципального  контракта. Результат в виде части выполненных работ не имеет самостоятельной  потребительской ценности и не образуют конечного результата, пригодного для  эксплуатации (акт обследования N 2 от 18.12.2017).  

В связи с чем, МКУ "Управление благоустройства Ворошиловского района"  г. Ростова-на-Дону указало в письме N 2138 от 20.12.2017 о необоснованности  отмены решения об одностороннем расторжении контракта, и в соответствии со  статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в  

сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд" (далее - Закон) направило обращение о включении сведений  в Реестр в отношении ООО "Кремень" в связи с односторонним отказом заказчика  от исполнения контракта N 53/17 от 18.10.2017 (реестровый номер контракта -  N36161054255 17 000009), заключенного по результатам проведения электронного  аукциона N 0358300133317000004 "Обустройство газона на ул. Нансена  Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону".  

По результатам рассмотрения указанного обращения заказчика было  принято решение N РНП-61-308 от 16.04.2018 о внесении сведений об  

ООО "Кремень" в реестр недобросовестных поставщиков. 

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на  обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, общество с ограниченной ответственностью  "Кремень" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о  признании незаконным решения N РНП-61-308 от 16.04.2018; о возложении  обязанности на Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской  области исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения в  отношении ООО "Кремень", а также сведения об учредителе (участнике)  юридического лица, генеральном директоре - ФИО4.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.09.2018 по делу   № А53-18088/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано полностью.  

26.02.2018 истцом в адрес ответчика была направлена претензия с  требованием об оплате выполненных работ, которая оставлена последним без  финансового удовлетворения.  

На основании вышеизложенного, истец обратился в суд с иском о взыскании  с ответчика задолженности за выполненные работы в размере 8 139 854 руб. 94  коп.  

Придя к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой  инстанции обоснованно руководствовался следующим.  

Отношения, сложившиеся между сторонами, регулируются положениями 37  Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Федеральным законом от  05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44- ФЗ).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить  для другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат  заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по  государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных  работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется  выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и  ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и  передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный  или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить  их или обеспечить их оплату. Основанием для возникновения обязательства  заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику,  

при которой составляется акт приемки по установленной форме, подписанный  сторонами (пункт 1 статьи 711, пункт 2 статьи 746 Гражданского кодекса  Российской Федерации, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики  разрешения споров по договору строительного подряда").  

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013  N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ),  под муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени  муниципального образования муниципальным заказчиком для обеспечения  муниципальных нужд.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской  Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче  результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это  предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно  приступить к его приемке.  

В силу пункта 2 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  именно на заказчика (в данном случае ответчика) возлагается обязанность по  организации и осуществлению приемки выполненных работ.  

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются  актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания  акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.  Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан  судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта  признаны им обоснованными.  

В соответствии с разъяснениями, данными в пунктом 8 Информационного  письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного  подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате  выполненных работ является сдача результата работ заказчику.  

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть  признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от  подписания акта признаны им обоснованными.  

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации, изложенной в пункте 14 информационного письма от 24.01.2000 N 51  "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда",  указанная норма (пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской  Федерации) означает, что оформленный в таком порядке акт является  доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе  заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика  обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.  

В обоснование исковых требований истец ссылается на акт выполненных  работ N 1/53 от 18.12.2017, подписанный в одностороннем порядке со стороны  заказчика.  

Однако ответчик указывает, что работы выполнены истцом ненадлежащим  образом, а потому не приняты заказчиком и, следовательно, не подлежат оплате.  

МКУ "Управлением благоустройства Ворошиловского района" г. Ростова- на-Дону для доказывания обстоятельств была проведена экспертиза по  определению соответствия/несоответствия результатов выполнения работ,  требованиям муниципального контракта. Экспертиза проведена экспертным  учреждением "Стройэксперт".  

Из содержания независимого строительно-технического исследования  

N 62-17 от 01.12.2017 по объекту "Обустройство газона на ул. Нансена  Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону" следует, что на основании изучения  документов, предоставленных заказчиком экспертизы, изучения технической  документации, осмотра мест выполнения работ, экспертами уставлено:  

1 Фактический объем выполненных работ не соответствует условиям  муниципального контракта, сметная стоимость выполненных работ -72048,7 руб.  

2. Выполненные работы имеют следующие недостатки: - при разработке  грунта возле деревьев были сильно повреждены их корни, что может привести к  гибели растения, количество поврежденных деревьев 69 штук. При разработке  грунта нарушена технология производства работ, а именно согласно проектно- сметной документации п. 1, 2 - нарушены требования в части глубины траншеи,  вместо 0,2 метров, фактически глубина траншеи составляет от 0,2 метров до 1,2  метров, что приводит к необоснованному увеличению объемов, искусственному  увеличению стоимости выполненных работ, увеличение объемов работ с  заказчиком не согласовано.  

3. Объем выполненных подрядчиком работ по муниципальному контракту  N53/17 от 18.10.2017, соответствующий условиям муниципального контракта,  сметной документации, а так же требованиям, установленным нормативными  документами для соответствующих видов работ (ГОСТ, СНиП, СП и др.)  составляет 0,9%. В оставшейся части контракт не исполнен подрядчиком в полном  объеме.  

4. Исполнительной документации, а именно документы, удостоверяющие  сортовые и посевные качества семян, земли растительной не предоставил.  

Из содержания независимого строительно-технического исследования  

N 63-17 от 21.12.2017 по объекту "Обустройство газона на ул. Нансена  Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону" проведенного после приглашения  ООО "Кремень" на принятие всего объема работ, следует:  

1. Работы обществом выполнены не в полном объеме и с существенными  нарушениями технологии и муниципального контракта, а именно: разработка  грунта экскаватором - 45%; разработка грунта вручную - 45%; погрузка грунта45%; перевозка грунта - 0%; подготовка почвы - 0%; армирование грунта  георешетками - 11,4%; посев газона - 0%. Результаты выполненных работ не  являются пригодными для эксплуатации.  

2. При производстве работ были обнаружены следующие материалы  несоответствующие сметной документации: вместо растительной земли  применялся грунт, предназначенный для утилизации; вместо анкеров для  крепления геосетки применялись согнутые сварочные электроды; качество грунта,  использованного для подготовки почвы, не соответствуют требованиям ГОСТ.  

3. При производстве работ нанесен следующий ущерб зеленым  насаждениям: испорчен существующий газон (2818,4 м2); повреждены корни  деревьев (69 деревьев).  

Стоимость восстановительных работ, согласно смете (приложение N 2),  составляет 1 957 456 руб.  

Общество "Кремень" в заявлении указывает, что вышеуказанные экспертные  исследования не являются допустимыми доказательствами, поскольку оформлены  в виде исследования, а не виде заключения; проводившие исследования эксперты  не обладают специальными познаниями в исследуемой области, а также, что  исследования проводились не в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ.  

Проведенные независимые строительно-технические исследования N 62-17  от 01.12.2017 и N 63-17 от 21.12.2017 в соответствии с пунктом 5 статьи 94 Закона  N 44-ФЗ оформлены в виде заключения, что прямо указано в указанных  заключениях.  

Также общество указало на то, что для проведения данных экспертиз  требовались эксперты в области ботаники и почвоведения. В подготовленных  экспертных заключениях выводов в области ботаники и почвоведения не имеется,  только выводы об объемах фактически выполненных работ, таких как разработка  грунта экскаватором и вручную, погрузка и перевозка грунта, подготовка почвы и  армирование грунта георешетками, посев газона.  

В силу положений пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской  Федерации оплате подлежат только качественно выполненные работы.  

По смыслу норм 702, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации  оплате подлежат качественно выполненные работы, результат фактически  выполненных подрядчиком работ может быть использован заказчиком  надлежащим образом только после устранения выявленных недостатков.  

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае  обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для  указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены  подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса  Российской Федерации).  

Из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения  споров по договору строительного подряда" следует, что односторонний акт  приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком  обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается  обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от  подписания акта приемки результата работ.  

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен  доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.  

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков  выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть  назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением  случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком  договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и  обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет  сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по  соглашению между сторонами, обе стороны поровну.  

Воспользовавшись данным правом, истец при рассмотрении дела в суде  первой инстанции заявил ходатайство о проведении судебной экспертизы.  

Определением от 02.08.208 суд удовлетворил ходатайство истца и назначил  судебную экспертизу, производство которой поручил экспертам ООО "Центр  судебных экспертиз по Южному округу", Логвинову Владимиру Николаевичу,  Головатенко Валентине Юрьевне и Морозову Игорю Вадимовичу.  

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:  

1.Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком  ООО "Кремень" работ по муниципальному контракту N 53/17 от 18.10.2017,  установив их соответствие (несоответствие) объемам, отраженным в акте КС-2 от  18.12.2017 г. и справке КС-3?  

При ответе на данный вопрос дополнительно определить запрошенные  данные по состоянию на 18.12.2017.  

2. Установить соответствует ли качество выполненных подрядчиком ООО  "Кремень" работ по муниципальному контракту N 53/17 от 18.10.2017 условиям  контракта и требованиям, предъявляемым к данному виду работ?  

3. Возможно ли использование результата работ на момент проведения  экспертизы по назначению?  

11.09.2018 в Арбитражный суд Ростовской области от ООО "Центр  судебных экспертиз по Южному округу" поступило заключение судебной  строительно-технической экспертизы N 617/18 07.08.2018.  

Экспертами было установлено следующее. Объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком 

ООО "КРЕМЕНЬ" работ по муниципальному контракту N 53/17 от 18.10.2017, и их  соответствие (несоответствие) объемам, отраженным в акте КС-2 от 18.12.2017 и  справке КС-3, отражены в таблице 04 (стр. 46-47) настоящего заключения.  

Сметная стоимость вышеуказанных работ предоставлена в приложении N 1 к  настоящему заключению, в виде локального сметного расчета N 01 и составляет  

1 411 156,27 рублей, включая НДС. 

Качество выполненных подрядчиком ООО "КРЕМЕНЬ" работ по  муниципальному контракту N 53/17 от 18.10.2017 не соответствует условиям  контракта п. 3.5.1; 3.5.2; 3.5.8; 3.51.3, не соответствует требованиям п. 9.23 СП  82.13330.2016, регламентирующий требования по данному виду работ.  

Качество растительного слоя (почвы) не соответствует ГОСТ Р 53381-2009. 

Факт выполнения работ по посеву семян экспертами на дату осмотра не мог  быть установлен, но экспертами в выполненных работах принят на основании фото  и видео материалов дела, так как работы по замене почвенного слоя и газонного  покрытия не производились, подсев газонных трав не мог дать ожидаемый  результат.  

По структуре и составу видов растений газонное покрытие не соответствует  условиям приложения N 2 муниципального контракта 53/17 от 18.10.2017, т.к.  вместо газонного покрытия, образованного смесью злаковых растений: овсяницы  красной (3 вида), мятлика лугового (1 вид) и полевицы (2 вида), на момент  производства экспертизы основу травянистого покрова исследуемой территории  составляет марь белая (лат. Chenopodium album): относящиеся к семейству  Амарантовых (ранее Маревых).  

Исследуемый газон эксперт характеризует как специальный, имеющий  главным образом, экологическое и санитарно-гигиеническое значение. В ходе  проведенного исследования и на момент производства экспертизы установленное  качество выполненных работ не соответствует условиям муниципального  

контракта N 53/17 от 18.10.2018, а отсутствие газонного покрытия из злаковых  растений не позволяет использовать результат работы по целевому назначению.  

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в  предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами  порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает  наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения  лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для  правильного рассмотрения дела.  

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные  доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов,  показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.  

Суд, проверив, относимость, допустимость, достоверность указанного  заключения, применительно к нормам, установленным статьями 67, 68, 71, 82, 86  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к  правомерному выводу о том, что указанное экспертное заключение подтверждают  факт некачественного выполнения работ по контракту и невозможность  использования результата работ заказчиком.  

Доводы апелляционной жалобы заявителя в указанной части о том, что  порядок для проведения экспертизы не был соблюден заказчиком и экспертной  организацией, что позволяет сделать вывод о том, что имеющиеся у заказчика  независимое экспертное строительно-техническое исследование № 62-17 от  01.12.2017 и независимое экспертное строительно-техническое исследование № 6317 от 21.12.2017, не являются допустимым и относимым доказательство, не  принимаются апелляционным судом, поскольку по инициативе ответчика судом  была проведена судебная экспертиза, согласно результатам которой, качество  выполненных работ не соответствует условиям муниципального контракта N 53/17  от 18.10.2018.  

Учитывая изложенное, материалами дела подтверждается обоснованность  отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ вследствие их  ненадлежащего качества, результаты работ, имеющие для заказчика  потребительскую ценность, подрядчиком переданы не были.  

Судом учтено, что конструкция договора подряда предполагает оплату  исключительно за достигнутый подрядчиком результат, если результат работ  подрядчиком не достигнут, основания для платежа отсутствуют. При этом,  выявлено нанесение ущерба при проведении работ с нарушением обязательных  норм и правил.  

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения исковых  требований ООО "Кремень" о взыскании задолженности за выполненные работы  отсутствуют, в иске судом отказано правомерно.  

Доводы апелляционной жалобы заявителя фактически сводятся к  несогласию с решениями заказчика об одностороннем расторжении контракта и  уклонении от принятия выполненных работ.  

Так, заявитель полагает, что заказчик своими действиями, зная о том, что  работы были выполнены подрядчиком в установленный десятидневный законом  срок, то есть до 22 декабря 2017г, учитывая решения о расторжении  муниципального контракта от 18.10.2017 от 12.12.2017, незаконно уклонился  принимать выполненные работы, и, тем самым, оплачивать выполненные работы.  

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции  ввиду следующего.  

Частью 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять  решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям,  предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для  одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии,  если это было предусмотрено контрактом.  

В соответствии с ч. 12 ст. 95 закона № 44-ФЗ решение заказчика об  одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех  рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой  информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю)  по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика  (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо  посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с  использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование  такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении  поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований  настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика,  исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого  надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о  вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо  дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика,  исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности  получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего  уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения  решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой  информационной системе.  

Согласно ч. 13 ст. 95 закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем  отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается  расторгнутым, через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком  поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения  контракта.  

Материалами дела подтверждается следующая хронология событий по  принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от контракта с обществом:  

04.12.17 учреждение приняло решение об одностороннем отказе от  контракта в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по нему обществом;  

08.12.17 указанное решение получено на руки представителем общества -  управляющим ФИО4. под роспись в копии решения;  

08.12.17 данное решение дополнительно было направлено обществу по  юридическому адресу заказным письмом 34400016469066 с описью вложения по  почте с описью вложения и получено, согласно информации с сайта Почта России,  15.12 17  

12.12.17 учреждение разместило в ЕИС принятое 04.12.17 решение об  одностороннем отказе от контракта, датировав его 12.12.17. Данное решение  учреждение направило обществу с письмом от 12.12.17 № 2132.  

Ответчик поясняет, что 12.12.17 нового решения учреждением не  принималось. Это решение от 04.12.17 было датировано 12.12.17 для того, чтобы  выполнить требование ч. 12 ст. 95 закона № 44-ФЗ о его размещении в ЕИС.  

Однако, поскольку учреждение не разместило решения от 04.12.17 в  установленный ч. 12 ст. 95 закона № 44-ФЗ 3-х дневный срок, для его размещения  пришлось изменить его даты принятия, иначе оно не публиковалось в ЕИС.  

Согласно пункту 16 «Обзора судебной практики применения  законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.17) не совершение заказчиком всех действий,  предусмотренных ч. 12 ст. 95 закона № 44-ФЗ не свидетельствует об отсутствии  надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем  отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю.  

Из толкования положений ч. 12 ст. 95 закона № 44-ФЗ следует, что  уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта должно  быть совершено как посредством извещения непосредственно исполнителя  наиболее оперативным образом (почтой заказным письмом с уведомлением, а  также с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающими  оперативность уведомления), так и посредством размещения решения в единой  информационной системе.  

При этом по смыслу указанной статьи для возникновения гражданско- правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки  исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с  использованием любого средства связи и доставки.  

Размещение соответствующих сведений на интернет-сайте необходимо для  обеспечения открытости и прозрачности функционирования государственных  закупок и установлено, прежде всего, в публичных целях для осуществления  надлежащего контроля в сфере закупок.  

Материалами дела подтверждается, что заказчик в связи с ненадлежащим  исполнением обществом как подрядчиком условий контракта отказался от его  исполнения 04.12.17, о чем известил общество посредством направления заказного  письма с уведомлением о вручении, а также нарочно. Данное решение вручено  представителю общества заказчиком лично 08.12.17 под роспись в копии решения  от 04.12.17.  

С учётом этого общество, которому было вручено уведомление об  одностороннем отказе заказчика от исполнения государственного контракта, не  вправе в последующем заявлять о не совершении заказчиком всех действий,  предусмотренных ч. 12 ст. 95 закона № 44-ФЗ.  

Согласно ч. 13 ст. 95 закона № 44-ФЗ государственный (муниципальный)  контракт считается расторгнутым по истечении десяти дней с момента, когда  считается доставленным первое из юридически значимых сообщений о его  расторжении.  

С учётом изложенного последовавшая после 08.12.17 публикация заказчиком  в ЕИС того же решения заказчика от 04.12.17 об одностороннем расторжении  контракта 12.12.17 с датировкой текста решения 12.12.17 не означает отмены  заказчиком решения от 04.12.17 и принятия им нового решения о том же самом  12.12.17.  

Следовательно, ввиду законного расторжения 18.12.17 контракта,  приглашение обществом Заказчика явиться на объект 20.12.2017 в 15:00 для  принятия работ по контракту необоснованно.  

Соответственно, неявка заказчика на объект в назначенное обществом время  не может быть квалифицировано как злоупотребление заказчиком правом, как на  том настаивает общество.  

Учитывая изложенное, доводы заявителя о том, что вышеуказанное решение  заказчика является незаконным, не соответствующим требованиям закона № 44-ФЗ  и условиям контракта и потому не порождало для него юридических последствий,  апелляционным судом отклоняются, поскольку указанные обстоятельства  получили надлежащую правовую оценку в рамках дела № А53-18088/2018,  постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2018.  

Доводы заявителя о том, что заказчиком по муниципальному контракту  является муниципальное образование, а не МКУ «Ворошиловского района»  г.Ростова-на-Дону, обязательства по оплате выполненных работ по  муниципальному контракту возникли непосредственно у муниципального  образования, от имени которого в суде выступает главный распорядитель  бюджетных средств – департамент, суд в нарушение требований ст.47 АПК РФ не  привлек к участию в дело надлежащего ответчика – департамент подлежат  отклонению судом апелляционной инстанции.  

В абзаце 6 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе, предусмотрено, что  муниципальный заказчик - муниципальный орган или муниципальное казенное  учреждение, действующие от имени муниципального образования,  уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с  бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального  образования и осуществляющие закупки.  

По муниципальному контракту и в качестве ответчика МКУ «Управление  благоустройство Ворошиловского района» города Ростова-на-Дону действует от  имени Муниципального образования г.Ростов-на-Дону и фактически его  представляет. При этом, судом установлены обстоятельства отказа в  удовлетворении исковых требований в полном объеме, в рассматриваемом случае  не установлены обязательства Главного распорядителя денежных средств МО  

г.Ростов-на-Дону об оплате работ. Права и обязанности лиц, не участвующих в  деле, судебным актом не затронуты. Основания для перехода к рассмотрению дела  по правилам рассмотрения дела в суде первой инстанции, по доводам ходатайства  ответчика, в рассматриваемом случае, судом апелляционной инстанции не  установлены.  

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые  не были бы проверены и учтены судом при рассмотрении дела и имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на  их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем,  признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.  

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют  обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки  доказательств.  

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает  доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем,  полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле  доказательств.  

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность  каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности.  

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с  другими доказательствами.  

 Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил  фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При  принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено  нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для  изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.10.2018 по делу   № А53-13904/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без  удовлетворения.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный  суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия.  

Председательствующий Ю.И. Баранова 

Судьи О.А. Еремина 

В.Л. Новик