ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А65-27125/2018

г.Самара

13 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июня 2019 года.  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Лихоманенко О.А., Засыпкиной Т.С., при ведении протокола судебного заседания ФИО1 с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «Инновационно-внедренческий центр «Анатомика» - до перерыва представитель не явился, извещено, после перерыва представителей Ярды Е.В. (доверенность от 01.09.2018), ФИО2 (доверенность от 03.09.2018), 

от общества с ограниченной ответственностью «Анатомика» - до перерыва представитель не явился, извещено, после перерыва представителей Ярды Е.В. (доверенность от 01.09.2018), ФИО2 (доверенность от 03.09.2018),

от общества с ограниченной ответственностью «Ортопрайм» - до перерыва представитель не явился, извещено, после перерыва представителей Ярды Е.В. (доверенность от 01.09.2018), ФИО2 (доверенность от 03.09.2018),

от общества с ограниченной ответственностью «Ортопрайм СНГ» - до перерыва представитель не явился, извещено, после перерыва представителей Ярды Е.В. (доверенность от 01.09.2018), ФИО2 (доверенность от 03.09.2018),

от общества с ограниченной ответственностью «Диапомпа» - до перерыва представитель не явился, извещено, после перерыва представителя Ярды Е.В. (доверенность от 01.09.2018),

от общества с ограниченной ответственностью «Диомид»- до перерыва представитель не явился, извещено, после перерыва представителей Ярды Е.В. (доверенность от 01.09.2018, доверенность от 29.05.2018), ФИО2 (доверенность от 03.09.2018),

от индивидуального предпринимателя ФИО3 - до перерыва представитель не явился, извещена, после перерыва представителей Ярды Е.В. (доверенность от 01.09.2018, доверенность от 02.11.2018), ФИО2 (доверенность от 02.11.2018, доверенность от 03.09.2018),

от индивидуального предпринимателя ФИО4 - до перерыва представитель не явился, извещена, после перерыва представителей Ярды Е.В. (доверенность от 01.09.2018, доверенность от 29.10.2018), ФИО2 (доверенность от 31.07.2018),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - до и после перерыва представителя ФИО5 (доверенность от 29.12.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании 29 мая - 05 июня 2019 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инновационно-внедренческий центр «Анатомика», общества с ограниченной ответственностью «Анатомика», общества с ограниченной ответственностью «Ортопрайм», общества с ограниченной ответственностью «Ортопрайм СНГ», общества с ограниченной ответственностью «Диапомпа», общества с ограниченной ответственностью «Диомид», индивидуального предпринимателя ФИО3, индивидуального предпринимателя ФИО4 

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 января 2019 года по делу №А65-27125/2018 (судья Насыров А.Р.) принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Инновационно-внедренческий центр «Анатомика», г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Анатомика», г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Ортопрайм», г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Ортопрайм СНГ», г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Диапомпа», г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Диомид», г.Казань, (ОГРН (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), индивидуального предпринимателя ФИО3, г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), индивидуального предпринимателя ФИО4, г.Казань,(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, 

о признании компаний, привлеченных по делу №05 – 236/2017 группой по признакам ст.9 ФЗ «О защите конкуренции» № 135-ФЗ, о признании недействительным решения от 14.07.2018 по делу № 05-236/2017, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу №А05-1230/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу №А05-1226/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу №А05-1229/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу №А05-1243/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу № А05-1231/2018 и прекращения производства по делу,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Инновационно-внедренческий центр «Анатомика» (далее - ООО ИВЦ «Анатомика», заявитель), общество с ограниченной ответственностью «Анатомика» (далее - ООО «Анатомика», заявитель), общество с ограниченной ответственностью «Ортопрайм» (далее - ООО «Ортопрайм», заявитель), общество с ограниченной ответственностью «Ортопрайм СНГ» (далее - ООО «Ортопрайм СНГ», заявитель), общество с ограниченной ответственностью «Диапомпа» (далее - ООО «Диапомпа», заявитель), общество с ограниченной ответственностью «Диомид» (далее - ООО «Диомид», заявитель), индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее - ИП ФИО3, заявитель), индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее - ИП ФИО4, заявитель), общество с ограниченной ответственностью «Ортопрайм СНГ» (далее - ООО «Ортопрайм СНГ», заявитель) обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Татарстанское УФАС России, ответчик, УФАС России по Республике Татарстан, антимонопольный орган) о признании компаний, привлеченных по делу №05-236/2017, группой по признакам ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции» и признании недействительным решения комиссии УФАС России по Республике Татарстан от 14.07.2018 по делу №05-236/2017, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу №А05-1230/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу №А05-1226/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу №А05-1229/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу №А05-1243/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу № А05- 1231/2018 и прекращения производства по делу.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 января 2019 года заявленные требования удовлетворены частично, постановление Татарстанского УФАС России по делу об административном правонарушении №А05-1229/2018 от 09 октября 2018 года о привлечении ООО «Диапомпа» к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 3 944 520 руб. признано незаконным и отменено. Постановление Татарстанского УФАС России по делу об административном правонарушении №А05-1226/2018 от 09 октября 2018 года о привлечении ООО «ИВЦ Анатомика» к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 21 184 160 руб. признано незаконным и отменено. Постановление Татарстанского УФАС России по делу об административном правонарушении №А05-1228/2018 от 09 октября 2018 года о привлечении ООО «Ортопрайм» к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 2 151 120 руб. признано незаконным и отменено. Постановление Татарстанского УФАС России по делу об административном правонарушении №А05-1230/2018 от 09 октября 2018 года о привлечении ООО «Ортопрайм СНГ» к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 4 564 960 руб. признано незаконным и отменено. Постановление Татарстанского УФАС России по делу об административном правонарушении №А05-1231/2018 от 09 октября 2018 года о привлечении ООО «Диомид» к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 2 065 920 руб. признано незаконным и отменено. В остальной части заявления отказано.

В апелляционной жалобе заявители просят решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на отсутствие в их действиях нарушений антимонопольного законодательства, а также допущенные судом ошибки при расчете сумм штрафов.

По мнению заявителей, в ходе рассмотрения дела Арбитражный суд Республики Татарстан дал не верную правовую оценку части имеющихся в деле материалов, а части доказательств, представленных заявителями, не дал какой бы то ни было правовой оценки. К числу таких материалов относятся, в том числе, подтверждающие факт наличия контроля группы лиц в отношении всех, входящих в нее хозяйствующих субъектов, а также опровергающий выводы антимонопольного органа подробный анализ аукционов в электронной форме, участие в которых заявителей презюмировалось антимонопольным органом, осуществляемым в рамках картеля.

Арбитражный суд Республики Татарстан, вслед за антимонопольным органом, повторно не верно рассчитал штрафы, вменяемые заявителям за заключение антиконкурентного соглашения.

В отзыве на апелляционную жалобу Татарстанское УФАС России просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В порядке ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 15 апреля 2019 года объявлялся перерыв до 16 час 50 мин 22 апреля 2019 года. Рассмотрение дела продолжено в судебном заседании 22 апреля 2019 года.

На основании ч.5 ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 22 апреля 2019 года рассмотрение дела было отложено на 15 час 20 мин 29 мая 2019 года.

Определением суда от 29 ноября 2019 года в составе суда, рассматривающего данное дело, произведена замена судьи Корнилова А.Б. на судью Засыпкину Т.С. в связи с его нахождением в очередном ежегодном отпуске, после чего рассмотрение дела было начато заново.

В порядке ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 29 мая 2019 года объявлялся перерыв до 15 час 30 мин 05 июня 2019 года. Рассмотрение дела продолжено в судебном заседании 05 июня 2019 года.

В судебном заседании представители заявителей поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Татарстанского УФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.  

Как следует из материалов дела, в Татарстанское УФАС России поступили обращения (вх. № 21513/ж от 08.11.2017, вх. № 22224/ж от 16.11.2017) на действия поставщиков медицинских изделий, согласно которым в действиях заявителей содержатся признаки согласованных действий при участии в закупке.

Основанием для возбуждения антимонопольным органом дела в отношении ООО «ИВЦ «Анатомика» (ИНН 

<

***>),  ООО  «Гедеон Казань»  (ИНН   

<

***>),  ООО  «Ортопрайм»  (ИНН 

<

***>), ООО «Ортопрайм СНГ» (ИНН 

<

***>), ООО «Диапомпа» (ИНН 

<

***>) и ООО «Диомид» (ИНН 

<

***>) явилось обнаружение Татарстанским УФАС России признаков нарушения антимонопольного законодательства по результатам рассмотрения информации, поступившей от АО «Агентство по государственному заказу Республики Татарстан» (далее - электронная торговая площадка), поступивших в ответе (вх. №23185 от 30.11.2017) на запрос о предоставлении информации.

В адрес Татарстанского УФАС России 13 декабря 2017 года поступило письмо ФАС России (исх.№Ап/85114/17 от 05.12.2017) о передаче полномочий по рассмотрению материалов на действия поставщиков медицинских изделий ООО «Анатомика» и ООО «Диомид»; 20 декабря 2017 года - письмо ФАС России (исх.№АК/85645/17 от 07.12.2017) о передаче полномочий по рассмотрению обращения на действия поставщиков медицинских изделий ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «Гедеон Казань», ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», ООО «Ортопрайм РУС», и ООО «Диомид».

По результатам анализа представленных документов Татарстанским УФАС России был издан приказ от 19.12.2017 № 01/593-к о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «ГИРЯ 14», ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», ООО «Диапомпа» и ООО «Диомид» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившегося в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме.

Кроме того, 25 января 2018 года в адрес Татарстанского УФАС России поступило письмо (вх.№1076) Чувашского УФАС России о направлении заявления, зарегистрированного от 08.11.2017 №04-05/7506, от 16.11.2017 №04-05/7688 на согласованные действия поставщиков медицинских изделий при участии в государственных и муниципальных закупках, материалов рассмотрения заявления, с приложением всех имеющихся документов, свидетельствующих о признаках нарушения антимонопольного законодательства в связи с передачей ФАС России полномочий на рассмотрение обстоятельств, указанных в заявлении Татарстанскому УФАС России.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом было принято решение № 05-236/2017 от 18.06.2018, в соответствии с которым:

1. ООО «ИВЦ «Анатомика» (420030, РТ, 

<

...>, каб.№22; ИНН 

<

***>; КПП 165601001; ОГРН 

<

***>; дата внесения в ЕГРЮЛ 14.01.2009); ООО «Анатомика» (420094, РТ, 

<

...>; ИНН 

<

***>; КПП 165701001; ОГРН 

<

***>; дата внесения в ЕГРЮЛ 15.04.2015); ООО «ГИРЯ 14» (420066, РТ, 

<

...>; ИНН 

<

***>; КПП 165701001; ОГРН 

<

***>; дата внесения в ЕГРЮЛ 17.12.2013); ООО «Ортопрайм» (420066, РТ, 

<

...>; ИНН 

<

***>; КПП 165701001; ОГРН 

<

***>; дата внесения в ЕГРЮЛ 15.04.2015); ООО «Ортопрайм СНГ» (420030, РТ, 

<

...>, каб.№23; ИНН 

<

***>; КПП 165601001; ОГРН 

<

***>; дата внесения в ЕГРЮЛ 15.05.2009); ООО «Диапомпа» (420030, РТ, 

<

...>, каб.№24; ИНН 

<

***>; КПП 165601001; ОГРН 

<

***>; дата внесения в ЕГРЮЛ 23.01.2015); ИП ФИО4 (420015, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРНИТ1 

<

***>; дата внесения в ЕГРЮЛ 20.03.2008); ООО «Диомид» (420021, РТ, 

<

...> Д.75Г, кв.31; ИНН 

<

***>; КПП 165501001; ОГРН 

<

***>; дата внесения в ЕГРЮЛ 20.07.2015); ИП ФИО3 (420021, 

<

...>; ИНН 

<

***>; ОГРНИП 

<

***>; дата внесения в ЕГРЮЛ 01.08.2014) признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме.

2. Принято решение о передаче имеющихся материалов должностному лицу Татарстанского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

3. Основания для принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Кроме того, установленный факт нарушения антимонопольного законодательства явился основанием для возбуждения дел об административных правонарушениях, составления протоколов об административных правонарушениях и вынесения постановлений о наложении штрафов от 09.10.2018 по делам №А05-1231/2018, №А05-1230/2018, №А05-1229/2018, №А05-1228/2018, №А05-1243/2018, №А05-1226/2018 по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и постановлениями о наложении административного штрафа, заявители обжаловали их в судебном порядке.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд первой инстанции пришёл к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В целях реализации своих функций и целей, административный орган наделен рядом полномочий, определенных статьей 23 Закона о защите конкуренции, в числе которых -недопущение действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

В силу пункта 6 Положения о Территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России № 649/15 от 23.07.2015, (далее - Положение) территориальный орган ФАС России осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства. 

Территориальный орган ФАС России имеет право возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 6.4 Положения), выдавать предписания, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством (пункт 6.5.1 Положения).

Таким образом, Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции. 

В данном случае суд оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах его компетенции.

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица (частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Согласно пунктам 7, 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;  недобросовестная конкуренция  - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона о защите конкуренции.

Так, пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

При этом, согласно правовой позиции, приведенной в действующем постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, являющейся общеобязательной и подлежащей применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел в силу прямого указания в постановлении, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ограничивающее конкуренцию соглашение заключается между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.

Как следует из  материалов дела,  в рамках рассмотрения дела № 05-236/2017 от 18.06.2018 антимонопольным органом были установлены следующие обстоятельства.

Основанием для возбуждения антимонопольного дела явилось обнаружение признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителей при проведении аукционов в электронной форме в 2015-2017 годах.

На официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru были опубликованы аукционы в электронной форме с реестровыми №№0711200024115000201, 0711200012515000110, 0711200012515000144, 0711200012515000206, 0711200012515000216, 0711200011015000273, 0711200011015000287, 0711200015915000194, 0711200011016000091, 0711200011016000111, 0711200022916000024, 0711200022916000028, 0311300098115000210, 0711200011015000232, 0711200024115000347, 0711200011015000274, 0711200011015000296, 0311300098116000012, 0311300098116000116, 0711200022916000022, 0711200011016000145, 0711200024116000174, 0311300098115000235, 0711200024115000313, 0711200011015000272, 0711200011015000277, 0311300098115000276, 0711200015916000009, 0711200012516000062, 0711200022916000023, 0711200015916000043, 0711200012516000126, 0711200022916000042, 0711200022916000046 предметом, которых являлось соответственно:

1) поставка медицинских расходных материалов для оказания ВМП по нейрохирургии ГАУЗ РТ «Больница скорой медицинской помощи» на 2015 год;

2) поставка медицинских изделий для травматологического отделения ГАУЗ «НЦРМБ»;

3) поставка медицинских изделий для травматологического отделения;

4) поставка электрода для менискэктомии для ГАУЗ «ГКБ №7»;

5) поставка изделий медицинского назначения для оперблока ГАУЗ «ГКБ №7»;

6) поставка медицинских изделий для травматологического отделения ГАУЗ «НЦРМБ»;

7) поставка расходных материалов, изделий медицинского назначения для оказания высокотехнологичной медицинской помощи;

8) поставка медицинских расходных материалов для оказания ВМП РТ по травматологии ГАУЗ РТ «БСМП» на 2016 год;

9) поставка медицинских изделий для травматологического отделения ГАУЗ «НЦРМБ»;

10) поставка медицинских расходных материалов для оказания ВМП РТ по нейрохирургии ГАУЗ РТ «БСМП» на 2016 год;

11) поставка медицинских расходных материалов, изделий медицинского назначения для оказания высокотехнологичной медицинской помощи;

12) поставка  медицинских  расходных материалов изделий медицинского назначения для оказания высокотехнологичной медицинской помощи;

13) поставка медицинских расходных материалов, изделий медицинского назначения для оказания высокотехнологичной медицинской помощи;

14) поставка медицинских расходных материалов, изделий медицинского назначения для оказания высокотехнологичной медицинской помощи;

15) поставка комплектующих к «Набору электрохирургических инструментов для нейрохирургических операций»;

16) поставка медицинских расходных материалов, изделий медицинского назначения для оказания высокотехнологичной медицинской помощи;

17) поставка медицинских расходных материалов для оказания высокотехнологичной медицинской помощи;

18) поставка расходных материалов для ГАУЗ «ДРКБ МЗ РТ» в 2016 году;

19) поставка системы траиспедикулярной фиксации для оказания высокотехнологичной медицинской помощи;

20) поставка расходных материалов для оказания высокотехнологичной медицинской помощи в ГАУЗ «ДРКБ МЗ РТ»;

21) поставка оборудования хирургического аккумуляторного для артропластики крупных суставов;

22) поставка расходных материалов для отделения травматологии ГАУЗ «ГКБ №7»; 

23) поставка   медицинских   изделий   для   травматологического   отделения   ГАУЗ «НЦРМБ»;

24) поставка расходных материалов, изделий медицинского назначения для оказания высокотехнологичной медицинской помощи (эндопротезы);

25) поставка зарядного устройства к трансмиттеру (для участников закупки, являющихся субъектами малого предпринимательства/социально ориентированным некоммерческим организациям);

26) поставка трансмиттера для радиочастотной передачи результатов измерения уровня глюкозы крови (для участников закупки, являющихся субъектами малого предпринимательства/социально ориентированным некоммерческим организациям);

27) поставка одноразовых сенсоров для измерения уровня глюкозы (для участников закупки, являющихся субъектами малого предпринимательства/социально ориентированным некоммерческим организациям);

28) поставка расходных материалов, изделий медицинского назначения для оказания высокотехнологичной помощи (нейрохирургия);

29) поставка расходных материалов для  оказания высокотехнологичной медицинской помощи в ГАУЗ «ДРКБ МЗ РТ»;

30) поставка системы постоянного мониторирования уровня глюкозы (для участников закупки, являющихся субъектами малого предпринимательства/социально ориентированным некоммерческим организациям);

31) поставка медицинских расходных материалов для оказания ВМП РТ по травматологии для нужд ГАУЗ РТ «БСМП» на 2016год;

32) поставка медицинских изделий для травматологического отделения ГАУЗ «НЦРМБ'»;

33) поставка изделий медицинского назначения (пластиковая, одноразовая емкость для набора инсулина);

34) поставка изделий медицинского назначения (одноразовая инфузионная система для подкожного введения инсулина).

Заказчиками вышеуказанных закупок являлись следующие государственные лечебные учреждения:

- государственное автономное учреждение здравоохранения Республики Татарстан «Больница скорой медицинской помощи»;

- государственное автономное учреждение здравоохранения «Нижнекамская центральная районная многопрофильная больница»;

- государственное автономное учреждение здравоохранения «Городская клиническая больница №7» г.Казани;

- государственное автономное учреждение здравоохранения «Республиканская клиническая больница Министерства здравоохранения Республики Татарстан»;

- государственное автономное учреждение здравоохранения «Казанский эндокринологический диспансер»;

- государственное автономное учреждение здравоохранения «Детская республиканская клиническая больница министерства здравоохранения Республики Татарстан».

В вышеуказанных аукционах приняли совместное участие  ООО «ИВЦ «Анатомика» (ИНН 

<

***>), ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань») (ИНН 

<

***>), ООО «Ортопрайм» (ИНН 

<

***>), ООО «Ортопрайм СНГ» (ИНН 

<

***>), ООО «Диапомпа» (ИНН 

<

***>) учредителем которых является ФИО4, и ООО «Диомид» (ИНН 

<

***>), учредителем которого является ФИО3 (ИНН 

<

***>).

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом проведена проверка аффилированности юридических лиц ООО «ИВЦ «Анатомика» (ИНН 

<

***>), ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань») (ИНН 

<

***>), ООО «Ортопрайм» (ИНН 

<

***>), ООО «Ортопрайм СНГ» (ИНН 

<

***>), ООО «Диапомпа» (ИНН 

<

***>) и ООО «Диомид» (ИНН 

<

***>).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ директором и учредителем ООО «ИВЦ «Анатомика» (ИНН 

<

***>) является ФИО4 (ИНН 

<

***>), размер доли в уставном капитале - 100%. Адрес (место нахождения) юридического лица: 420066, Россия, 

<

...> -помещение 1304.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Гедеон Казань» (ИНН 

<

***>) с 19.10.2017 изменило наименование юридического лица на ООО «ГИРЯ 14» (ИНН 

<

***>). Сведения о долях в уставном капитале, принадлежащих обществу - 99,01%. Управляющей компанией и учредителем ООО «ГИРЯ 14» является ООО «ПЕРИОД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), размер доли в уставном капитале - 0,99% (вход в состав учредителей 09.08.2017, управляющая компания с 19.10.2017). Адрес (место нахождения) юридического лица: 420066, Россия, 

<

...> - помещение 1304.

Бывшим директором и учредителем ООО «Гедеон Казань» (ИНН 

<

***>), в период с 17.12.2013  по  19.10.2017  являлся ФИО4 (ИНН 

<

***>).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ директором и учредителем ООО «Ортопрайм» (ИНН 

<

***>) является ФИО4 (ИНН 

<

***>), размер доли в уставном капитале - 100%. Адрес (место нахождения) юридического лица: 420066, Россия 

<

...> - помещение 1304.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ директором и учредителем ООО «Ортопрайм СНГ» (ИНН 

<

***>) является ФИО4 (ИНН 

<

***>), размер доли в уставном капитале - 100%. Адрес (место нахождения) юридического лица: 420066, Россия, 

<

...> -помещение 1304.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ директором и учредителем ООО «Диапомпа» (ИНН 

<

***>) является ФИО6 (ИНН 

<

***>), размер доли в уставном капитале - 49%, учредителем также является ФИО4 (ИНН 

<

***>), размер доли в уставном капитале - 51%. Адрес (место нахождения) юридического лица: 420066, Россия, 

<

...>.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ директором и учредителем ООО «Диомид» (ИНН 

<

***>) является ФИО3 (ИНН 

<

***>), размер доли в уставном капитале - 100%. Адрес (место нахождения) юридического лица: 420066, Россия, 

<

...> - квартира 31.

При анализе информации установлено, что ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань»), ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», ООО «Диапомпа» образуют одну группу лиц в соответствии с положениями статьи 9 Закона о защите конкуренции, а также являются подконтрольными лицами указанных хозяйствующих субъектов.

Учредителем и директором ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань»), ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», а также учредителем ООО «Диапомпа» является ФИО4 (ИНН 

<

***>).

Таким образом, юридические лица - ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань»), ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», ООО «Диапомпа» - при участии в торгах, аукционах, рассматриваются как один участник, одно юридическое лицо.

Антимонопольным органом установлено, что ИП ФИО3 (ИНН 

<

***>) и ООО «Диомид» (ИНН 

<

***>) также образуют одну группу лиц в соответствии с положениями статьи 9 Закона о защите конкуренции и являются подконтрольными лицами указанных хозяйствующих субъектов. ООО «Диомид» (ИНН 

<

***>) и ИП ФИО3 (

<

***>) при участии в торгах, аукционах, рассматриваются как один участник, одно юридическое лицо.

С учетом установленных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань»), ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», ООО «Диапомпа», ИП ФИО4 и ООО «Диомид», ИП ФИО3 не подпадают под исключение, установленное п.7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поэтому на них распространяется запрет на заключение антиконкурентных соглашений.

Антимонопольный орган, проанализировав аукционы (приведенные в таблице оспариваемого решения) установил, что общая начальная (максимальная) цена контрактов (далее - НМЦК) составила 107 254 175 руб. 78 коп. В результате снижение по аукционам составило 0,5-2% от начальной (максимальной) цены контракта.

Участники ОАЭФ, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, предусмотренным аукционной документацией, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки в рамках каждого из рассматриваемых аукционов, то есть все участники являются  между собой конкурентами на право заключения государственного (муниципального) контракта.

1. Торговой площадкой представлены сведения, что подача заявок и участие ООО «ИВЦ «Анатомика»   (ИНН   

<

***>),   ООО   «Гедеон   Казань»   (ИНЬ   

<

***>),   ООО «Ортопрайм» (ИНН 

<

***>), ООО «Ортопрайм СНГ» (ИНН 

<

***>), ООО «Диапомпа» (ИНН 

<

***>) и ООО «Диомид» (ИНН 

<

***>) осуществлялось с одного и того же IP-адреса 178.205.170.158.

Согласно сведениям с сайта ФНС России, а также информации с выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, поданных участниками для участия в вышеуказанных аукционах в электронной форме, местом нахождения ООО «ИВЦ «Анатомика» (ИМ I 

<

***> ), ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань») (ИНН 

<

***>). ООО «Ортопрайм» (ИНН 

<

***>) ООО «Ортопрайм СНГ» (ИНН 

<

***>), ООО «Диапомпа» (ИНН 

<

***>) ООО «Диомид» (ИНН 

<

***>) на дату рассматриваемых аукционов являлось соответственно:

- 420066, РТ, 

<

...>. оф.1304;

- 420066, РТ, 

<

...>. оф.1304;

- 420066, РТ, 

<

...>;

- 420066, РТ. 

<

...>;

- 420015, РТ. 

<

...>. оф. 2;

- 420021, РТ, 

<

...>.

Между тем антимонопольным органом установлено, что предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Необходимо отметить, что IP-адреса, с которых заявителями осуществлялся вход на эти при подаче заявок на участие в указанных аукционах и ценовых предложений, выделен ООО «ИВЦ «Анатомика» на основании договора на оказание связи для юридических лиц № ТС-100-221 УЗ от 04.06.2014 заключенного с ПАО «Таттелеком» (оператор). Адрес подключения абонента - 

<

...>.

Также ПАО «Таттелеком» сообщило, что абонентом общества является только ООО «ИВЦ «Анатомика».

Вышеназванный договор №ТС-100-22193 от 04.06.2014 был подписан представителем ООО «ИВЦ «Анатомика» заместителем директора ФИО3 по доверенности №1 от 25.10.2013.

Таким образом, Комиссия Татарстанского УФАС России пришла к выводу о том, что на период подписания договора с ПАО «Таттелеком» ФИО3 являлась заместителем директора ООО «ИВЦ «Анатомика».

В рамках рассмотрения антимонопольного дела ООО «ИВЦ «Анатомика» были даны пояснения из которых следует, что WI-FI роутер, установленный по юридическому адресу ООО «ИВЦ «Анатомика» (

<

...>) не имеет какой-либо системы защиты или отслеживания от доступа до пользования услугами интернета третьими лицами и осуществляет раздачу интернета в диапазоне до 200 метров в радиусе своего нахождения, по мнению данного общества, подача заявок с одного IP адреса не свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения.

Пояснения об использовании иными заявителями по делу WI-FI роутера, установленного по юридическому адресу ООО «ИВЦ «Анатомика» (

<

...>) для подачи заявок на участие в закупках подтверждается: WI-FI роутер, установленный по юридическому адресу ООО «ИВЦ «Анатомика» (

<

...>) не имеет какой-либо системы защиты или отслеживания от доступа до пользования услугами интернета третьими лицами и осуществляет раздачу интернета в диапазоне до 200 метров в радиусе своего нахождения, таким образом подача заявки с одного IP адреса не является свидетельством о наличии антиконкурентного соглашения.

Пояснения об использовании иными заявителями по делу WI-FI роутера, установленного по юридическому адресу ООО «ИВЦ «Анатомика» (

<

...>) для подачи заявок на участие в закупках подтверждается:

- договором аренды №22/15-А от 01 сентября 2015 года, заключенным ИП ФИО4 с ООО «Диапомпа» о предоставлении во временное владение и пользование (аренду) нежилого помещения, расположенного по адресу: РТ, 

<

...>. Срок аренды установлен с 01 февраля 2015 года по 31 декабря 2016 года. Стоит отметить, что ООО «Диапомпа» не представило документов, подтверждающих оплату по указанному договору аренды. Также установлено, что после истечения срока действия договора, ООО «Диапомпа» также участвовало в закупках с IP-адреса 178.205.170.158, принадлежащего ООО «ИВЦ «Анатомика». - договором аренды №3 от 01 марта 2014 года, заключенным ИП ФИО4 с ООО «Ортопрайм СНГ» о предоставлении во временное владение и пользование (аренду) нежилого помещения,   расположенного по адресу: РТ,   

<

...>. Срок аренды установлен 11 месяцев с 01 марта 2014 года, продлен до 30 сентября 2018 года ООО  «Ортопрайм  СНГ»  не  представило документов,     подтверждающих  оплату  по указанному договору аренды.

Между ИП ФИО4 и ООО «Ортопрайм» также заключен договор аренды №32/16-1А от 01 мая 2016 года о предоставлении во временное владение и пользование (аренду) нежилого помещения, расположенного по адресу: РТ, 

<

...>. Срок аренды установлен с 01 мая 2016 года по 31 марта 2017 года, продлен до 31 февраля 2018 года ООО «Ортопрайм СНГ» не представило документов, подтверждающих оплату по указанному договору аренды.

Однако комиссия Татарстанского УФАС России установила, что ООО «Ортопрайм СНГ» при участии в торгах использовала инфраструктуру, расположенную по адресу: РТ, 

<

...>.

Относительно использования инфраструктуры ООО «ИВЦ «Анатомика» при участии в торгах ООО «Диомид» пояснило, что с 07.09.2015 общество находится на тендерном сопровождении у фирмы ООО «МонолитТранс», которая на платной основе оказывала услуги по участию организации в тендерах, соответственно ООО «Диомид» не владеет информацией о том, с какого IP-адреса были направлены заявки. В подтверждение указанных обстоятельств общество предоставило на рассмотрение Комиссии Татарстанского УФАС России копию договора оказания юридических услуг (договор аутсорсинга) от 07 сентября 2015 года. Согласно данному договору услуги по правовому обеспечению деятельности организации оказываются исполнителем по месту нахождения исполнителя: РТ, 

<

...>, офис 5В.

Комиссия Татарстанского УФАС России установила, что ООО «МонолитТранс» зарегистрировано по адресу: 420045, РТ, 

<

...>, оф.13а. Документов, подтверждающих то, что местом нахождения указанной организации является: РТ, 

<

...>, офис 5В, в адрес Татарстанского УФАС России представлено не было, также как и документов, подтверждающих исполнение договора, заключенного между ООО «Диомид» и ООО «МонолитТранс».

Вместе с тем антимонопольным органом указано, что ООО «Диомид», будучи юридическим лицом, осуществляет предпринимательскую деятельность, то есть самостоятельную осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Следовательно, ООО «Диомид», заключая договор с ООО  «МонолитТранс»  в   целях  оказания  последним услуг по правовому обеспечению деятельности ООО «Диомид», несет риск ненадлежащего оказания услуг со стороны ООО «Монолит Транс» и самостоятельно несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации в случае подтверждения указанных обстоятельств полномочными на то органами государственной власти.

Таким образом, комиссия Татарстанского УФАС России пришла к выводу, что в большинстве случаев ответчиками осуществлялось участие в государственных торгах посредством использования инфраструктуры, расположенной по адресу: РТ, 

<

...>.

На заседании комиссии Татарстанского УФАС России представители заявителей в рамках рассмотрения антимонопольного дела дали письменные и устные пояснения об обстоятельствах рассматриваемого дела, в указав на то, что в определении о назначении рассмотрения дела №05 -236/2017 комиссией проанализированы не все закупки, в которых участвовали заявители, что не может объективно отразить исследуемые обстоятельства по делу.

В целях всестороннего, объективного и полного исследования обстоятельств рассматриваемого комиссией Татарстанского УФАС России дела у ЗАО «Сбербанк - ACT», АО «Единая электронная торговая площадка», АО «Электронные торговые системы», ООО «РТС-тендер», АО «АГЗ РТ» (далее - ЭТП, электронные торговые площадки) была запрошена дополнительная информация о закупках, в которых принимали участие ответчики по делу в период с 2015 года.

По результатам рассмотрения предоставленных электронными торговыми площадками сведений, комиссией Татарстанского УФАС России проанализировано 330 закупок (в том числе у единственного поставщика), в которых принимали совместное участие ответчики по делу.

В ходе изучения предоставленных сведений антимонопольным органом было установлено, что в рамках рассматриваемого дела №05-236/2017 имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства иными лицами, ранее не привлеченными к рассмотрению дела в качестве ответчиков: ООО «Анатомика» (ИНН 

<

***>; 420066, РТ, 

<

...>).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ директором и учредителем ООО «Анатомика» является ФИО7 (ИНН 

<

***>), размер доли в уставном капитале - 10%, учредителем также является ФИО4 (ИНН 

<

***>), размер доли в уставном капитале - 90%. Адрес (место нахождения) юридического лица: 420066, Россия, 

<

...> (до 17 октября 2017 года - РТ, 

<

...>).

ООО «Анатомика», также как и другие заявители, подавало заявки и участвовало в аукционах в электронной форме с IP-адреса 178.205.170.158, при совместном участии данной организации с ООО «Диомид» снижение по аукционам составило от 0,5 до 2,02%. Учитывая изложенное, комиссия Татарстанского УФАС России привлекла ООО «Анатомика» к участию в рассмотрении дела №05-236/2017 в качестве ответчика.

ФИО4 является учредителем и директором ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань»), ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», а также учредителем ООО «Диапомпа», ООО «Анатомика». Будучи зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, ФИО4 самостоятельно участвовал в аукционах в электронной форме, при этом участие происходило с IP-адреса 178.205.170.158. При совместном участии предпринимателя с ООО «Диомид» снижение по аукционам составило 3,00%, а при участии в закупке иной организации % снижения увеличивался до 5,5.

ФИО3 является учредителем и директором ООО «Диомид». Будучи зарегистрированной в качестве индивидуального предпринимателя, ФИО3 самостоятельно участвовала в аукционах в электронной форме. При совместном участии ИП ФИО3 с группой лиц, учредителем организаций в которой является (являлся) ФИО4, снижение по аукционам составило от0,5% до 3,79%.

Учитывая вышеизложенное, комиссия Татарстанского УФАС России привлекла ИП ФИО4 и ИП ФИО3 к участию в рассмотрении дела №05-236/2017 в качестве ответчиков.

Таким образом, ИП ФИО4 и ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «Анатомика», ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань»), ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», ООО «Дианомпа» при участии в торгах, аукционах рассматриваются как один участник.

ИП ФИО3 и ООО «Диомид» при участии в торгах, аукционах, рассматриваются как один участник.

Несмотря на отсутствие фактов совпадения IP-адресов, с которых заявителями осуществлялся вход на ЭТП при подаче заявок и ценовых предложений, в части аукционов, проанализированных комиссией Татарстанского УФАС России, комиссия пришла к выводу о наличии в действиях указанных лиц признаков достижения картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме.

Более того, в ходе рассмотрения данного дела комиссией была проведена проверка адресов местонахождения, телефонов, электронной почты ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань»), ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СИГ». ООО «Диапомпа», ООО «Анатомика», ООО «Диомид», ИП ФИО4 и ИП ФИО3, указанных для участия в закупках.

Комиссией Татарстанского УФАС России установлено совпадение контактной информации, а именно: контактных номеров телефона ИП ФИО4, ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «Анатомика», ООО «ГИРЯ 14», ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», ООО «Диапомпа», ИП ФИО3 и ООО «Диомид». 

Также комиссией Татарстанского УФАС России были рассмотрены сведения, предоставленные электронными торговыми площадками, из которых было выявлено 143 закупки, в которых принимала участие одна из организаций группы лиц (ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «Анатомика», ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань»), ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», ООО «Диапомпа», ИП ФИО4) совместно с участниками другой группы лиц (ООО «Диомид», ИП ФИО3). Сумма контрактов по указанным закупкам составила 553 158 588, 59 Р. Среднее снижение - 2, 06%. Данные об указанных закупках содержатся в приложении №1 к решению по делу №05-236/2017.

Все выявленные закупки были сопоставлены с другими закупками, в которых принимали участие лица, а также иные лица, изъявившие желание участвовать в торгах. Результаты анализа закупок, в которых принимали участие также и иные лица, приведены в приложении №2 к решению по делу №05-236/2017: сумма контрактов по 81 закупке составила 80 892 567, 26 руб. Среднее снижение -14, 93%.

С учетом вышеизложенного антимонопольный орган пришел к выводу о том, что снижение ценовых предложений при проведении аукционов между заявителями без участия иных лиц было минимальным. При участии иных лиц снижение по торгам увеличивалось до 55, 66%, а среднее снижение по 81 закупке составило 14, 93%.

Также комиссией Татарстанского УФАС России были выделены закупки у единственного поставщика и закупки, в которых принимали участие организации, входящие в группу лиц (приложение №3 к оспариваемому решению): количество закупок - 106; сумма контрактов - 558 968 545, 72 руб.; среднее снижение цены - 0, 61%. При этом установлено, что подача заявок заявителями преимущественно осуществлялась в один день, временной промежуток между подачами заявок заявителями составлял не более получаса (приложения №1, 2, 3).

По результатам осмотра свойств файлов заявок участников ОАЭФ (первые части заявок), с использованием стандартного проводника операционной системы Windows 7, антимонопольным органом установлены факты совпадений таких свойств файлов как имя учетной записи, создавшей файл, имя учетной записи, изменившей файл, размер файла, дата и время создания файла, дата и время изменения файла.

Учётная запись это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам. Имя учетной записи задается пользователем и используется в ходе аутентификации при входе в систему. 

Таким образом, совпадение имени учетной записи создавшей и/или изменившей файл возможно только в случае их создания на одном устройстве. Использование одной учетной записи при формировании заявок на участие в торгах от разных организаций подтверждается и ее персонификацией.

Размер файла - это то количество пространства, которое он занимает на жестком диске. Основная единица измерения размера файла - байт. Полное совпадение размеров файлов, то есть совпадение количества байт или килобайт, может свидетельствовать об идентичности содержимого таких файлов. Таким образом, регулярное (т.е. для множества файлов) совпадение размеров файлов заявок участников ОАЭФ свидетельствует о создании таких файлов по одному «образцу» с полным копированием содержания таких заявок.

Фактические совпадения свойств файлов, поданных в составе первых частей заявок для участия в аукционах, представлены в таблице оспариваемого решения на стр.17-38.

Кроме того, антимонопольным органом установлено совпадение стилистического оформления заявок, поданных заявителями для участия в вышеперечисленных аукционах.

Таким образом, установленные антимонопольным органом обстоятельства указывают на то, что документы, поданные заявителями в качестве первой части заявки, были созданы одним лицом.

Совпадение имен учетной записи, создавшей файл, имен учетной записи изменившей файл, размеры файла, даты и времени создания файла, даты и времени изменения файла свидетельствует об использовании и обмене файлами группы лиц ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань»), ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», ООО «Диапомпа», ООО «Анатомика» и ООО «Диомид» между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукционы.

В оспариваемом решении  антимонопольный орган также указал, что то, что заказчиком первые части заявок не отклонялись, косвенно свидетельствует о том, что обмен информацией между заявителями осуществлялся в целях допуска всех заявителей до аукциона.

Данное  обстоятельство  свидетельствует  об  использовании  конкурентами  единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются  для достижения  единой для  всех цели.  Между тем  коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой не действуют в интересах друг друга.

Следовательно, такие действия ИП ФИО4 (ИНН 

<

***>), ООО «ИВЦ «Анатомика» (ИНН 

<

***>), ООО «Анатомика» (ИНН 

<

***>), ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань») (ИНН 

<

***>), ООО «Ортопрайм» (ИНН 

<

***>), ООО «Ортопрайм СНГ» (ИНН 

<

***>), ООО «Диапомпа» (ИНН 

<

***>) и ИП ФИО3 (ИНН 

<

***>), ООО «Диомид» (ИНН 

<

***>) возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Принимая решения участвовать в аукционе, участники исходят из того, что смогут предложить снижение цены, в целях победы по итогам проведения данных электронных аукционов, и соответственно, такое поведение как снижение цены по контракту, хозяйствующие субъекты предполагали для себя как рентабельное. Участие в электронном аукционе предполагает определенные расходы, связанные с данным участием, следовательно, участие с заведомым проигрышем в электронном аукционе является экономически нецелесообразным для хозяйствующего субъекта.

Также из оспариваемого решения следует, что комиссией Татарстанского УФАС России установлено, что 04.07.2017 на виртуальный счет ООО «Диомид» (ИНН 

<

***>) № 15.180109.172646-VA поступили 145 560 руб. от ООО «ИВЦ «Анатомика» (ИНН 

<

***>). Назначением данного платежа является финансовое обеспечение заявки для участия в электронном аукционе, счет НДС не облагается.

ООО «Диомид» (ИНН 

<

***>) 09.11.2016 перечислило денежные средства в размере 11 049 руб. 59 коп. (платежное поручение №142 от 08.11.2016) оператору электронной торговой площадки для проведения операций по обеспечению участия ООО «Диапомпа» (ИНН 

<

***>) в открытом аукционе в электронной форме №0815200000116001171.

Данное обстоятельство также свидетельствует о том, что при участии в торгах заявители реализовывали антиконкурентную модель поведения путем обеспечения участия в закупке субъекта-конкурента с целью имитации конкурентной борьбы и заключения государственного контракта по максимально возможной цене.

Таким образом, участие ИП ФИО4, ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «Анатомика», ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань»), ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», ООО «Диапомпа» и ИП ФИО3, ООО «Диомид» в вышеуказанных аукционах явилось формальной имитацией конкурентной борьбы, что лишает их назначения, состоящего в выявлении наиболее выгодных ценовых предложений участниками электронного аукциона, имеющих намерение заключить договор, контракт по результатам электронного аукциона. Действия вышеуказанных лиц были изначально согласованы и определены в целях исключения из аукциона добросовестных участников и заключения государственного контракта по максимально возможной цене.

Вышеизложенное свидетельствует о следующем:

1) компания-победитель заранее определялась участниками антиконкурентного соглашения;

2) снижение ценовых предложений в рамках проведения аукционов между ИП ФИО4, ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «Анатомика», ООО «Гедеон Казань», ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», ООО «Диапомпа» и ИП ФИО3, ООО «Диомид» было минимальным, среднее снижение составило -2,06%. Общая начальная (максимальная) цена контрактов - 569 526 135,05 руб.;

3) отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности -получению прибыли;

4) осведомленность ответчиков по делу о направленности поведения друг друга и возможных результатах аукционов, учитывая отмеченные выше обстоятельства;

5) использование ответчиками по делу единой инфраструктуры при участии в торгах;

6) совпадение контактных номеров телефона при аккредитации на ЭТП;

7) подача заявок преимущественно в один день;

8) совпадение свойств электронных файлов первых частей заявок;

9) подготовка и создание документов, поданных ответчиками в качестве первой и второй части заявки, одним лицом;

10) сходство в оформлении заявок разных хозяйствующих субъектов;

11) вход на электронную торговую площадку, осуществление действий по аукциону при участии в аукционе разных хозяйствующих субъектов преимущественно с одного и того же IP-адреса, принадлежащего ООО «ИВЦ «Анатомика»;

12) обеспечение участия в закупке субъекта-конкурента путем направления денежных средств на его лицевой счет с целью имитации конкурентной борьбы и заключения государственного контракта по максимально возможной цене, а именно:

- платеж ООО «ИВЦ «Анатомика» на виртуальный счет ООО «Диомид» №15.180109.172646-VA в размере 145 560 рублей с назначением: финансовое обеспечение заявки для участия в электронном аукционе,

- платеж ООО «Диомид» оператору электронной торговой площадки для проведения операций но обеспечению участия ООО «Диапомпа» в открытом аукционе в электронной форме №0815200000116001171 в размере 11 049 руб. 59 коп.;

13) указанные аукционы проходили в разные дни, отличались друг от друга начальной максимальной ценой контракта, однако описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся аналогичных действий, прослеживается в перечисленных в приложениях №1,3 к заключению об обстоятельствах дела аукционах;

14) подписание договора №ТС-100-22193 от 04.06.2014 между ООО «ИВЦ «Анатомика» и ПАО «Таттелеком» представителем ООО «ИВЦ «Анатомика» - заместителем директора ФИО3 по доверенности №1 от 25.10.2013;

15) количество закупок, в которых принимали участие ответчики по делу, а также иные лица, изъявившие желание участвовать в торгах - 81. Сумма НМЦК составила 312 746 049,08 руб. При участии иных лиц снижение по торгам увеличивалось до 55,66%, а среднее снижение по 81 закупке составило 14,93%.

Вышеперечисленные обстоятельства не были опровергнуты заявителями надлежащими доказательствами.

Комиссия Татарстанского УФАС России, исследовав доказательства по делу, оценив позиции сторон, пришла к выводу о том, что группа лиц: ИП ФИО4, ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «Анатомика», ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань»), ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», ООО «Диапомпа», с одной стороны, и группа лиц: ИП ФИО3, ООО «Диомид», с другой, достигли соглашения, ограничивающее конкуренцию, которое привело к поддержанию цен на торгах.

С учетом изложенного антимонопольный орган пришёл к выводам о том, что в действиях ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «Анатомика», ООО «ГИРЯ 14» (бывшее ООО «Гедеон Казань»), ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», ООО «Диапомпа», ИП ФИО4, ООО «Диомид», ИП ФИО3 усматривается:

- намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной цели, то есть достижение и исполнение ими соглашения;

- заведомая осведомленность о будущих действиях   друг   друга,    при   отсутствии внешних, объективных обстоятельств, обуславливающих подобное поведение.

В результате достижения заявителями антиконкурентного соглашения реализовали модель группового поведения, состоящую из действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка; указанные лица совместно реализовали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение результата - победа в конкретном аукционе одного из участников картельного соглашения с ценой контракта, близкой к начальной (максимальной) цене контракта.

Каждый из участников аукциона осознанно направил заявку на участие в аукцион, что предполагает соперничество за заключение государственного контракта, однако, будучи допущенным к торгам, заявители фактически не конкурировали между собой, чем обеспечили поддержание цен в рассматриваемых электронных аукционах.

Факт обмена ответчиками информацией в рамках реализации соглашения был установлен комиссией Татарстанского УФАС России на основании анализа совокупности косвенных доказательств и относительно единообразного поведения ответчиков, приведшего к взаимовыгодному для них результату.

Наличие договоренностей между заявителями подтверждается наличием тесных связей между данными лицами и совокупностью всех установленных фактов свидетельствует о нарушении запретов, установленных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ.

Довод заявителей о том, что на них не распространяется запрет, установленный ст.11 закона №135-ФЗ, в силу распространения на них исключений, предусмотренных ч.7,8 ст.11 №135-ФЗ, поскольку между ФИО3 и ИП ФИО4 был заключен договор доверительного управления от 03.08.2015, отклонен судом первой инстанции, исходя из следующего.ъ

Между ООО «Диомид» и ИП ФИО4 24 июля 2015 года был заключен договор о сотрудничестве и совместной деятельности (далее - договор о совместной деятельности).

Согласно п. 1.1 договора о совместной деятельности ООО «Диомид» и ИП ФИО4 договорились предоставлять друг другу помощь, участвовать в совместных практических проектах и других видах совместной деятельности, не противоречащих законодательству Российской Федерации.

Целью заключения вышеуказанного договора являлась воля сторон на снижение и диверсификацию рисков по включению сторон (стороны) договора в реестр недобросовестных поставщиков, а также предупреждение сбоев, возникающих по причине «человеческого фактора», связанного с возможными ошибками работников подконтрольных ФИО4 организаций на любом этапе торгов, что могло повлечь потерю права на заключение или исполнение государственных контрактов.

При этом общее руководство совместной деятельностью, согласно п. 1.3 договора о совместной деятельности, осуществлял ИП ФИО4, который давал ООО «Диомид» обязательные для исполнения указания и распоряжения (как устные, так и письменные), связанные с поставками ООО «Диомид» медицинских изделий, участием в аукционах, проводимых как государственными, так и коммерческими заказчиками в соответствии с положениями действующего законодательства, в том числе, связанные с подачей заявок на участие в аукционах, заявок на разъяснений условий проводимых аукционов. Также ИП ФИО4 определял все иные решения, принимаемые ООО «Диомид», включая определение условий ведения ООО «Диомид» предпринимательской деятельности.

В рамках договора о совместной деятельности ФИО4 предоставил ООО «Диомид» во временное владение и пользование: часть принадлежащего ему на праве собственности помещения, расположенного по адресу: 

<

...> (изложенное также подтверждается тем, что имея юридический адрес: 

<

...>, ООО «Диомид» участвовало в торгах с IР адреса, выделенного ООО «ИВЦ «Анатомика»); офисную мебель и технику, транспортные средства, персонал (этим подтверждается факт совпадения контактных номеров телефонов ООО «Диомид» и подконтрольных ФИО4 организаций, совпадение свойств файлов, поданных заявок: имя учётной записи, создавшей файл; имя учетной записи, изменившей файл; размер файла, дата и время создания файла и его и изменения).

Более того, в период действия договора о совместной деятельности организациями подконтрольными ФИО4, предоставлялись ООО «Диомид» займы на не рыночных условиях, из расчета от 3% годовых с сумм займа за весь срок использования денежных средств (договора займа: №8 от 26.10.2015; №4/15 от 29.10.2015; №1/15 от 30.10.2015; №3/15 от 21.12.2015; №2/16 от 29.02.2016; №4/16 от 21.04.2016; №6/16 от 14.10.2016; №9/16 от 21.1 1.2016; №10/16 от 24.11.2016; №11/16 от 01.12.2016; №15/16 от 16.12.2016; №17/16 от 21.12.2016; №17/16 от 26.12.2016; №19/16 от 27.12.2016; №1/16 от 26.04.2017; №17/16 от 29.09.2017). Таким образом были переданы денежные средства на сумму более 28 000 000 рублей.

Данное обстоятельство подтверждает движение средств между компаниями и создания единого бюджета у всех фирм, подконтрольных ФИО4

Подтверждением исполнения сторонами условий договора о совместной деятельности и нижеуказанного договора доверительного управления (в том числе по определению принимаемых ООО «Диомид», его исполнительными органами, решений) служит перечисление ООО «Диомид» по платежному поручению № 142 от 08.11.2016 денежных средств в размере 11 049 руб. 59 коп. оператору торговой площадки в качестве обеспечения участия ООО «Диапомпа» в аукционе, равно как и перечисление 04.07.2017 ООО «ИВЦ «Анатомика» на виртуальный счет ООО «Диомид» 145 560 руб. 00 коп. в качестве финансового обеспечения заявки для участия в аукционе.

В последующем, по договору доверительного управления №1 от 03.08.2015 ФИО3 (учредитель управления) передала ИП ФИО4 (доверительному управляющему) в доверительное управление право на 100% долю участия в уставном капитале ООО «Диомид», под которым понималось осуществление ИП ФИО4 правомочий собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление, прав и обязанностей 100% участника ООО «Диомид», включая совершение всего комплекса юридических и фактических действий, которые вправе совершать участник общества в соответствии с положениями действующего законодательства, в том числе: право давать директору общества любые обязательные для исполнения указания и распоряжения, в том числе связанные с участием в торгах, проводимых государственными и коммерческими заказчиками, определять условия ведения обществом предпринимательской деятельности (п.1.4., 2.1. договора доверительного управления обществом).

Исходя из положений части 4 статьи 209 ГК РФ, собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). Передача имущества в доверительное управление не влечет, перехода права собственности к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица.

В соответствии е частью 1 статьи 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему); на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах вредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему.

Частью 1 статьи 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14- ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрено, что переход доли или части доли в уставном капитале общества к одному или нескольким участникам данного общества либо к третьим лицам осуществляется на основании сделки, в порядке правопреемства или на ином законном основании. 

В соответствии с частями 11, 12  указанного  статьи закона  сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в  уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки. Доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.

Согласно п.1.6 договора заключение договора не влечет перехода права собственности на долю в уставном капитале общества.

В соответствии с п. 2.6 договора доверительный управляющий, помимо прочего, не имеет права отчуждать имущество по безвозмездным сделкам.

Таким образом, указанные положения свидетельствуют о том, что полномочия доверительного управляющего не соответствуют полномочиям собственника доли, что исключает возможность распространения исключений п. 7-8 ст. 11 Закона №135-ФЗ на рассматриваемые правоотношения.

Более того, согласно пункту 7 листа «д» формы Р 144001, утвержденной приказом ФНС России от 25.01.2012 № ММВ-7-6/25 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств», предусмотрено внесение в ЕГРЮЛ сведений о доверительном управляющем долей (долями) общества.

Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему, а следовательно, отсутствует факт возможности распоряжения доверительным управляющим по собственному усмотрению более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал юридического лица.

Таким образом, ООО «Диомид» в период проводимых аукционов находилось под контролем ФИО4, который в указанный период распоряжался 100 % долей участия в обществе и был вправе давать обязательные для исполнения органами управления общества указания, а также определял условия ведения предпринимательской деятельности.

Следовательно, ссылки заявителей на договор доверительного управления от 03.08.2015 в рассматриваемом случае необоснован.

Для определения товарного рынка необходимо установление его продуктовых границ и географических границ.

Определение продуктовых и географических границ товарного рынка осуществляется в соответствии с приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

При этом в рассматриваемом случае продуктовые и географические границы однозначно определены организатором торгов, а именно: конкурсной документацией.

Таким образом, продуктовые границы товарного рынка, на котором ответчиками совершено нарушение антимонопольного законодательства, определяются предметом закупок при участии, в которых ответчиками реализовано антиконкурентное соглашение.

Географические границы определяется территорией, определенной также документацией об аукционах и конкурсах, и являются - местом исполнения работ, поставки товаров на территории Республики Татарстан.

Состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах: в состав участников из рассматриваемых аукционов, входили признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, хозяйствующие субъекты. Все участники аукционов являлись друг другу конкурентами на право заключения государственного контракта.

Под недопущением конкуренции следует понимать такую ситуацию, когда в результате принятия соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия) исключается любая возможность конкуренции.

Ограничение конкуренции подразумевает то, что в результате принятия соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия) существенно снижается возможность конкуренции.

Устранение конкуренции свидетельствует о том, что в результате принятия соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия) постепенно устраняется (минимизируется) возможность конкуренции.

С учетом изложенного суд первой инстанции посчитал доказанным в действиях группы лиц: ИП ФИО4, ООО «ИВЦ «Анатомика», ООО «Анатомика», ООО «ГИРЯ 4» (бывшее ООО «Гедеон Казань»), ООО «Ортопрайм», ООО «Ортопрайм СНГ», ООО «Диапомпа», с одной стороны, и группы лиц: ИП ФИО3, ООО «Диомид» с другой, нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 № 135-ФЗ, выразившихся в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на 6 аукционах в электронной форме, усматривается.

Ответственность за данное правонарушение предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, согласно которой заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии со ст. 2.10 КоАП РФ юридические лица подлежат административной ответственности за совершение административных, правонарушений в случаях, предусмотренных статьями раздела II настоящего Кодекса или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

При назначении штрафа по делу № 05-236/2017 антимонопольный орган исходил, что общая начальная максимальная цена контрактов, в соответствии с решением по делу №05236/2017 от 14.06.2018, составила 569 526 135 руб. 05 коп.

Согласно информации, полученной с интернет-ресурса Seldon.Basis.API, суммы выручки заявителей от реализации всех товаров, за календарный год предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, по мнению антимонопольного органа, составили: ООО «ИВЦ «Анатомика» - 556 197 000 руб.; ООО «Анатомика» - 44 871 000 руб.; ООО «Ортопрайм» - 87 536 000 руб.; ООО «Ортопрайм СНГ» - 203 511 000 руб.; ООО «Диапомпа» - 136 148 000 руб.

Вместе с тем суд первой инстанции признал обоснованной позицию заявителей о том, что сведения, полученные антимонопольным органом с интернет-ресурса Seldon.Basis.API., которые легли в основу расчета штрафа в оспариваемых постановлениях, являются недостоверными.

Совершенное обществом правонарушение квалифицировано антимонопольным органом в соответствии со статьей 14.32 КоАП РФ в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения.

При назначении штрафа по делу № А05-236/2017 антимонопольный орган исходил из размера выручки заявителя за 2017 год от реализации товаров (работ, услуг) на рынке которого совершено административное правонарушение.

Однако 13.12.2011 Президиумом ВАС РФ было вынесено постановление №11132/11, в соответствии с которым при привлечении к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке штраф исчисляется, исходя из выручки правонарушителя за год, предшествующий году издания антимонопольным органом приказа о возбуждения дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Поскольку приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства №05-236/2017 был издан 19.12.2017, соответственно расчет штрафа должен был быть произведен исходя из выручки заявителя за 2016 год.

В связи с необходимостью исследования и выяснения вопроса суммы выручки заявителей от реализации всех товаров, суд истребовал от заявителей налоговые декларации за 2016 год, а также запросил у антимонопольного органа достоверность информации, которая была положена в основу для расчета штрафа.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, антимонопольный орган представил суду первой инстанции новый расчет по подсчету штрафа по делу № 05-236/2017 в отношении заявителей.

Суд первой инстанции, проверив данный расчет, пришел к выводу о том, что сумма выручки заявителей от реализации всех товаров, за календарный год предшествующий год составила:

- ООО «ИВЦ «Анатомика» - 529 604 000 руб.;

- ООО «Анатомика» - 58 625 000 руб.;

- ООО «Ортопрайм» - 53 778 000 руб.;

- ООО «Ортопрайм СНГ» - 114 124 000 руб.;

- ООО «Диапомпа» - 98 613 000 руб.;

- ООО «Диомид» - 51 648 000 руб.

С учетом данных обстоятельств судом первой инстанции самостоятельно был произведен и проверен расчет суммы штрафа в отношении каждого из заявителей:

- ООО «Диапомпа» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>)

сумма выручки правонарушителя от реализации всех товаров, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, составила - 98 613 000 руб.

Исходя из указанного положения, административный штраф рассчитывается по следующей формуле:

1/25 х 98 613 000 = 3 944 520,00 рублей.

- ООО «Диомид» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>)

сумма  выручки  правонарушителя  от реализации всех товаров, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, составила - 51 648 000,00 руб.

Исходя из указанного положения, административный штраф рассчитывается по следующей формуле:

1/25 х 51 648 000,00 = 2 065 920,00 рублей.

- ООО «ИВЦ «Анатомика» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>)

сумма выручки правонарушителя от реализации всех товаров, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, составила - 529 604 000,00 руб.

Исходя из указанного положения, административный штраф рассчитывается по следующей формуле:

1/25 х 529 604 000,00 = 21 184 160,00 рублей.

- ООО «Ортопрайм» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>)

сумма выручки правонарушителя от реализации всех товаров, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, составила- 53 612 000,00 руб.

Исходя из указанного положения, административный штраф рассчитывается по следующей формуле:

1/25 х 53 612 000,00 = 2 144 480,00 рублей.

- ООО «Ортопрайм СНГ» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>)

сумма выручки правонарушителя от реализации всех товаров, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, составила - 114 124 000,00 руб.

Исходя из указанного положения, административный штраф рассчитывается по следующей формуле:

1/25 х 114 124 000,00 = 4 564 960,00 рублей.

С учетом наличия в действиях заявителей состава вмененного правонарушения, и учитывая, что антимонопольным органом размеры штрафов были определены неверно, сведения о выручке за период 2016 года не были предметом исследования антимонопольного органа в рамках оспариваемых постановлений, суд первой инстанции сам определил размеры административных штрафов, подлежавших наложению на заявителей.

Так, оспариваемым постановлением о наложении штрафа по делу №А05-1243/2018 в отношении ООО «Анатомика» применена мера ответственности в виде наложения штрафа в размере 1 794 840 руб.

Общая начальная максимальная цена контрактов, в соответствии с решением по делу №05-236/2017 от 14.06.2018, составила 569 526 135 руб. 05 коп.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ административный штраф рассчитывается исходя из следующей формулы:

Min = 0,1 х 569 526 135,05 = 56 952 613,51 рублей.

Мах = 0,5 х 569 526 135,05 = 284 763 067,53 рублей.

(284 763 067,53-56 952 613,51):2+56 952 613,51 =170 857 840,52 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф, подлежащий наложению, должен быть не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Сумма выручки правонарушителя от реализации всех товаров, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, составила - 58 625 000 руб.

Исходя из указанного положения, административный штраф рассчитывается по следующей формуле:

1/25 х 58 625 000 = 2 345 000,00 рублей.

В связи с тем, что рассчитанный размер штрафа не превышает одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2016 год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, суд первой инстанции оставил оспариваемое постановление №А05-1243/2018 антимонопольного органа в силе с назначенным размером административного наказания в виде штрафа в размере 1 794 840 руб.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии в действиях заявителей нарушений антимонопольного законодательства, в том числе антиконкурентного соглашения, несостоятельны, опровергаются материалами дела.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии подконтрольности заявителей суд апелляционной инстанции также не принимает, соглашаясь с выводами суда первой инстанции в указанной части, с учетом сложившейся судебной практики по аналогичным делам, а также разъяснения Президиума ФАС России №16 «О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции» (утв. протоколом Президиума от 13.03.2019 №2). При этом антимонопольным органом установлено фактическое осуществление ФИО3 деятельности по управлению ООО «Диомид» в ходе участия в рассматриваемых торгах и исполнения заключенных по их итогам контрактов: из материалов антимонопольного дела и общедоступных данных, размещенных в ЕИС в сфере закупок следует, что непосредственно директором ООО «Диомид» ФИО3 были подписаны контракты, а также документы по их исполнению.

Ссылка заявителей на Президиум ФАС России №14 от 30 мая 2018 года несостоятельна, поскольку указанное разъяснение касается тех торгов, порядок проведения которых в случае признания их несостоявшимися «не создает оснований для заключения договоров с единственным участником» (например, на приобретение земельного участка для ИЖС). В таких случаях действительно участие иных лиц может быть, как один из вариантов, обусловлено желанием обеспечить возможность заключения договора. В рассматриваемом же случае действующее законодательство устанавливает такое основание для заключения договора с единственным липом, подавшим заявку, как признание торгов несостоявшимися, поэтому обусловить участие иных лиц аналогичными причинами невозможно.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии факта получения участниками картеля экономической выгоды от реализации соглашения судом апелляционной инстанции не принимается. Указанное обстоятельство не подлежит доказыванию исходя из норм действующего законодательства (не содержится в п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ), а также исходя из сложившейся правоприменительной практики.

Определение ВАС РФ от 22.07.2014, на которое ссылается заявитель в своих дополнениях к ранее поданной апелляционной жалобе, не содержит правовой позиции, обязательной к применению нижестоящими судами. 

Доводы апелляционной жалобы о нарушении антимонопольным органом процедуры возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства судом апелляционной инстанции отклоняются. Довод в части обращения гражданина как основания для возбуждения дела несостоятелен, поскольку опровергается текстом оспариваемого решения Татарстанского УФАС России, согласно которому основанием для возбуждения дела является обнаружение Татарстанским УФАС России признаков нарушения антимонопольного законодательства, что в силу п. 3 ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции является самостоятельным основанием для возбуждения дела.

Довод апелляционной жалобы относительно применения предыдущей редакции КоАП РФ отклоняется, так как в рассматриваемом случае торги проводились (соответственно и картельное соглашение реализовывалось) и после 28.04.2017, когда вступили в силу изменения, упомянутые заявителем. Соответственно нарушение в части реализации картельного соглашения продолжало совершаться и при действии новой редакции КоАП РФ, примененной антимонопольным органом.

Доводы о неверном расчете судом первой инстанции сумм административных штрафов судом апелляционной инстанции проверены, в этих целях судом апелляционной инстанции от антимонопольного органа были истребованы полученные в официальном порядке от налоговых органов сведения о выручке, полученной заявителями в 2016 году.

Во исполнение требований арбитражного апелляционного суда о предоставлении заверенных копий бухгалтерских отчетности, содержащей сведения о выручке заявителей за 2016 год, Татарстанское УФАС России представило копии сведений о выручке, полученных от налоговых органов Республики Татарстан. 

После проверки соответствия сумм выручки, указанных в обжалуемом решении суда, сведениям налоговых органов судом апелляционной инстанции установлено соответствие примененных судом первой инстанции при расчете сумм штрафов сумм выручки представленной налоговыми органом бухгалтерской отчетности. 

Доводы апелляционной жалобы об ошибочном включении ряда аукционов при расчете сумм штрафов необоснованны.

Так, по аукционам, указанным в приложении №1 решения антимонопольного органа за №35 и 76, вопреки доводам заявителя, иных участников не было. По аукционам №10 (0308200003116000030), 26, 118 заявители не знали на момент подачи ценовых предложений, что будут не допущены, соответственно участникам картеля не приходилось менять свою модель поведения, поддерживающую максимально возможную цену на торгах. На аукцион №0308300007816000019, вопреки доводам заявителя, заявку подавало не только ООО «Ортопрайм СНГ», но и ООО «Диомид», однако его заявка отклонен заказчиком, о чем заранее, как и в вышеизложенных аукционах, участники картеля знать не могли. По аукционам №19, 22, 38, 75, 123 иные лица не подавали ценовых предложений (т.е. не предпринимали каких-либо активных действий), ввиду чего участникам картеля не приходилось менять свою модель поведения.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не являются основанием для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда в соответствии со статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного решение суда от 28 января 2019 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителей - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 января 2019 года по делу №А65-27125/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                 Е.Г. Филиппова

Судьи                                                                                                     О.А. Лихоманенко 

                                                                                                                Т.С. Засыпкина