Арбитражный суд Пензенской области

Кирова ул., д. 35/39, Пенза г., 440000,

тел.: +78412-52-99-97, факс: +78412-55-36-96, http://www.penza.arbitr.ru 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А49-2144/2020

г. Пенза

06 августа 2020г.

Резолютивная часть решения объявлена 30 июля 2020г.

В полном объеме решение изготовлено 06 августа 2020г.

Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Дудоровой Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Восьмого арбитражного апелляционного суда, дело по заявлению открытого акционерного общества «Сладонеж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

об оспаривании ненормативного правового акта,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Региональная торговая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Графский санаторий для детей» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании: от заявителя – ФИО2 – представителя по доверенности от 22.05.2020, ФИО3 – представителя по доверенности от 01.08.2019, от антимонопольного органа – ФИО4 – начальника отдела по доверенности №125-1 от 21.01.2020, ФИО5 – специалиста – эксперта по доверенности №47-1 от 13.01.2020, от третьего лица ООО «Региональная торговая компания» – ФИО6 – представителя по доверенности от 30.04.2020,

установил:

открытое акционерное общество «Сладонеж» обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в ходе судебного разбирательства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (том 1 л.д. 122-127), о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – антимонопольный орган) №409-2 от 11.02.2020 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества с ограниченной ответственностью «Региональная торговая компания», а также о признании незаконным бездействия антимонопольного органа, выразившегося в непринятии мер при наличии в действиях ООО «Региональная торговая компания» признаков нарушения  статьи 14.2 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В судебном заседании представители ОАО «Сладонеж» поддержали заявленные требования в полном объеме по основаниям, подробно изложенным в заявлении (том 1 л.д. 3-6), дополнениях к нему (том 1 л.д. 69-73, 122-127, том 2 л.д. 24-26). 

Антимонопольный орган отклонил требования заявителя по доводам, приведенным в письменном отзыве на заявление (т. 1 л.д. 82-84), дополнениях к нему (том 1 л.д. 134-135, том 2 л.д. 31, 36). В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы отзыва, просил отказать в удовлетворении заявленных требований.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью «Региональная торговая компания» и бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Графский санаторий для детей».

Третье лицо ООО «Региональная торговая компания» в письменном отзыве по делу (том 1 л.д. 40) и в ходе судебного разбирательства поддержало позицию антимонопольного органа в споре, полагало не подлежащими удовлетворению заявленные требования. 

Третье лицо бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Графский санаторий для детей» извещено о месте и времени проведения судебного заседания, но отзыва по делу не представило, представителя в суд не направило.

В соответствии с нормами статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело в отсутствие представителя указанного третьего лица. 

Как следует из материалов дела и установлено судом, юридическое лицо ОАО «Сладонеж» в качестве основного вида деятельности осуществляет производство сухарей, печенья и прочих сухарных хлебобулочных изделий, производство мучных кондитерских изделий, тортов, пирожных, пирогов и бисквитов, предназначенных для длительного хранения, является правообладателем товарного знака в виде словесного обозначения «Ням-Нямка» в отношении товаров 30 класса МКТУ, в который включены, в том числе, вафли (том 1 л.д. 11-12).

27.11.2019 ОАО «Сладонеж» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю с жалобой на нарушение обществом с ограниченной ответственностью «Региональная торговая компания»  его прав на товарный знак. Заявитель указал, что ООО «Региональная торговая компания» произвело поставку в адрес БУЗ ВО «Графский санаторий для детей» вафель по товарной накладной №378 от 10.06.2019 в количестве 8980 упаковок по 35г под товарным знаком «Ням-Нямка». В качестве изготовителя на упаковках указано ОАО «Сладонеж». 

Заявитель в жалобе указал, что никогда не выпускал вафли такой фасовки (фасует вафли только по 200г и 300г), право на использование товарного знака третьему лицу не передавал.

Заявитель полагал, что ООО «Региональная торговая компания» допустило незаконное использование товарного знака «Ням-Нямка», разместив его на упаковках с вафлями неизвестного производства.  

В обращении в антимонопольный орган ОАО «Сладонеж» просило провести проверку фактов нарушения антимонопольного законодательства в отношении ООО «Региональная торговая компания», признать действия указанного лица актом недобросовестной конкуренции, противоречащими статье 14.5 Закона о защите конкуренции, и возбудить дело об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (том 1 л.д.3-14).

Указанная жалоба была направлена для рассмотрения в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области. 

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган на основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции принял решение №409-2 от 11.02.2020 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (том 1 л.д. 10). Решение обосновано выводами о том, что ОАО «Сладонеж» и ООО «Региональная торговая компания» не являются хозяйствующими субъектами – конкурентами, а также об отсутствии в действиях указанного юридического лица признаков недобросовестной конкуренции.

ОАО «Сладонеж» оспаривает решение антимонопольного органа в настоящем деле, при этом полагает, что допущенные ООО «Региональная торговая компания» неправомерные действия осуществлены с целью получения конкурентных преимуществ и позволили осуществить реализацию продукции неизвестного происхождения под видом продукции производителя, имеющего устойчивую положительную репутацию на рынке производителей кондитерской продукции – ОАО «Сладонеж», в отсутствие каких бы то ни было затрат на продвижение использованного известного товарного знака.

Заявитель полагает, что ОАО «Сладонеж» и ООО «Региональная торговая компания» являются конкурентами, поскольку осуществляют деятельность на одном товарном рынке по реализации (торговле) кондитерских изделий.

В соответствии с условиями заключенного между ОАО «Сладонеж» и ООО «Региональная торговая компания» договора поставке подлежат вафли «Ням-Нямка» в фасованном виде, перефасовка товара, по мнению заявителя, недопустима, поскольку влечет нарушение условий хранения товара и, как следствие, ухудшение его качества, а также предполагает размещение наименования товара, зарегистрированного в качестве товарного знака, иным способом, вследствие чего для восприятия потребителя стирается различительная способность товарного знака.

Заявитель указывает, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения не располагал достаточными и неоспоримым доказательствами того, что спорный товар был произведен ОАО «Сладонеж», не принял во внимание отсутствие на маркировочных ярлыках сведений об упаковщике, проставленную на упаковках дату изготовления товара, не соответствующую дате изготовления товара, поставленного заявителем в адрес ООО «Региональная торговая компания», не учел, что указанные обстоятельства вводят в заблуждение потребителя и наносят вред деловой репутации заявителя, получившего в итоге устные претензии от БУЗ ВО «Графский санаторий для детей» на ненадлежащее качество поставленных ему вафель с товарным знаком «Ням-Нямка».

При этом заявитель полагал, что независимо от способа введения в оборот вафель под указанным товарным знаком (перефасовка поставленного заявителем товара или маркировка товарным знаком продукции иного производителя), действия ООО «Региональная торговая компания» направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, поскольку, используя товарный знак заявителя, приобретший различительную способность у потребителей, третье лицо снизило издержки, связанные с продвижением товарного знака на рынке. Считает, что независимо от доводов жалобы антимонопольный орган обязан был проверить действия на соответствие требованиям антимонопольного законодательства, самостоятельно квалифицировать допущенное хозяйствующим субъектом правонарушение, выдать ему предупреждение и возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Выслушав и оценив доводы участвующих в споре лиц, исследовав материалы и обстоятельства дела, проанализировав подлежащие применению правовые нормы, суд приходит к следующему.

На основании пункта 1 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства.

В соответствии с частями 1, 3.2 статьи 23 Закона о защите конкуренции на антимонопольный орган возложены полномочия по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства; выдаче в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. В случаях, предусмотренных названным Законом, антимонопольный орган праве выдавать предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 3.6 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России №339 от 25.05.2012, в заявлении, указывающем на признаки нарушения антимонопольного законодательства, должны содержаться описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на законы и (или) иные нормативные правовые акты, существо требований, с которыми заявитель обращается, а также перечень прилагаемых документов. К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о фактах нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемое лицо или орган, у которого эти документы могут быть получены.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства определен статьей 44 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5). По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9). 

Таким образом, исходя из названных положений Закона о защите конкуренции, а также Административного регламента, отказ в возбуждении дела может последовать в связи с отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства и такой отказ должен быть мотивирован.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Оценка доказательств по существу на этой стадии не осуществляется. На стадии возбуждения дела на основании поданного заявления исследуются само заявление на предмет наличия в нем доводов о признаках нарушения антимонопольного законодательства в тех действиях, на которые указывает сам заявитель, а также представленные с заявлением доказательства, на которые заявитель ссылается в подтверждение своих доводов.

При обращении с жалобой в антимонопольный орган заявитель указывал на наличие в действиях ООО «Региональная торговая компания» признаков недобросовестной конкуренции, допущенной при введении в гражданский оборот товара с принадлежащим заявителю товарным знаком, просил признать эти действия противоречащими статье 14.5 Закона о защите конкуренции и возбудить дело об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 14.5 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ установлена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

В ходе судебного разбирательства заявитель указал, что в своей жалобе он просил антимонопольный орган провести проверку изложенных фактов нарушения антимонопольного законодательства, а антимонопольный орган должен был сам определить подлежащие применению нормы и квалифицировать допущенное третьим лицом нарушение, проверить его действия на соответствие, в том числе, требованиям статей 14.2 и 14.6 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении: качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей (пункт 1); места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя (пункт 3).

Статьей 14.6 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

По делам о недобросовестной конкуренции к признакам нарушения антимонопольного законодательства, наличие или отсутствие которых проверяется на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, относятся не обстоятельства, указанные в конкретных статьях главы 2.1 Закона о защите конкуренции, а обстоятельства, приведенные в пункте 9 статьи 4 названного Закона и в статье 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена 20.03.1883 в Париже).

Из определения недобросовестной конкуренции, содержащегося в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно отвечать следующим критериям: действия должны совершаться хозяйствующими субъектами - конкурентами; быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

С заявлением в антимонопольный орган ОАО «Сладонеж» представило товарную накладную №378 от 10.06.2019, по которой ООО «Региональная торговая компания» произвело поставку товара – вафли фасованные в адрес БУЗ ВО «Графский санаторий для детей», фотографию размещенной на упаковке этикетки, фотографии этикетки с оригинальных упаковок производителя, а также сослался на устную претензию БУЗ ВО «Графский санаторий для детей» на ненадлежащее качество товара, полученного по указанной накладной.

Из пояснений ООО «Региональная торговая компания» и материалов дела следует, что поставка товара в адрес санатория по товарной накладной №378 от 10.06.2019 осуществлялась в рамках исполнения контракта №ф.2019.1768 от 31.05.2019 Поставка продуктов питания (вафли, печенье), заключенного БУЗ ВО «Графский санаторий для детей» (Заказчик) и ООО «Региональная торговая компания» (Поставщик) по результатам проведения аукциона в электронной форме (том 2 л.д. 10-17). Согласно части 3 аукционной документации объектом закупки были определены, в том числе вафли с начинкой фасованные, высший сорт, штучные в индивидуальной упаковке весом не менее 30гр. и не более 40гр., ГОСТ 14031-2014 (том 2 л.д. 8).

Как указало третье лицо, в целях исполнения контракта полученные от ОАО «Сладонеж» в рамках договора поставки №Д-17/Сл-257 от 17.07.2017 вафли «Ням-нямка» в ассортименте в потребительской упаковке по 200г и 300г были перефасованы в потребительские упаковки весом по 35г, которые снабжены упаковочной этикеткой с указанием на ней наименования товара, включающего обозначение «Ням-нямка», зарегистрированное в качестве товарного знака, информации о составе, условиях хранения и сроке годности, изготовителе в точном соответствии с информацией, размещенной на коробках, в которых товар поступил от ОАО «Сладонеж». 

В судебном заседании представитель третьего лица указал, что нанесение на упаковку даты изготовления «29.05.2019» является ошибочным, 29.05.2019 – дата фасовки товара.

Доказательств того, что поставленные в адрес санатория вафли произведены не заявителем, а иным изготовителем, не представлены ни в антимонопольный орган, ни в суд.

ООО «Региональная торговая компания» отрицает факт получения аналогичного товара от иных поставщиков в указанный период.

По результатам рассмотрения документов, представленных с заявлением ОАО «Сладонеж», а также полученных от ООО «Региональная торговая компания» по запросу антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии признаков недобросовестной конкуренции и вынес решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Решение мотивировано доводами о том, что ОАО «Сладонеж» и ООО «Региональная торговая компания» не являются хозяйствующими субъектами – конкурентами. ОАО «Сладонеж» является производителем кондитерских изделий, в том числе вафель «Ням-нямка». Основным видом деятельности ООО «Региональная торговая компания» является торговля. Осуществив фасовку вафель «Ням-нямка» в упаковку весом 35г с указанием в качестве производителя ОАО «Сладонеж», общество не вводило в оборот новую продукцию. Доказательства того, что указанные вафли произведены ООО «Региональная торговая компания» или иным производителем, антимонопольным органом не установлены.

Суд находит данные выводы антимонопольного органа обоснованными, соответствующими обстоятельствам дела. Хозяйствующий субъект, осуществляющий производство товара и его реализацию, и хозяйствующий субъект, осуществляющий поставку товара неограниченного круга производителей, не могут быть признаны конкурентами, поскольку продуктовые границы рынков их деятельности различны.

Кроме того, суд учитывает следующее.

Исходя из правовой позиции, содержащейся в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №11 от 17.02.2011 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», для квалификации конкретных совершенных лицом действий как акта недобросовестной конкуренции следует исходить из цели таких действий. В частности, о том, что соответствующие действия являются актом недобросовестной конкуренции, может свидетельствовать их направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, объем реализуемой продукции.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать его способность улучшить положение конкурирующего хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе, привлечь к своим товарам (работам, услугам) потребительский спрос и увеличить размер получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения. 

В рассматриваемом случае доказательства такого поведения отсутствуют. Третье лицо не использовало принадлежащий заявителю товарный знак для индивидуализации произведенного им самим или иным изготовителем товара, не использовало товарный знак для привлечения потенциальных покупателей. По имеющимся в распоряжении антимонопольного органа материалам, вторичной фасовке третьим лицом подвергнут товар, уже введенный в гражданский оборот заявителем. Действия по поставке товара во вторичной фасовке состоялись уже после заключения контракта с санаторием и в целях его исполнения. Контракт заключен по результатам электронного аукциона. При определении поставщика предмета аукциона ни производитель подлежащего поставке товара, ни индивидуализация его определенным товарным знаком не имели определяющего значения, не могли послужить обеспечивающим фактором победы в аукционе и не могли создать для третьего лица каких-либо преимуществ.

Также в антимонопольный орган не были представлены сведения о фактах причинениях заявителю убытков или иного вреда, в том числе, о наличии претензии от получателя товара БУЗ ВО «Графский санаторий для детей» в адрес заявителя или ООО «Региональная торговая компания».

Действия ООО «Региональная торговая компания» по неверному указанию даты изготовления вафель, действия, связанные с обеспечением сохранности качества товара при вторичной фасовке, могут содержать нарушения требований технических регламентов, других нормативных и технических актов, но, в отсутствие иных квалифицирующих признаков недобросовестной конкуренции, не образуют состава нарушения антимонопольного законодательства. 

На основании изложенного суд приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа не противоречит приведенным нормам, не нарушает прав и охраняемых законом интересов заявителя, вследствие чего отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000руб. подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Сладонеж» в удовлетворении заявленных требований.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его вынесения в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи жалобы через Арбитражный суд Пензенской области.

     Судья                                                                                              Н.В. Дудорова