ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-57187/2017

Дело № А40-136124/17

г. Москва

23 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                Захарова С.Л.,

судей:

ФИО1, ФИО2

при ведении протокола              

секретарём судебного заседания ФИО3

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ГКУ «УКРиС»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2017 по делу №А40-136124/17, принятое судьей Аксеновой Е.А. (121-1235), 

по заявлению ГКУ «УКРиС»

к УФАС России по Москве

третьи лица: 1) Департамент города Москвы по конкурентной политике, 

                      2) ООО «Ремотделстрой – М», 

                      3) АО «Единая электронная торговая площадка»

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 20.09.2017; 

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 26.12.2017; 

от третьих лиц: 

не явились,  извещены. 

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы «УКРиС» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС России по г.Москве о признании незаконными решений по делу №2-57-5589/77-17 от 25.05.2017, по делу №2-57-6796/77-17 от 21.06.2017, недействительным предписаний от 25.05.2017 и от 21.06.2017 (с учетом уточнений принятых судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 13.10.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Заявитель, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

В судебном заседании представитель ответчика просила решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Третьи лица в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 13.10.2017 отсутствуют исходя из следующего.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, УФАС по Москве решением от 25.05.2017 признало необоснованной жалобу ООО «Ремотделстрой-М» на действия аукционной комиссии ГКУ г.Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы «УКРиС», вместе с тем, в действиях Заказчика выявлено нарушение п.1, п.2, ч.1, ч.2 ст.33 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела Учреждению было выдано обязательное для исполнения предписание от 25.05.2017.

Решением Управления от 21.06.2017, вынесенным по результатам рассмотрения жалобы ООО «Ремотделстрой-М», в действиях заказчика выявлены нарушения положений п.2 ч.22 ст.99 Закона о контрактной системе, доводы жалобы ООО «Ремотделстрой-М» признаны обоснованными. Учреждению выдано обязательное для исполнения предписание от 21.06.2017 об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.

В ФАС России поступила жалоба ООО «Ремотделстрой-М» на действия заказчика при проведении аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств по адресу: г. Москва, ЦАО, Хохловская площадь (реестровый номер закупки № 0173200001417000140).

25.05.2017 по результатам рассмотрения жалобы Управлением было вынесено решение о признании ее необоснованной.

В действиях Заказчика установлено нарушение в части неправомерного установления требования к товарам, используемым при выполнении работ, а также установлены нарушения действиях Заказчика положений п.1, п.2 ч.1, ч.2 ст.33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На основании принятого решения Заказчику выдано предписание о дальнейшем проведении Аукциона в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения Управления от 25.05.2017 по делу №2-57-5589/77-17, а именно рассмотрении заявок на участие в Аукционе, заключении государственного контракта, не учитывая неправомерное требование к товарам, установленное в вышеуказанном решении.

В последующем в адрес антимонопольного органа поступила жалоба ООО «Ремотделстрой-М» на действия Заказчика по неисполнению ранее выданного предписания об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок от 25.05.2017 по делу № 2-57-5589/77-17.

По результатам рассмотрения данной жалобы Управлением вынесено решение о признании ее обоснованной, и установлении нарушения в действиях Заказчика в части неисполнения ранее выданного предписания контролирующего органа. Так, в действиях Заказчика установлено нарушение положений п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе.

На основании принятого решения Заказчику выдано предписание об отмене протокола подведения итогов электронного аукциона, назначении новой даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, даты рассмотрения первых частей заявок и даты проведения аукциона.

В своем заявлении Заявитель выражает несогласие с предписаниями, считая, что выбранный антимонопольным органом способ восстановления нарушенных прав участников конкурентной процедуры нарушает права и интересы Заказчика, а также положения Закона о контрактной системе.

По мнению Заявителя, надлежащим способом восстановления прав участника закупки являлось бы предписание о внесении изменений в документацию об Аукционе.

Не согласившись с решениями антимонопольного органа, и вынесенными по их результатам предписаниями, Учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Решение контролирующего органа по делу №2-57-5589/77-17 о наличии в действиях Заказчика нарушения п.1, п.2 ч.1, ч.2 ст. 33 Закона о контрактной системе основано на следующих обстоятельствах.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 16.05.2017 ООО «Ремотделстрой-М» отказано в допуске его заявки к участию в Аукционе по мотиву несоответствия информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 44-ФЗ, требованиям документации об аукционе, а также ТУ 16-705-499-2010, согласно которым минимально допустимая толщина изоляции жил при производстве кабелей с диаметром 16 мм, а также при номинальной толщине изоляции 0.9 мм не может быть меньше 0,71 мм.

В ходе заседания комиссии было установлено, что Заказчиком в аукционной документации установлены требования к используемым при выполнении работ товарам, в частности, к товару по п.23 «Кабель силовой»:

-«Номинальное напряжение кабеля: 660 В»;

-«Минимально допустимая толщина изоляции жил требуемых кабелей: >0.44 мм»;

-«Номинальное сечение жил кабеля: 16 мм2».

В свою очередь, в аукционной документации Заказчиком установлено требование о необходимости обязательного соответствия предлагаемых товаров ТУ 16-705-499-2010 «Кабели силовые с пластмассовой изоляцией на напряжение 0,66; 1 и 3 кВ».

Участник в составе своей заявки по п,23 «Кабель силовой» указал следующие характеристики предлагаемого товара: Номинальное напряжение кабеля: 660 В;

- Минимально допустимая толщина изоляции жил требуемых кабелей: 0.6 мм;

- Номинальное сечение жил кабеля: 16мм2.

Согласно п. 1.3.8. ТУ 16-705-499-2010 «Кабели силовые с пластмассовой изоляцией на напряжение 0,66; 1 и 3 кВ» номинальная толщина изоляции жил должна соответствовать указанной в таблице 3.

Согласно позиции Заказчика, при установленных требованиях к параметрам «номинальное сечение жил»: 16 мм2 и «номинальное напряжение кабеля»: 660 Вт, минимально допустимая толщина изоляции, исходя из ТУ 16-705-499-2010, априори не может быть меньше 0,71.

Такой параметр как «Номинальная толщина изоляции» установлен в зависимости от параметров «Номинальное напряжение кабеля» и «Номинальное сечение жилы», при этом с учетом выраженного согласия участника закупки на использование при выполнении работ товара на условиях аукционной документации и соответствующего требованиям ТУ 16-705-499-2010 Заказчик имеет возможность получить товар заявленного качества.

При этом, как правильно указал суд в своем решении, Заказчику заведомо известно, что параметр «Номинальная толщина изоляции» в соответствии с ТУ 16-705-499-2010 для требуемого Заказчиком номинального напряжения кабеля и номинального сечения жил кабеля не может быть менее 0,71мм, вопреки установленному Заказчиком значению по данному параметру >0,44мм, что вводит в заблуждение участников и позволяет Заказчику отсеивать претендентов по надуманному основанию.

На основании изложенного, суд полагает, что Управление обоснованно пришло к выводу о том, что установленное Заказчиком в технической части аукционной документации требование к указанному параметру носит необъективный характер и нарушает п.1, п.2, ч.1, ч.2 ст.33 Закона о контрактной системе.

По итогам рассмотрения поступившей жалобы Комиссией органа принято решение о признании жалобы общества необоснованной. При этом, выявленное в действиях Заказчика нарушение п.1 ч.1 ст. 33 Закона о контрактной системе, выразилось в установлении необъективных требований к товару, используемому при выполнении работ. В связи с чем, Заказчику выдано соответствующее обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.

Обстоятельства и мотивы принятого решения Заявителем не оспариваются, в связи с чем, обоснованно были признаны судом первой инстанции (ст. 70 АПК РФ).

В свою очередь, результатом исполнения государственной функции по антимонопольному регулированию в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд являются, в том числе, принимаемые и выдаваемые контрольным органом предписания.

Предписанием орган обязывает лицо, которому выдано предписание, осуществить действия, которые направлены на устранение нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с целью восстановления нарушенных прав лица, обратившегося в антимонопольный орган.

Так, для достижения цели, с которой выдается предписание, оно в соответствии с п. 23 Закона о контрактной системе должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. При этом, контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

Таким образом, объем восстанавливаемых прав лица, обратившегося за защитой нарушенного права, а также соответствующие средства восстановления определяются контролирующим органом самостоятельно, исходя из фактических обстоятельств дела и положений законодательства о контрактной системе.

Из материалов дела следует, что предписанием антимонопольного органа на ГКУ «УКРиС» возложены следующие обязанности по устранению нарушения законодательства о контрактной системе:

1. Заказчику, Аукционной комиссии отменить протокол подведения итогов, протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе и назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, дату проведения Аукциона, а так же разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаром, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru информацию об отмене Протоколов. При этом дата рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе должна быть назначена не ранее чем через 6 рабочих дней со дня отмены Протоколов.

2. Аукционной комиссии рассмотреть первые части заявок, поданных участниками закупки, в том числе Заявителем, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации об осуществлении закупок и с учетом решения Московского УФАС России от 21.06.2017 по делу № 2-57-6796/77-17.

3.При повторном рассмотрении первых частей заявок аукционной комиссии Заказчика не учитывать неправомерные требования к товарам в соответствии с решением по делу № 2-57-5589/77-17 от 25.05.2017.

4.Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации об осуществлении закупок и с учетом решения Московского УФАС России от 21.06.2017 по делу № 2-57-6796/77-17.

Из текста выданного Заказчику предписания следуют конкретные обязанности для Заказчика и не позволяют ему достигнуть итогов конкурентной процедуры в виде подписания контракта с победителем в нарушение выданного предписания Московского УФАС России.

Ссылки Заявителя на неверное определение Управлением способа восстановления прав обратившегося лица правомерно были отклонены судом первой инстанции, поскольку основаны на неверном толковании им норм материального права.

Контролирующий орган, действуя в пределах предоставленных полномочий, реализует право обратившегося в контрольный орган лица на восстановление нарушенного права путем пресечения противоправных действий Заказчика.

В настоящем случае, противоправные действия Заказчика фактически выразились в предъявлении к одному из параметров товара необъективных требований, вводящих в заблуждение участников закупки.

Не принимая во внимание данный параметр при рассмотрении заявок участников, при этом, руководствуясь параметрами «Номинальное напряжение кабеля» и «Номинальное сечение жилы», Заказчик обладает возможностью получения товара без ущерба его качеству.

Доводы Заявителя о том, что исключение неправомерно установленного требования ведет к невозможности получения им результатов работ, соответствующих требованиям, указанным в проектно-сметной документации к объекту закупки, также правомерно признаны безосновательными, ввиду отсутствия в проектно-сметной документации закупки требований к товару «Кабель силовой».

Таким образом, как правильно указал суд в своем решении, ввиду возможности Заказчика получить товар, указанный в документации, в целях соблюдения баланса частных и публичных отношений соразмерным является способ восстановления прав путем повторного рассмотрения поданных заявок без учета требований к необъективному параметру.

В контексте вышеизложенного, отсутствие предписания со стороны антимонопольного органа о необходимости внести изменения в документацию не свидетельствует о нарушении прав Заказчика.

Согласно пояснениям антимонопольного органа, иных нарушений в документации об Аукционе антимонопольным органом не выявлено, при этом административная защита нарушенных прав общества «Ремотделстрой-М» реализуется путем выбранного контролирующим органом способа, в связи с чем, правовых оснований для выдачи предписания о необходимости внесения изменения в документацию о проводимом аукционе нет.

Случаем необходимости внесения изменений в документацию могут служить установление в составе документации о закупке таких требований, которые препятствуют достигнуть итога проведения конкурентной процедуры как для Заказчика в виде заключения контракта по минимальной цене на условиях, исполнение который приведет к удовлетворению потребностей Заказчика, так и для участника в виде возможности участия в Аукционе на реальных условиях в рамках здоровой конкуренции и получения возможности заключить контракт на исполнение обязательств по контракту.

Необоснованное вмешательство антимонопольного органа без достаточных к тому оснований в процесс проведения конкурентной закупки, например, предписывая вносить изменения в документацию в случае отсутствия в этом реальной необходимости, приведет к затягиванию процесса проведения Закупки и достижения цели проводимой закупки.

Представляется, что реализация позиции Заявителя о необходимости внести изменения в принятую им же самим документацию об Аукционе приведет к злоупотреблению со стороны Заказчика предоставленным правом, путем внесения каких-либо изменений в документацию, не предписанных контролирующим органом, с целью использования в последующем для отсеивания потенциальных участников закупки.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом предписаны конкретные достаточные для восстановления прав участника действия, минимизируя временные, материальные, и иные потери заинтересованных лиц.

При этом, из пояснений ответчика следует, что Заявитель искажает выданное антимонопольным органом предписание, считая, что ему предписано не учитывать в принципе требования к товару по п. 23 «Кабель силовой», что не соответствует действительности, поскольку из содержания мотивировочной части решения и выданного предписания следует, что Заказчик при рассмотрении заявок участников обязан не принимать во внимание только неправомерное требование по параметру «Минимальная допустимая толщина изоляции жил требуемых кабелей», так как его значение с учетом иных характеристик, установленных Заказчиком, способно ввести в заблуждение участников закупки.

Иное понимание Заявителем содержания принятых антимонопольным органом решений и предписаний, не свидетельствует об их незаконности.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2017 по делу №А40-136124/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:С.Л. Захаров

 

Судьи:И.В. ФИО1 

ФИО2

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00