129/2017-35135(1) 

Пятый арбитражный апелляционный суд ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001 

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98 http://5aas.arbitr.ru/ 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А51-3079/2017

г. Владивосток

01 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 31 августа 2017 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 01 сентября 2017 года.  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Л.А. Бессчасной, судей В.В. Рубановой, Т.А. Солохиной, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с  ограниченной ответственностью «Пять Звезд», общества с ограниченной  ответственностью «Примадвизор»,  

апелляционное производство № 05АП-5929/2017, 05АП-5931/2017  на решение от 28.06.2017  

судьи А.А. Николаева по делу № А51-3079/2017 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Пять Звезд»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации  в качестве юридического лица 23.10.2007);  

общества с ограниченной ответственностью «Примадвизор» (ИНН  2502051796, ОГРН 1152502000925, дата государственной регистрации в  качестве юридического лица 21.04.2015)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому  краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной  регистрации в качестве юридического лица 09.02.2000),  

третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО2, Дальневосточное управление государственного морского  надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта,  

о признании незаконным и отмене решения от 27.10.2016 по делу № 16/07-  2016,  

при участии: 

от ООО «Пять Звезд» - ФИО3, доверенность от 10.01.2017,  сроком на 3 года, паспорт;  

от ООО «Примадвизор» - ФИО3, доверенность от 07.02.2017,  сроком на 3 года, паспорт;  

от Дальневосточного управления государственного морского надзора  Федеральной службы по надзору в сфере транспорта - ФИО4,  доверенность от 09.01.2017, сроком по 31.12.2017, удостоверение;  

от УФАС по Приморскому краю – представитель не явился, ИП ФИО2 – не явился, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Примадвизор», общество  с ограниченной ответственностью «Пять Звезд» (далее – заявители, ООО  «Примадвизор», ООО «Пять Звезд») обратились в арбитражный суд  Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  (далее - УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган, Управление)  от 27.10.2016 № 16/07-2016.  

 Определением Арбитражного суда Приморского края от 15.05.2017 в  соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве  третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно  предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Буднецкий  Костантин Михайлович, Дальневосточное управление государственного  морского надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта.  

Решением от 28.06.2017 суд первой инстанции отказал в удовлетворении  заявленных требований.  

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «Примадвизор»,  ООО «Пять Звезд» обратились в Пятый арбитражный апелляционный суд с  апелляционной жалобой.  

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от  28.06.2017, заявители просят его отменить и принять по делу новый  судебный акт об удовлетворении заявленных требований.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявители указывают на  отсутствие доказательств осуществления ООО «Примадвизор», ООО «Пять  Звезд» лицензируемого вида деятельности.  

Указывают, что судом неверно определен объект рекламирования, а  именно, по мнению заявителей, объектом рекламирования выступает услуга  по организации морской экскурсии, в связи с чем планировалось  привлечение третьих лиц, обладающих специальными разрешениями.  

Более того, в объявлении не указаны ни маршруты, ни время  отправления судна, ни характеристики типа судна, которое арендодатель  сдавал в аренду, следовательно, по мнению апеллянта, невозможно отнести  рассматриваемое объявление к перевозкам пассажиров внутренним водным  транспортом.  

Антимонопольный орган по мотивам, изложенным в письменном отзыве  на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения,  

апелляционные жалобы - без удовлетворения, ссылаясь на законность и  обоснованность судебного акта.  

Дальневосточное управление государственного морского надзора  Федеральной службы по надзору в сфере транспорта по тексту  представленного отзыва на доводы апелляционной жалобы возразило,  считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, им  дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение суда  отмене или изменению не подлежит.  

В судебном заседании представитель заявителей и Дальневосточного  управления государственного морского надзора Федеральной службы по  надзору в сфере транспорта поддержали свои требования и возражения по  доводам, изложенным в апелляционной жалобе и отзыве на нее.  

УФАС по Приморскому краю, ИП ФИО2,  надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения  апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не  обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159,  266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее  по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по  имеющимся в материалах дела документам.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  главой 34 АПК РФ.  

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено  следующее.  

14.06.2016 в УФАС по Приморскому краю поступило заявление  Дальневосточного управления государственного морского надзора  Федеральной службы по надзору в сфере транспорта о нарушении норм  законодательства Российской Федерации о рекламе, выразившемся в  распространении рекламы услуг перевозки пассажиров морским  транспортом, без соответствующей лицензии.  

 Согласно заявления в информационно-телекоммуникационной сети  «Интернет» на сайте http:/primadvisor.ru/pk/24-transport/1044-vyzovvodnogo- taksi-na-poluost/1044-vyozov-vodnogo-taksi-na-polupst размещена реклама  «Вызов водного такси на полуостров Краббэ от косы Назимова» с  использованием изображения катера Р7245ПР и на сайте http:/  primadvisor.ru/pk/20-ekskursii-s-gidom/4503-ekskursiya-morskaya-progulka-k  

«Экскурсия «Морская прогулочная», каждый четверг» с использованием  изображения катера Р7584ПР (Э).  

По данному факту возбуждено производство по делу № 16/07-2016 по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.  

 Комиссией в рамках рассмотрения дела было установлено, что катер  Р7245ПР, изображение которого используется в рекламе № 1044,  принадлежит ФИО6, а катер Р7584ПР, изображение которого  используется в рекламе № 4503, принадлежит ФИО7  

Данным лицам согласно сведениям ДВУ ГОСМОРНАДЗОР не  выдавалась лицензия на перевозку внутренним водным транспортом,  морским транспортом пассажиров.  

Также, Комиссией установлено, что ООО «Примадвизор»  осуществляет свою деятельность в рамках Интернет сайта  http:/primadvisor.ru, представляющего собой информационную систему,  посредством которой пользователи ресурса самостоятельно размещают  информацию о предоставленных услугах и товарах, размещение информации  происходит на основании пользовательского соглашения.  

27.10.2016 комиссия Управления приняла решение по делу № 16/07-2016  о признании ненадлежащей рекламы № 1044 размещенную ИП ФИО2 в сети «Интернет» на сайте http:/primadvisor.ru поскольку в ней  нарушены требования пункты 2 части 3 статьи 5 и пункт 7 статьи 7  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее - Закон № 38-ФЗ, Закон о  рекламе), о признании ненадлежащей рекламы № 4503 размещенную ООО  «Пять звезд» в сети «Интернет» на сайте http:/primadvisor.ru поскольку в ней  

нарушены требования пункты 2 части 3 статьи 5 и пункт 7 статьи 7 Закона о  рекламе.  

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа не  соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает  права и законные интересы, ООО «Пять звезд», ООО «Примадвизор»  обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой  инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 АПК РФ, положениями  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и исходил из того,  что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность  оспариваемого решения.  

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном  статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой  инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав  доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе заявителей и в отзывах на  нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда  первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ООО  «Пять звезд» и ООО «Примадвизор» - не подлежащей удовлетворению по  следующим основаниям.  

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3  статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие  (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления,  иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными  или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении  прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

Отношения в сфере рекламы, если распространение рекламы  осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются  Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».  

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона № 38-ФЗ  антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и  рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел  решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.  

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению  прокурора, обращениям органов государственной власти или органов  местного самоуправления, а также по заявлениям физических или  юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе.  

Целями названного закона являются развитие рынков товаров, работ и  услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции,  обеспечение в Российской Федерации единства экономического  пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной  и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства  Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей  рекламы (статья 1 Закона № 38-ФЗ).  

Согласно статье 3 Закона о рекламе рекламой является информация,  распространенная любым способом, в любой форме и с использованием  любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на  привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или  поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;  

ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям  законодательства Российской Федерации;  

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации  юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара,  

результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на  привлечение внимания к которым направлена реклама;  

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное  определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.  

В силу части 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ реклама должны быть  добросовестной и достоверной.  

Часть 6 статьи 38 Закона о рекламе предусматривает, что рекламодатель  несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе  частями 2 - 8 статьи 5 поименованного закона.  

Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть  добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама  не допускаются.  

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в  которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом  товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом  искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители  рекламы.  

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе  недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие  действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о  его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении,  потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его  происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о  соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках  службы, сроках годности товара.  

В соответствии с пунктом 7 статьи 7 Закона № 38-ФЗ не допускается  реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется  получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия  таких разрешений.  

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 "Обзор  практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о  рекламе" разъяснено, что если деятельность рекламодателя подлежит  лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии, а также  наименование органа, выдавшего эту лицензию.  

Пунктом 20 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99- ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлено, что  деятельность по перевозкам внутренним водным транспортом, морским  транспортом пассажиров подлежит лицензированию.  

В силу статьи 13 Закона № 38-ФЗ рекламодатель по требованию  рекламораспространителя обязан предоставлять документально  подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего  Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об  обязательной сертификации, о государственной регистрации.  

Согласно части 7 статьи 38 указанного Закона рекламораспространитель  несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 7  данного закона.  

Кроме того, в пункте 13 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О  некоторых вопросах практики применения судами Федерального закона "О  рекламе" разъяснено, что согласно статье 13 Закона о рекламе обязанность  предоставить рекламораспространителю сведения о соответствии рекламы  требованиям Закона о рекламе возникает у рекламодателя в случае  предъявления такого требования рекламораспространителем, который  должен предпринимать разумные меры по недопущению распространения  недобросовестной и (или) недостоверной рекламы.  

Поэтому рекламораспространитель может быть привлечен к  ответственности за распространение недобросовестной и (или)  недостоверной рекламы наряду с рекламодателем только в том случае, если  

им указанные сведения не запрашивались либо если  рекламораспространитель, не получив запрошенных сведений, тем не менее  не отказался от распространения рекламы.  

Рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности в  том случае, если при проверке предоставленных ему сведений на предмет их  соответствия фактическим обстоятельствам (например, соответствия  сертификата на товар объекту рекламирования; сведений о государственной  регистрации лицу, предоставившему эти сведения) не проявит должных  осмотрительности и осторожности.  

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» размещена  реклама на сайте:  

- http:/primadvisor.ru/pk/24-transport/1044-vyzovvodnogo-taksi-na- poluost/1044-vyozov-vodnogo-taksi-na-polupst «Вызов водного такси на  полуостров Краббэ от косы ФИО5» с использованием изображения катера  Р7245ПР  

- http:/ primadvisor.ru/pk/20-ekskursii-s-gidom/4503-ekskursiya-morskaya- progulka-k «Экскурсия «Морская прогулочная», каждый четверг» с  использованием изображения катера Р7584ПР (Э).  

Исходя из содержания указанной информации, способа ее  распространения, данная информация является рекламой, поскольку  адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение  внимания к услугам, формированию и поддержанию интереса к ней и ее  продвижению на рынке.  

Из материалов дела следует, что размещение информации в сети  «Интернет» происходит на основании заключенных пользовательских  соглашений.  

Так, в рассматриваемом случае с ИП ФИО2 заключено  пользовательское соглашение на размещение сообщения № 1044 и с ООО  

«Пять звезд» - пользовательское соглашение на размещение сообщения   № 4503.  

Таким образом, рекламодателем данной рекламы в силу пункта 5 статьи  Закона о рекламе являлись ИП ФИО2 и ООО «Пять звезд»,  определившие объекты рекламирования и окончательное содержание  рекламы.  

Проанализировав содержание указанного объявления, коллегия  апелляционного суда признает обоснованным вывод суда первой инстанции  о том, что объектом рекламирования в данном случае является, в том числе  оказание услуг морских прогулок (экскурсии).  

При этом информацию о наличии у рекламодателей лицензии на право  осуществления перевозок пассажиров внутренним водным транспортом,  морским транспортом как это требует положение части 7 статьи 7 Закона   № 135-ФЗ, объявление не содержит.  

Так, сторонами не опровергнуто, что катер Р7245ПР, изображении  которого используется в рекламе № 1044, принадлежит ФИО6, а катер  Р7584ПР (Э), изображении которого используется в рекламе № 4503,  принадлежит ФИО7 Доказательств наличия лицензии у  указанных лиц на перевозку внутренним водным транспортом, морским  транспортом в материалах дела отсутствуют, не были они представлены и на  рассмотрение комиссии антимонопольного органа.  

Заявители жалоб не отрицают факта использования изображения  катеров, на которых фактически услуга не будет оказана, но при этом  указывают, что изображения катеров взято из свободных источников и носит  ознакомительный характер, что, по справедливому утверждению суда первой  инстанции, является нарушением пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.  

Исходя из понятия рекламы, определенного Законом о рекламе, реклама  создается и направлена на восприятие ее неопределенным кругом лиц -  потребителями, у которых возникает соответствующее представление о  

рекламируемом товаре и его свойствах, формируемое изображением,  текстом, звуком в их совокупности.  

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации, изложенных в пунктах 28, 29 постановления от 08.10.2012 № 58  "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  Федерального закона «О рекламе», следует, что оценку рекламы судам  надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего  специальными знаниями. При этом информация, содержащаяся в рекламе,  должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях  формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре  (услуге), его качестве, потребительских свойствах.  

В материалах дела имеются изображение спорной рекламы. Исследовав  спорную рекламу по правилам статьи 71 АПК РФ, коллегия, исходя из  представления о рекламируемых услугах с позиции рядового потребителя, не  обладающего специальными познаниями, приходит к выводу, что объектом  рекламирования спорной рекламы являются услуги морских перевозок и на  данных катерах.  

Рядовой потребитель надеется увидеть и вправе рассчитывать на услугу  именно того качества, которая изображена на картинке рекламы.  

Поскольку рекламодатели спорных рекламных сообщений не имели  законных прав осуществлять лицензируемый вид деятельности,  антимонопольный орган пришел к правильному заключению о том, что  спорные рекламные сообщения противоречат требованиям пункта 2 части 3  статьи 5 и пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе.  

Оценив буквальное содержание объявления, суд признал, что объектом  рекламирования является, в том числе оказание услуг морских прогулок  (туры), в связи с чем, довод заявителя о том, что объявление касается только  сдачи катера в аренду для организации третьими лицами морских прогулок  (туров) подлежит отклонению.  

Реклама вышеуказанных услуг в порядке пункта 7 статьи 7 Закона о  рекламе допускается в случае наличия необходимой лицензии.  

Принимая во внимание положения статей 7, 13, 38 Закона № 38-ФЗ,  ООО «Примавдвизор» как ракламораспространитель обязано было не  допускать размещения в сети «Интренет» спорных рекламных объявлений  без запроса доказательств наличия соответствующих лицензий.  

При установленных обстоятельствах у антимонопольного органа  имелись основания для принятия оспариваемого решения, поскольку  достоверно установлен факт нарушения ООО «Пять звезд» и ИП ФИО2 как рекламодателями и ООО «Приавдвизор» как  ракламораспространителем законодательства о рекламе, а именно пункта 2  части 3 статьи 5 и пункт 7 статьи 7 Закона о рекламе.  

На основании вышеизложенного, оценив имеющиеся в материалах дела  доказательства в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям  статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  том, что оспариваемое решение УФАС по Приморскому краю от 27.10.2017  по делу № 16/07-2016 не противоречит требованиям законодательства и  нарушает права и законные интересы ООО «Пять звезд» и ООО  «Приавдвизор», в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал  заявителям в удовлетворении заявленного требования.  

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и  позволяющих отменить судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в  силу чего удовлетворению не подлежит.  

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства  спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и  процессуального права применены правильно, выводы соответствуют  фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки  обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у  апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу,  что и суд первой инстанции, отсутствуют.  

Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих суду при  рассмотрении настоящего дела оценить обстоятельства дела иным образом,  обществом не представлено.  

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для  отмены либо изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения  апелляционных жалоб.  

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче  апелляционной жалобы суд относит на заявителей.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.06.2017 по делу   № А51-3079/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд  Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в  течение двух месяцев.  

Председательствующий Л.А. Бессчасная  

Судьи В.В. Рубанова  

 Т.А. Солохина