129/2018-17682(1) 

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-984/2018

г. Челябинск

28 марта 2018 года

Дело № А76-29031/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2018 г.  Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2018 г.  

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Кузнецова Ю.А., Бояршиновой Е.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания  

«Уралсервис» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21  

декабря 2017 года по делу № А76-29031/2017 (судьи Шайхутдинов Е.М., Бастен  

Д.А., ФИО2). В заседании приняли участие представители: 

общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания  

«Уралсервис» – ФИО3 (доверенность от 16.02.2018 № 4/18), 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской  

области - ФИО4 (доверенность от 10.01.2018 № 11).  

Общество с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания  «Уралсервис» (далее – заявитель, ООО МКК «Уралсервис», общество)  обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области  (далее – заинтересованное лицо, УФАС России по Челябинской области,  антимонопольный орган, Управление) об оспаривании решения от 16.08.2017 о  нарушении законодательства о рекламе.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  общество с ограниченной ответственностью «Удобные деньги 5».  

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что ООО  «Удобные деньги 5» изменило свое наименование на общество с ограниченной  ответственностью «Пегас» (далее – третье лицо, ООО «Пегас»).  

Решением суда первой инстанции от 21.12.2017 по настоящему делу в  удовлетворении заявленных требований обществу отказано.  

В апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда  первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. По мнению подателя  

апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции при принятии  решения допущено неправильное применение норм материального права, а  выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. В частности общество  опровергает тот факт, что печатная продукция распространялась в структурных  подразделениях МКК «Уралсервис», поскольку общество структурных  подразделений, в том числе на территории Челябинской области не имеет.  Кроме того, размещенная информация признаков рекламы также не имеет, а  была адресована определённому кругу лиц. Судом дана ненадлежащая оценка  тому обстоятельству, что изготовителем и распространителем печатной  продукции являлось ООО «Пегас». Общество неоднократно делало заявления о  том, что доменное имя www.u-dengi.ru принадлежит иной кредитной  организации, однако в решении суда указано обратное. Ссылка суда на письмо  ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13 является неправомерной, поскольку  указанное письмо не прошло государственную регистрацию, и не было  опубликовано в установленном порядке. Результаты голосования членов  Экспертного совета, отраженные в протоколе от 27.04.2017 № 1, нельзя  использовать в качестве доказательств, поскольку получен с нарушением  федерального закона.  

В представленном отзыве на апелляционную жалобу Управление  Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области просит  оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.  

Третье лицо, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы  извещенное надлежащим образом, в том числе публично, посредством  размещения информации на официальном Интернет–сайте, уполномоченных  представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не  направило и отзыв на апелляционную жалобу не представило.  

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено судом  апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьего лица.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в  порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы  апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и  заинтересованного лица, приходит к выводу об отсутствии оснований для  отмены обжалуемого судебного акта.  

Как следует из имеющихся в деле доказательств, ООО МКК  «Уралсервис» является микрокредитной организацией, внесенной в  соответствующий государственный реестр с 30.09.2014 за номером 005725; в  соответствии с представленной выпиской из Единого государственного реестра  юридических лиц, находится по адресу: 

<

...> -  304 (т. 1, л.д. 11 - 14).  

В целях осуществления контроля за соблюдением юридическими лицами  требований законодательства о рекламе антимонопольный орган на основании  распоряжения от 20.02.2017 № 1 провел внеплановую документальную  проверку в отношении общества «Удобные деньги».  

Управлением 03.05.2017 возбуждено дело № 22-08/2017 в отношении 

ООО МКК «Уралсервис» и ООО «Удобные деньги», по признакам нарушения  части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»  (далее - Закон о рекламе).  

Согласно имеющимся в материалах настоящего дела доказательствам,  спорная реклама была размещена на печатной продукции – карманном  календаре, с одной стороны которого на фоне общеизвестного изображения  иконы Иисуса Христа, стилизованным шрифтом воспроизведена молитва «Отче  наш» со ссылкой «Библия Матфея, 6:9-13», над которой размещено  словосочетание «УДОБНЫЕ ДЕНЬГИ». С другой стороны размещен  непосредственно календарь без указания года и вышеуказанная информация:  «Удобные деньги Нужны наличные? Звонок по России бесплатный on-line  заявка: www.u-dengi.ru 8-800- 333-33-27».  

Цветная копия календаря представлена в материалы дела и исследована  судом (т. 2, л.д. 7)  

При этом вопрос восприятия спорной рекламы и наличия признаков  нарушения данной рекламой части 6 статьи 5 Закона о рекламе  антимонопольный орган вынес на обсуждение Экспертного совета по  применению законодательства о рекламе, действующего при Управлении.  

Протоколом от 27.04.2017 № 1 члены данного Экспертного совета в  количестве 17 человек признали размещенную обществом рекламу  ненадлежащей, «нет» - 1 человек, «воздержался» - 1 человек (т. 1, л.д. 94 - 96).  

О неодобрении спорной рекламы высказалась в ответ на обращение  Управления, Челябинская Епархия Русской православной церкви в письме от  26.05.2017 № 232 (т. 1, л.д. 114).  

По результатам рассмотрения указанного дела Управление вынесло  решение от 16.12.2017 о признании содержания рекламного объявления  ненадлежащим (пункт 1), о выдаче обществу предписания об устранении  нарушений Закона о рекламе (пункт 2) и о передаче материалов дела  уполномоченному лицу Управления для возбуждения дела об  административном правонарушении в отношении общества (пункт 3).  

Общество не согласилось с решением Управления и обратилось в  арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Отказывая ООО МКК «Уралсервис» в удовлетворении заявленных  требований, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об  отсутствии в данном случае совокупности условий, предусмотренных частью 2  статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными,  соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки  выводов арбитражного суда первой инстанции суд апелляционной инстанции  не находит.  

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные  лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и  действий (бездействия) государственных органов, органов местного  

самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие)  не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают  их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо  обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Как установлено частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания  соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному  нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения,  совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица  надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения,  совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств,  послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения,  совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или  лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).  

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об  оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий  (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления,  иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании  осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений,  оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их  соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает  наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт,  решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также  устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия  (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают  права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного  правового акта недействительным, решений и действий (бездействия)  незаконными.  

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено,  что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий  государственный контроль за соблюдением законодательства Российской  Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,  принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.  

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о  Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением  Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная  

антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением  коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами  исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов  Российской Федерации и органами местного самоуправления  антимонопольного законодательства, законодательства о естественных  монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных  законодательством полномочий антимонопольного органа).  

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы,  антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.  

Правоотношения в сфере рекламы независимо от места ее производства,  если распространение рекламы осуществляется на территории Российской  Федерации, регулируются Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О  рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ), принятыми в соответствии  с ним иными федеральными законами, нормативными правовыми актами  Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами  Правительства Российской Федерации (ст. 4 Закона о рекламе).  

Согласно части 2 статьи 2 Закона о рекламе, настоящий Федеральный  закон не распространяется на: информацию, раскрытие или распространение  либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии  с федеральным законом (п. 2); вывески и указатели, не содержащие сведений  рекламного характера (п. 5).  

Статьей 3 Закона о рекламе установлено в числе прочего, что в целях  настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:  

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой  форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному  кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,  формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке  (п. 1);  

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации  юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара,  результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе  спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске  игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2).  

Из содержания размещенной обществом информации, с учетом ее  распространения, следует, что данная информация является рекламой,  поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на  привлечение внимания к объекту рекламирования, формированию и  поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке.  

В статье 5 Закона о рекламе установлены общие требования к рекламе, а  именно: реклама должна быть добросовестной и достоверной.  

Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. 

В соответствии с частью 6 статьи 5 Закона «О рекламе» в рекламе не  допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных  образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы,  национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и  

гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов),  религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и  культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного  наследия, включенных в Список всемирного наследия.  

Согласно Толковому словарю русского языка ФИО5 и ФИО6 (4-е издание, дополненное. – М. 2010) под «сравнением» понимается  «уподобление», «сопоставление», «приравнивание».  

В Большом толковом словаре русского языка под редакцией ФИО7 - СПб, 1998, приведены следующие понятия: оскорбить - крайне  унизить кого-либо, уязвить, задеть какие-либо чувства; унизить - задеть,  оскорбить чье-либо самолюбие, достоинство, поставить в унизительное  положение.  

Оскорбительный образ - субъективное восприятие конкретного  изображения чего-либо, в качестве заведомо принижающего либо абсолютно  несовместимого с мировоззрением, убеждениями, культурой, традициями и т.п.  отдельной личности, либо определенной общности людей.  

Следовательно, в рекламе недопустимо употребление образов,  конструкций с неприличным оскорбительным прямым или переносным  значением или непристойной оскорбительной эмоциональной окраской.  

Суд первой инстанции установил, что между ООО МКК «Уралсервис»  (принципалом) и ООО «Удобные деньги 5» (ныне - ООО «Пегас») (агентом) 15  заключен агентский договор от 15.12.2015 на осуществление действий по  выдаче займов.  

Согласно агентскому договору на осуществление действий по выдаче  займов агент за вознаграждение осуществляет от имени и за счет Принципала  юридические и иные действия (т. 1, л.д. 38 - 40).  

Данное обстоятельство, равно как и факт изготовления соответствующих  календарей, подтверждается в отзыве ООО «Пегас», которое предоставляло  услуги населению по выдаче потребительских займов от имени и за счет  средств ООО МКК «Уралсервис» (т. 2, л.д. 13 - 15).  

Указанный на печатной продукции (карманные календари) телефонный  номер «8-800-333-33-27» согласно выписке из реестра Российской системы и  плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства  связи, входит в ресурс нумерации оператора связи ОАО «Межрегиональный  ТранзитТелеком».  

Названный номер является интеллектуальным (логическим) номером,  присвоенным ОАО «МТТ» (оператором интеллектуальной сети связи) ООО  МФО «Уралсервис» (абоненту услуги) в соответствии с договором на оказание  услуги по коду доступа к услуге «800» от 01.01.2014 № 185-500-ПФО. Факт  принадлежности указанного телефонного номера ООО МКК «Уралсервис»  заявителем не оспаривается.  

Таким образом, ООО МКК «Уралсервис» является лицом, определившем  объект рекламирования – финансовую услугу по предоставлению микрозаймов,  то есть рекламодателем.  

То обстоятельство, что на печатной продукции размещено также  

доменное имя www.u-dengi.ru, не принадлежащее заявителю, правового  значения не имеет, поскольку не опровергает вышеприведенные  обстоятельства. При этом об осуществлении соответствующей деятельности по  выдаче микрозаймов другими лицами ООО МКК «Уралсервис» не заявлено.  

Исходя из того, что реклама продукции направлена на привлечение  целенаправленного внимания неопределенного круга лиц, учитывая  религиозное значение общеизвестного изображения иконы Иисуса Христа, а  также воспроизведений молитвой «Отче наш» со ссылкой «Библия Матфея, 6:913» с сопровождающим текстом «УДОБНЫЕ ДЕНЬГИ», суд пришел к  правомерному выводу, что обществом при создании данной рекламы допущено  неоправданное сравнение в использовании зрительных образов, применении  словосочетаний (выражений), которые в совокупности с предметом  рекламирования не связаны с религиозными символами, в связи с чем могут  быть оскорбительными по отношению к православной церкви и религиозным  чувствам верующих христиан.  

Более того, спорная реклама не содержит никаких сведений о  характеристиках, качестве либо иных потребительских свойствах  рекламируемой продукции; напротив, внимание потребителей рекламы к  продукции формируется не описанием ее свойств и качества, а использованием  христианской символики; при этом реклама доступна для всех без исключения  категорий населения, в том числе верующих христиан.  

Учитывая, что размещением рекламы лицо, ее разместившее, преследует  получение определенной материальной выгоды, рассматриваемая в данном  случае реклама, в которой присутствуют сравнения, не связанные с товаром, не  может быть признана надлежащей.  

Довод общества об отсутствии доказанности со стороны  антимонопольного органа нарушения законодательства о рекламе суд  апелляционной инстанции считает несостоятельным.  

Основанием оценки рекламного сообщения является восприятие  указанной рекламы потребителями. В рассматриваемом случае члены  Экспертного совета высказали свое мнение по восприятию рекламы именно как  ее потребители.  

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему  убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и  непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.  Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность  каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности.  

На основе всестороннего, полного и объективного исследования  фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции  правомерно квалифицирована спорная реклама в качестве ненадлежащей, а  потому его выводы о нарушении обществом части 6 статьи 5 Закона о рекламе  являются правильными.  

При этом суд установил и материалами дела подтверждается, что  

общество в силу положений пункта 5 статьи 3, части 6 статьи 38 Закона о  рекламе является рекламодателем спорной рекламы, следовательно, именно оно  несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.  

С учетом изложенного оспариваемое решение вынесено уполномоченным  органом, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и  законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации иное обществом не доказано, установленные судом  обстоятельства и сделанные на их основе выводы не опровергнуты.  

Письмо ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13, где рассмотрен  вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным, и на  которое сослался антимонопольный орган, судом апелляционной инстанции не  принимается, поскольку оно не является нормативным правовым актом,  обязательным для исполнения, и носит разъяснительный характер по  конкретному запросу, однако ссылка суда первой инстанции на указанный  документ не является существенным нарушением, влекущим отмену судебного  акта.  

С учетом вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции на  законных основаниях отказал обществу в удовлетворении заявленных  требований.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для  отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.  

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения  апелляционной жалобы не имеется.  

 Излишне уплаченная обществом с ограниченной ответственностью  Микрокредитная компания «Уралсервис» при подаче апелляционной жалобы  государственная пошлина в сумме 1500 рублей (платежное поручение от  30.01.2018 № 74 на сумму 3000 рублей) в силу условий пп. 1 п. 1 ст. 333.40  Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату заявителю из  федерального бюджета.  

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  апелляционной инстанции  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 21 декабря 2017 года  по делу № А76-29031/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания  «Уралсервис» - без удовлетворения.  

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Микрокредитная  компания «Уралсервис» из федерального бюджета излишне уплаченную по  платежному поручению от 30.01.2018 № 74 государственную пошлину в сумме  

1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со  дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд  первой инстанции.  

Председательствующий судья М.Б. Малышев  

Судьи: Ю.А. Кузнецов  

 Е.В. Бояршинова