АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-13936/2018

г. Тюмень

13 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 декабря 2018 года

        Решение изготовлено в полном объеме 13 декабря 2018 года  

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Бадрызловой М.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев дело, возбужденное по заявлению 

ООО СК «ГЕОСТРОЙ»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области 

о признании незаконным решения от 01.06.2018 № Т18/56-223,

третьи лица: АО «УТСК» и ООО «ИнтерПолис»

при участии представителей:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 24.09.2018 №23,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 09.01.2018 №6,

от третьего лица АО «УТСК»: ФИО4 по доверенности от 06.12.2016,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью СК «ГЕОСТРОЙ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения от 01.06.2018 по делу № Т18/56-223.

Определением от 11.10.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований  относительно предмета спора, привлечены АО «УТСК» и ООО «ИнтерПолис». 

Представитель третьего лица – ООО «ИнтерПолис» в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

На основании ст. 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствии извещенного надлежащим образом представителя третьего лица.

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель АО «УТСК» в судебном заседании просил в удовлетворении заявленных Обществом требований отказать по доводам отзыва.

Как следует из материалов дела, в Тюменское УФАС России 15.05.2018 (вх. № 3410) поступила жалоба ООО СК «Геострой» на действия АО «УТСК» при проведении открытого запроса предложений на выполнение работ по капитальному ремонту участка тепловой сети микрорайона № 24 от ТК-115-28 до ТК-115-34 Ду150мм, LK=104,5M В ППУ изоляции, Ду250мм, LK=1 82,6м в ППУ изоляции для АО «УТСК», филиал Челябинские тепловые сети (Номер закупочной процедуры в электронной системе Организатора закупки U100010438), извещение № 31806312843.

Указанная жалоба была признана соответствующей требованиям, предусмотренным ч. 6 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и принята к рассмотрению 23.05.2018.

Из доводов жалобы следовало, что на основании протокола отбора заявок участников, заявитель признан не соответствующим критерию «отсутствия неурегулированных претензий заказчика и/или его аффилированных лиц к заявителю и/или группе лиц участника». По мнению заявителя, указанный критерий позволяет заказчику предъявлять необоснованные претензии участникам, уже состоявшим с ним в договорных правоотношениях до проведения закупки, после чего признавать участника не соответствующим критериям данного отбора. Как было указано в жалобе, между заказчиком и заявителем имелись ранее сложившиеся правоотношения, оспариваемые в суде.

Присутствующие на рассмотрении жалобы представители Заказчика с доводами жалобы не согласились, пояснив, что причиной отклонения заявки ООО СК «Геострой» послужила претензия, которая была выставлена заказчиком 01.03.2017, и в связи с тем, что ООО СК «Геострой» не были приняты меры по ее урегулированию в досудебном порядке, разбирательство по претензии переведено в судебную инстанцию. При этом, настоящий спорный критерий предусмотрен Положением о закупке заказчика.

Комиссия Тюменского УФАС России, исследовав и оценив в совокупности представленные документы, заслушав доводы и пояснения лиц, участвовавших в рассмотрении дела, решением от 01.06.2018 по делу № Т18/56-223 признала жалобу необоснованной.

Не согласившись с обозначенным решением, Общество обратилось в суд с рассматриваемым требованием. 

Заявитель считает, что критерий отсутствия неурегулированных претензий не соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», а также Федеральному закону  от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Доводы Управления основаны на том, что отборочный критерий в закупочной документации применим в равной степени ко всем желающим принять участие в закупочной процедуре, и соответствует нормам, установленным как Законом о закупках, так и нормам Положения о закупках, в связи с чем, установление в закупочной документации отборочного критерия «Отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/ или группе лиц Участника», является правом заказчика, направленным на обеспечение его законных интересов, что в свою очередь не нарушает п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Кроме того, ответчик обращает внимание на то, что в настоящее время победителем спорной закупочной процедуры - ООО «Интерполис» выполнены все обязательства по договору.

Согласно позиции АО «УТСК», изложенной в отзыве, Обществом обоснованно установлен вышеуказанный критерий по отношению к участникам Закупки, в связи с чем, в его действиях отсутствуют какие-либо нарушения действующего законодательства в сфере закупок.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как установлено в ходе рассмотрения дела, Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «Фортум» и АО «УТСК» утвержденное Советом Директоров ПЛО «Фортум» от 15.11.2017 (Протокол от 17.11.2017 № 203/17, утвержденного Советом Директоров АО «УТСК» от 23.11.2017 (Протокол от 23.11.2017 № 81/17), размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

Положение о закупке является документом, регламентирующим закупочную деятельность ПАО «Фортум» и АО «УТСК» и содержит требования к закупке товаров, работ, услуг для его нужд, в том числе порядок подготовки и проведения закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (далее -Положение о закупках).

Заказчиком 01.04.2018 (с изменениями - 18.04.2018) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31806312843, и закупочная документация о проведении открытого запроса предложений на выполнение работ по капитальному ремонту участка тепловой сети микрорайона №24 от ТК-115-28 до ТК-115-34 Ду 150мм, LK=1 04.5м в ППУ изоляции, Ду250мм, LK=182,6M в ППУ изоляции для АО «УТСК», филиал Челябинские тепловые сети (Номер закупочной процедуры в электронной системе Организатора закупки U100010438).

Дата и время окончания срока подачи заявок - 23.04.2018 в 15:00 .

Дата и время рассмотрения заявок - 10.05.2018 в 12:00 .

Дата и время подведения итогов закупки - 17.05.2018 в 12:00.

Сведения о начальной цене договора: 8 428 190 ,45 руб.

Предмет договора - работы по капитальному ремонту участка тепловой сети микрорайона №24 от ТК-115-28 до ТК-115-34 Ду150мм, LK=104,5M В ППУ изоляции, Ду250мм, LK=1 82,6М В ППУ изоляции для АО «УТСК», филиал Челябинские тепловые сети.

Как установлено антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, заказчиком установлен отборочный критерий, предусмотренный в п. 20 Таблицы - 1 Приложения № 1 Положения о закупках - Отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/ или группе лиц Участника. В целях подтверждения соответствия данному требованию Участник должен заполнить соответствующую форму заявления, предусмотренную закупочной документацией. Под «неурегулированными претензиями» понимается наличие неисполненных требований Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/ или аффилированным с ним юридическим и/или физическим лицам по ранее заключенным договорам, срок исполнения которых наступил, и при условии, что данные требования не признаны необоснованными вступившим в законную силу решением суда. Термин группа лиц определяется в соответствии со ст.9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно протоколу о результатах проведения закупки от 27.04.2018, ООО СК «Геострой» не соответствует отборочным критериям закупки ввиду имеющегося судебного дела о нарушении сроков выполнения работ.

На основании ст. 4.2.7 Положения о закупках, критерии отбора и оценки формируются исходя из требований к Участнику закупки, к продукции, к условиям договора (в том числе коммерческим), требований к оформлению заявки участником закупки и иных требований. Для каждого критерия оценки Заказчик, Организатор вправе установить подкритерии.

В приложении № 3 Закупочной документации установлен перечень отборочных критериев.

Согласно Приложению № 3 Закупочной документации, заявка участника подлежит проверке по отборочным критериям, приведенным в таблице 14 и Задании на закупку, являющимися неотъемлемой частью настоящей Закупочной документации.

Порядок рассмотрения заявок (отбор заявок) установлен в 5 разделе Закупочной документации.

Согласно п. 5.2.1. Закупочной документации в рамках отбора Заявок Участников проверяются на предмет соответствия отборочным критериям, установленным в Приложении № 3 настоящей Закупочной документации.

На основании п. 5.2.5 Закупочной документации в случае, если Заявка Участника или сам Участник не отвечают какому-либо из требований, установленному данной Закупочной документацией его Заявка отклоняется.

Как следует из пояснений представителей заказчика, данный критерий используется во исполнение требований ФНС России к соблюдению правил должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Представители заказчика отметили, что заявка ООО СК «Геострой» была отклонена по причине того, что заявителю была выставлена претензия (01.03.2017) за год до объявления закупочной процедуры, срок ответа на которую истек 23.03.2017, заявителем не были приняты меры по обоснованию отсутствия нарушений с его стороны и удовлетворению требований АО «УТСК», срок ответа на претензию истек задолго до объявления закупочной процедуры и на основании того, что заявителем нарушены сроки выполнения работ по 29 заданиям (количество дней просрочки варьируется от 17 до 200).

Под «неурегулированными претензиями» в контексте Положения о закупках понимается наличие неисполненных требований Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/или аффилированным с ним юридическим и/или физическим лицам по ранее заключенным договорам, срок исполнения которых наступил, и при условии, что данные требования не признаны необоснованными вступившим в законную силу решением суда.

Рассматриваемый критерий является законным и обоснованным, если  установлен исходя из следующего:

1)спорный критерий не требует наличия вступившего в законную силу решения суда, а указывает, что участник не будет допущен к закупке при наличии ранее имевшихся требований по претензии, срок исполнения которых истек и при условии, что такие требования не признаны необоснованными вступившим в законную силу решением суда;

2)проведение закупочной процедуры, обеспечивает создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах, поэтому для заказчика имеет большое значение своевременное выполнение работ на условиях, предусмотренных в Закупочной документации, при этом, применение спорного критерия обеспечивает проведение отбора надежного контрагента, не имеющего отрицательного опыта взаимодействия в заказчиком;

3)применение спорного критерия обусловлено требованиями ФНС России к соблюдению правил должной осмотрительности при выборе контрагентов согласно которым, в целях самостоятельной оценки рисков при выборе контрагентов налогоплательщики могут использовать общедоступные критерии оценки рисков3.

В частности, ФНС России рекомендует исследовать такой признак как, наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг.

Таким образом, спорный критерий не может быть незаконным ввиду того, что для Заказчика, с учётом специфики Закупки, имеет большое значение своевременное выполнение работ на условиях, предусмотренных в Закупочной документации.

Суд считает обоснованным довод АО «УТСК», в соответствии с которым, формирование условий закупки соответствует закону, а также целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Как отмечается в Определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 № 305-КГ 17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки, поскольку порядок подготовки и проведения процедур закупки и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме закупка, так и иными способами.

Таким образом, установлено, что Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей предмета закупаемой продукции, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Судебная коллегия Верховного суда РФ также отмечает, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если лицо докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Вместе с тем, Обществом в заявлении не приведено никаких доказательств в подтверждение выводов того, что в рассматриваемой Закупке критерий «Отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/ или группе лиц Участника» установлен с целью ограничения конкуренции и обеспечения победы конкретного участника.

Следовательно, при оценке Закупочной документации на предмет ее соответствия Закону о закупках, Антимонопольный орган всесторонне изучил фактические обстоятельства дела, верно оценил параметры и качественные характеристики Закупки, выяснил действительную потребность в установлении Заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации разъясняет, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались. Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ПС РФ).

Факты недобросовестного поведения участника закупки могут быть установлены решением суда в случае, если предметом рассмотрения дела и обсуждения в процессе его рассмотрения являлись обстоятельства, явно свидетельствующие о недобросовестном поведении стороны договора, а также были применены последствия такого поведения.

Материалами дела установлено, чтотребования АО «УТСК» к ООО СК «Геострой» являются предметом судебного спора, который рассматривался Арбитражным судом Челябинской области в рамках дела № А76-21933/2017.

На рассмотрении дела № А76-21933/2017 представителями заказчика представлены материалы, согласно которым 25.05.2018 Арбитражным судом Челябинской области вынесено решение по делу № А76-21933/2017, согласно которому, требования АО «УТСК» удовлетворены частично, что свидетельствует об обоснованности выставленной ранее претензии.

Арбитражным судом Челябинской области претензия АО «УТСК» была признана правомерной, частично была изменена только сумма заявленных требований, следовательно, судом был установлен факт недобросовестного поведения ООО «СК «Геострой» при выполнении ранее сложившихся договорных обязательств с АО «УТСК».

Поэтому удовлетворение потребностей заказчика и снижение убытков в случае невыполнения условий договора требует от заказчика повышенной осмотрительности при отборе участников.

По мнению Комиссии Тюменского УФАС России, так как предметом закупки является капитальный ремонт тепловых сетей, то такой объект является социально значимым.

При этом заказчик вправе исследовать такие признаки, как наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на выполнение работ или оказание услуг.

Таким образом, суд считает, что Комиссией Тюменского УФАС России правомерно установлено, что отборочный критерий в закупочной документации применим в равной степени ко всем желающим принять участие в закупочной процедуре, и соответствует нормам, установленным как Законом о закупках, так и нормам Положения о закупках.

На основании вышеизложенного следует, что установление в закупочной документации отборочного критерия «Отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/ или группе лиц Участника», является правом заказчика, направленным на обеспечение его законных интересов, что в свою очередь не нарушает п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Кроме того, в настоящее время победителем спорной закупочной процедуры -ООО «Интерполис» выполнены все обязательства по договору.

При таких обстоятельствах суд считает, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании жалобы ООО СК «Геострой» от 01.06.2018 по делу № Т18/56-223 является законным и обоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт. решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого заявителем решения Тюменского УФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя и несоответствие оспариваемого акта закону.

Согласно ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав заявлены указанные требования.

Судебная защита нарушенных прав направлена на восстановление прав, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Также целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 №17906/09, от 31.07.2009 №9797/09).

Однако в настоящем случае не представлено доказательств того, каким образом они могут быть восстановлены в случае признания их незаконными с учетом того, что по результатам проведенной закупки Заявителем АО «УТСК» заключен договор с ООО «Интерполис» и исполнен 13.08.2018.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Общества, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время договорные обязательства исполнены, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, с учетом установления законности выводов антимонопольного органа в оспариваемом решении, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Тюменской области.

 Судья

Бадрызлова М.М.