Д Е В Я Т Ы Й А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й 

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№09АП-57344/2019-ГК

Дело №А40-256529/17

г.Москва

28 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Фриева А.Л., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу АО "МЕЖРЕГИОНТРУБОПРОВОДСТРОЙ" 

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.07.2019 по делу №А40-256529/17 

исковое заявление Акционерного общества "Межрегионтрубопроводстрой" (117036, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата гос.рег. 11.09.2002) к Закрытому акционерному обществу "МАСТЭНЕРГО" (196641, г. Санкт-Петербург, пос. Металлострой, Дорога на Металлострой, 5, лит.Т, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата гос.рег. 19.10.2005) при участии третьих лиц: 1) -ООО «Две столицы» (ИНН 

<

***>, адрес: 192012, 

<

...>, ЛИТ. 3, ПОМЕЩЕНИЕ 322); 2) -ООО «Промышленные Технологии» (ИНН 

<

***>, адрес: 195253, ГОРОД САНКТ- ПЕТЕРБУРГ, ПРОСПЕКТ ЭНЕРГЕТИКОВ, 59,ЛИТ.А); -ООО «Дитекс» (ИНН 

<

***>, адрес: 192148 

<

...>, КОРП.2, ЛИТЕР Е); 3) -АО «Ленморниипроект» (ИНН 

<

***>, адрес: 198035, ГОРОД САНКТПЕТЕРБУРГ, КАНАЛ МЕЖЕВОЙ, 3, 2); 4) -ООО «МРТС-Строймонтаж» (ИНН 

<

***>, адрес: 163050, 

<

...>); 5) -ООО «МРТС Восток» (ИНН 

<

***>, адрес: 693020,-

<

...>); о взыскании 43 062 481 руб. 24 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 24.04.2017,ФИО3 по доверенности от 24.04.2017.

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 12.04.2019.

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен, 4) не явился, извещен, 5) не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

АО «Межрегионтрубопроводстрой» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ЗАО «Мастэнерго» о взыскании убытков в размере 40 597 441 руб. 53 коп. (с учетом уточнений принятых в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 16.07.2019 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Ответчик возражает против доводов апелляционной жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменный отзыв на жалобу.

Дело рассмотрено судом в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между истцом (покупатель) и ответчиком (продавец) заключены договоры купли-продажи ТМЦ от и от 14.06.2016 №026-16 на поставку металлоконструкций АРТИ 1 по Договору 1 и Meталлоконструкций АРТП 2 по Договору 2.

Стоимость поставляемого товара по договору от 08.08.2016 №035-16 составляет 46 938 158 руб.

При проверке товара покупатель письмом от 25.04.2017 №2027 уведомил поставщика о некачественной упаковке товара, которая может способствовать повреждению друза и по прибытию на объект покупателя 24.05.2017, письмом №2653 сообщил поставщику, что прибывший на объект груз имеет повреждения. 

Кроме того, проведя проверку товара, истец выявил грубые дефекты большая часть которых являлась скрытой. 

АО «МРТС» подписан товаросопроводительный документ по форме ТОРГ - 12, однако в ходе промежуточного осмотра металлоконструкций были выявлены существенные дефекты и составлены акты визуального и измерительного контроля, согласно которым на элементах башни АРТП №1 присутствуют: сварочные дефекты: поры и пористость, уменьшение катета сварного шва, цепочки и скопления пор, газовые полости и свищи, подрезы; дефекты АКЗ: растрескивание и отслоение краски, сморщивание, сколы, кратеры, шагрень, сорность, потеки, разноттепочность, наплывы, на высыхание, неудовлетворительная адгезия, что стало основанием для отказа АО «МРТС» от принятия металлоконструкций по качеству товара, и требованием АО «МРТС» к поставщику направить своего представителя для подписания дефектных ведомостей (письмо №2674 от 25.04.2017), либо заменить поставленные металлоконструкции на товар надлежащего качества. 

Однако, как указывает истец, товар надлежащего качества покупателю в срок не был передан, а направленный продавцом представитель, не исполнил свои обязательства, отказавшись от подписания дефектовочных документов, о чем составлен соответствующий акт. 

Письмом от 06.06.2017 покупатель потребовал от продавца исполнения обязательств, предусмотренных договором и незамедлительного устранения недостатков. 

Истец ссылается на то, что во избежание срыва срока окончания строительства объекта, АО «МРТС» вынуждено заключить с ООО «МРТС-Строймонтаж» договор на исправление брака в поставленных металлоконструкциях башни APTT-1, так как ответчик отказался от заключения договора.

Согласно расчету истца, у ответчика перед истцом образовалась задолженность по компенсации расходов по устранению брака в размере по договору №035-16 от 08.08.2016, а так же оплате пени. 

При передаче металлоконструкций по договору от 14.06.2016 №026-16 для объекта «Строительство морского торта в районе пос. Сабетта», с нарушением срока в период с 24.11.2016 по 10.12.2016, истцом при проведении приемки в соответствии с инструкциями П-6 и П-7 выявлены дефекты антикоррозийного покрытия, нарушения сварочных швов и целостности изделий, а так же отсутствие сертификатов качества и документов по испытаниям металлоконструкций на прочность, о чем поставщик уведомлен письмами №6235 от 25.11.2016, №6261 от 28.11.2016, №6303 от 30.112016 и №6483 от 09.12.2016, в ответ на которые ответчик предоставил гарантийное письмо №1688/16/И от 14.12.2016 по устранению дефектов собственными силами и за свой счет. 

16.02.2017 поставщик повторно обязался предоставить необходимые документы и произвести исправление выявленных дефектов, в том числе произвести зачистку потрескавшегося антикоррозионного лакокрасочного покрытия (далее АКЗ) и его повторное нанесение. 

Письмом от 28.04.2017 №0638/17/И ответчик подтвердил свои намерения исправить брак в поставленном товаре. 

Однако ответчик обязательства не исполнил, действия по устранению брака не совершил, предварительные договоренности с субподрядными организациями но устранения брака не завершил заключением договора, в связи, с чем с данными организациями истец заключил договора на устранение недостатков. 

22.06.2017 АО «МРТС» проведен повторный входной контроль доставленного на объект ответчика товара (металлоконструкций АРТП» и АРТП№3), после устранения дефектов, составлены акты входного контроля, согласно которым на элементах башни АРТП №2 и №3 присутствуют: сварочные дефекты: поры и пористость, уменьшение катета сварного шва, цепочки и скопления пор, газовые полости и свищи, подрезы; дефекты АКЗ: растрескивание и отслоение краски, сморщивание, сколы, кратеры, шагрень, сорность, потеки, разноттеночность, наплывы, невысыхание, неудовлетворительная адгезия. 

Таким образом, ответчик надлежащим образом не исполнил свои договорные обязательства, товар, направленный для приемки покупателем не соответствовал по качеству заявленным условиям спецификациям и ГОСТам, в подтверждение чего истцом представлены заключения ВИК и УЗК (выполненными ООО «МРТССтроймонтаж»), актами входного контроля, актами скрытых работ подписанными, в том числе и техническим надзором на объекте.

Как указывает истец, во избежание срыва срока окончания строительства объекта АО «МРТС» вынуждено заключить с ООО «МРТС-Строймонтаж», ООО «МРТС Восток» договоры на исправление брака в доставленных металлоконструкциях башни АРТП-2 и АРТП-3. 

Между АО «МРТС» и ООО «МРТС-Строймонтаж» заключен договор №126/02/СДО/2017 от 01.07.2017 на ремонт конструкций башен АРТП 1, 2, 3. 

Работы выполнялись на территории истца в период с 01.07.2017 по 30.09.2017. 

Кроме того, истцом в связи с отказом ответчика от приобретения краски для ремонта АКЗ башен АРТП 1, 2,3 самостоятельно закуплены и доставлены на объект материалы, что подтверждается договором купли-продажи ТМЦ №102 от 21.07.2017, договором купли-продажи ТМЦ №238/17 от 23.08.2017, актами выполненных работ №2767 от 31.07.2017 по доставке грузов в пос. Сабетта вертолетами МИ-8Т. 

Истец направил ответчику претензии от 23.10.2017 №6000 и №6001 с целью урегулирования спора.

В добровольном порядке ответчиком требования истца не удовлетворены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что истец не подтвердил надлежащими доказательствами затраты на устранение недостатков, истцом не доказан факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору поставки в части поставки некачественной продукции, основания для привлечения ответчика к имущественной ответственности в виде взыскания убытков отсутствуют, из представленных истцом доказательств не следует виновных действий ответчика по причинению убытков истцу в виде понесенных расходов, данные выводы судом сделаны, в том числе, на основании составленного по результатам назначенной судом экспертизы в связи с необходимостью наличия специальных знаний заключения.

Рассматривая спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, правильно установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и применил нормы материального права.

Доводы жалобы о соблюдении истцом порядка сдачи-приемки товара, причинении убытков действиями ответчика, доказанности размера убытков отклоняются судом.

Вопреки доводам истца, приемка металлоконструкций АРТП-1 как по комплектности, так и по качеству в силу положений договора была осуществлена в г.Санкт-Петербурге на складе ответчика. 

На основании п.1 ст.458 Гражданского кодекса РФ если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной, в том числе в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара.

Так, по условиям договора (Спецификация №1 в редакции дополнительного соглашения №1) стороны согласовали, что обязательства ответчика по поставке являются выполненными с отгрузки с завода-изготовителя. Место передачи: 198096, Санкт-Петербург, ул.Корабельная, д.6, ПАО «Северная верфь».

Из п.3.3 договора №035-16 следует, что на поставляемый товар продавец обязан предоставить накладную по форме ТОРГ-12.

В силу п.3.4 покупатель обязан подписать товарную накладную ТОРГ-12 в день получения товара либо в этот же срок направить продавцу письменный мотивированный отказ от подписания товарной накладной.

В соответствии со ст.506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу п.1 ст.469 Гражданского кодекса РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Согласно п.1 ст.476 Гражданского кодекса РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента

В соответствии со ст.513 Гражданского кодекса РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки; принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота; покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно п.1 ст.474 Гражданского кодекса РФ проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи; порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором; в случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

Как разъяснено в п.14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 №18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки», порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкциями №№П-6 и П-7, может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки, что в данном случае согласовано в п.2.5 договора.

Пунктом 7 Инструкции №П-7 установлено, что приемка продукции по качеству и комплектности на складе поставщика производится в случаях, предусмотренных в договоре.

Пунктами 10, 11 и 13 Инструкции №П-7 определено, что приемка продукции производится уполномоченными на то руководителем предприятия-получателя или его заместителем компетентными лицами. 

Эти лица несут ответственность за строгое соблюдение правил приемки продукции.

Приемка продукции считается произведенной своевременно, если проверка качества и комплектности продукции окончена в установленные сроки. 

Одновременно с приемкой продукции по качеству производится проверка комплектности продукции, а также соответствия тары, упаковки, маркировки требованиям стандартов, технических условий, особых условий, других обязательных для сторон правил или договора чертежам, образцам (эталонам).

В соответствии с п.16 Инструкции №П-7 указано, что при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции, получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. 

Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией. 

Получатель также обязан вызвать для участия в продолжение приемки продукции и составления двустороннего акта представителя изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в условиях поставки, других обязательных правилах или договоре. 

При одногородней поставке вызов представителя изготовителя (отправителя) и его явка для участия в проверке качества и комплектности продукции и составления акта являются обязательными.

В соответствии с условиями договора, положениями ст.513 Гражданского кодекса РФ, п.п.7, 10, 11 и 13 Инструкции №П-7, истец обязан был проверить качество товара на складе ответчика в Санкт-Петербурге.

Истец направил для целей осуществления приемки АРТП -1 уполномоченных специалистов. 

Специалисты истца, начиная с 15.04.2017 до 21.04.2017 осуществляли приемку АРТП-1 на заводе изготовителе, осмотрели все поставляемые в адрес истца детали башни АРТП-1, каких-либо замечаний по качеству поставляемого товара на момент приемки не предъявили. 

При этом как следует из иска, актов №1-17, №2-17 от 17.06.2017, заключения экспертов дефекты являлись видимыми.

Соответственно при должной приемке АРТП-1 истец не мог не видеть наличие дефектов, таких как наплывы сварных швов, сколы краски, ржавчину и должен был бы отразить в актах наличие дефектов.

Таким образом, 21.04.2017 конструкции металлические АРТП 1 приняты покупателем без каких-либо замечаний и возражений, о чем составлена товарная накладная №102 от 21.04.2017.

Следовательно, как правильно отметил суд, приняв от ответчика продукцию без каких-либо оговорок, нареканий, претензий, истец согласился, что башня АРТП-1 соответствовала условиям договора по качеству.

Согласно п.3.6 договора с момента подписания товарной транспортной накладной по форме ТОРГ-12, право собственности переходит к покупателю, а так же переходит риск случайной гибели поставленного товара.

Согласно п.1 ст.459 Гражданского кодекса РФ если иное не предусмотрено договором купли-продажи, риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю.

В соответствии с условиями договора, в редакции дополнительного соглашения №1 от 26.12.2016, Спецификации №1, материалов дела истец на основании договора морской транспортировки грузов, что подтверждается письмом №1496 от 03.04.2017, письмом №1664 от 10.04.2017 сам осуществил перевозку металлоконструкций башни АРТП 1 в пункт назначения пос. Саббета. 

По указанию истца товар доставлен в место погрузки - причал СВ9, ПАО «Судостроительный завод Северная Верфь». Груз к морской перевозке предъявлял истец без участия ответчика.

В силу положений ч.1 ст.785 Гражданского кодекса РФ, п.1 ст.796 Гражданского кодекса РФ, п.1 ст.796 Гражданского кодекса РФ, ст.459 Гражданского кодекса РФ ответчик не может нести ответственность за повреждение груза в процесс перевозки.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 №18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о договоре поставки» разъяснено, что, если при разрешении спора выявляются обстоятельства, свидетельствующие о том, что недостатки товаров явились следствием нарушения правил перевозки груза, за которые отвечает перевозчик, ответственность за эти недостатки не может быть возложена на поставщика.

Кроме того, ответчик не может нести ответственность за повреждения, полученные в результате неправильного хранения истцом поставленной в его адрес продукции.

Как установил суд и следует из материалов арбитражного дела, элементы металлоконструкций АРТП -1 по прибытию в пос. Сабетта были расположены на открытом грунте, персонал истца передвигался по окрашенным поверхностям, присутствовали загрязнения конструкций бетонной смесью, что является грубым нарушением условий хранения и само по себе влечет возникновение коррозии, сколов краски и антикоррозийного покрытия.

Истец в своих требованиях включил в состав расходов по устранению недостатков расходы, которые в силу положений вышеуказанных норм права на ответчика возлагаться не могут.

При таких обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу о недоказанности истцом того, что недостатки продукции по качеству возникли до ее передачи ему, являются производственным браком, и что за их возникновение несет ответственность ответчик.

Ссылка истца на то, что недостатки по качеству являются скрытыми, несостоятельны в силу следующего:

Так, истец по актам №1-17, №2-17 посредством визуально-измерительного контроля с использованием следующего оборудования: комплекта для визуального измерительного контроля, светодиодного фонарика, поворотного зеркала, измерительной линейки, универсальных шаблонов сварщика и рулетки определил наличие дефектов.

При этом истец в нарушение положений СП 53-101-98 «Изготовление и контроль качества стальных строительных конструкций», ГОСТ 3242-79 «Соединения сварные. Методы контроля качества», которые предусматривают применение следующих методов, либо комплекса методов контроля качества: внешний осмотр и измерение, радиографический, радиоскопический, ультразвуковой, магнитно-графический и иные не применял, хотя обязательность применения требований СП 53-101-98 «Изготовление и контроль качества стальных строительных конструкций» и ГОСТ 3242-79 «Соединения сварные. Методы контроля качества» является одним из требований рабочей документации АРТП- 1, которая изготовлена на основе проектной документации.

Между тем металлоконструкции башни АРТП-1 изготавливались ПАО «Судостроительный завод «Северная верфь».

Согласно акту об изготовлении от 07.04.2017 №007/302 сварка выполнялась аттестованными сварщиками, проведен визуальной-измерительный контроль, ультразвуковой контроль оценки качества сварных соединений, дефекты сварки исправлены, то есть выполнены все методы контроля качества предусмотренные положениями СП 53-101-98 «Изготовление и контроль качества стальных строительных конструкций», ГОСТ 3242-79 «Соединения сварные. Методы контроля качества», акты ультразвуковой диагностики, документы подтверждающие квалификацию сварщиков находятся в материалах дела.

Таким образом, визуально-измерительный контроль не может свидетельствовать о наличии как таковых недостатков, поскольку является наименее точным диагностическим методом, а применяется в совокупности с иными методами контроля качества сварных соединения. 

Кроме того, в экспертном заключении, подготовленном экспертами Федерального бюджетного учреждения Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы МЮ РФ, установлено, что большинство дефектов являются видимыми, (не относятся к скрытым), а также являются непроизводственными, а эксплуатационными, что исключает возможность удовлетворения требований истца к ответчику.

При таких обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу о недоказанности истцом того, что недостатки продукции по качеству возникли до ее передачи и являются производственным браком.

Довод истца, что в силу п.16 Инструкции №П-7, вызов представителей является не обязательным, не основан на нормах права, так как абзац 2 указанного пункта устанавливает обязанность получателя вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в основных и особых условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

При этом согласно п.17 Инструкции №П-7 в уведомлении о вызове, направленном изготовителю (отправителю), должно быть указано: наименование продукции, дата и номер счета-фактуры или номер транспортного документа, если к моменту вызова счет не получен; основные недостатки, обнаруженные в продукции; время, на которое назначена приемка продукции по качеству или комплектности (в пределах установленного для приемки срока); количество продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции.

Письмо от 06.06.2017 №2912, согласно которого, истец известил ответчика о необходимости направить представителя на объект в пос. Сабетта, не является надлежащим вызовом Ответчика, так как не отвечает требованиям пункта 17 Инструкции №П-7, в нем отсутствуют все предусмотренные указанным пунктом сведения.

Из письма отправленного истцом от 06.06.2017 №2912 не следует к какой же именно из металлоконструкции башен АРТП предъявлены замечания по качеству, и в чем они конкретно выражены, нет конкретики, даны некие общие формулировки.

Ответчик письмом №0977/И от 07.06.2017, содержание которого искажает истец, выразил готовность направить сотрудников и попросил истца организовать их проезд, так как пос. Саббета является закрытой территорией, и ответчик без заявок истца и заранее представленных паспортных данных на сотрудников направляемых на пос. Сабетту не может попасть на закрытый объект, о чем прекрасно известно Истцу.

Поэтому, срок установленный истцом в письме от 06.06.2017 №2912 до 08.06.2017 при условии отсутствия содействия самого истца, заведомо не исполним, что является злоупотреблением правом, поскольку ответчик заранее был поставлен в невыгодное положение.

Более того установленный срок, не отвечает требованию п.19 Инструкции №П-7, согласно которого представитель иногороднего изготовителя (отправителя) обязан явиться не позднее чем в трехдневный срок после получения вызова, не считая времени, необходимого для проезда, если иной срок не предусмотрен в Основных и Особых условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

Исходя из приведенного, истец не доказал в порядке ст.65 АПК РФ, что он надлежащим образом известил ответчика о имеющихся недостатках, обеспечил явку уполномоченных представителей ответчика для осмотра металлоконструкции АРТП-1.

Согласно условиям договора купли-продажи ТМЦ №026-16 от 14.06.2016 ЗАО «Мастэнерго» обязалось поставить АО «МРТС» конструкции металлические АРТП 2 и АРТП

Отгрузка автотранспортом на склад АО «МРТС», расположенный по адресу: 163050, 

<

...>., а не в пос. Саббета как утверждает Истец.

Ответчик в ходе исполнения обязательств по договору письмами от 20.09.2016, 28.09.2016 предлагал изменить эмаль, указанную истцом для окраски металлоконструкций.

В ответ истец направил письмо №5365 от 05.10.2016 где указал, что изменение лакокрасочного покрытия не согласовывается.

В ноябре 2016 металлоконструкции башен АРТП №№2, 3 поступили в г.Архангельск, компания-перевозчик ООО «Две столицы».

Истец сообщил, что при осмотре выявлены повреждения упаковки, лакокрасочного покрытия, составлены акты дефектации.

Ответчик выполнил работы по исправлению недостатков лакокрасочного покрытия металлических конструкций АРТП 2 и 3 с учетом требований рабочей документации.

Договором №0261-16 стороны согласовали, что покупатель в день получения товара, обязан поверить соответствие фактически поступивших грузовых мест сопроводительным документам и подписать транспортную накладную и/или товарно-транспортную накладную. 

В срок не позднее 10 дней с момента получения товара, покупатель обязан провести входной контроль поступившего товара и по результатам, подписать товарную накладную унифицированной формы ТОРГ-12, либо направить продавцу письменным мотивированный отказ от подписания товарной накладной.

Приемки товара должно производиться в соответствии с требованиями Инструкции №П-7. 

Согласно пункту 3.6. договора №026-16 товар считается переданным с момента подписания товарной накладной по форме ТОРГ-12.

Товарной накладной №402 от 26.12.2016 подтверждается выполнение обязательств по поставке АРТП 3.

Товарной накладной №403 от 26.12.2016 подтверждается выполнение обязательство по поставке АРТП 2.

В силу ст.456 Гражданского кодекса РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором.

Согласно п.1 ст.458 Гражданского кодекса РФ если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной, в том числе в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара.

Таким образом, обязанность по передаче товара ответчик исполнил 26.12.2016 передав товар на складе истца в г.Архангельске.

В силу п.1 ст.476 Гражданского кодекса РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Дефекты лакокрасочного покрытия проявились в условиях эксплуатации, то есть дефекты являются эксплуатационными, а не производственными. 

Согласно акту входного контроля №АРТП2-1 от 20.06.2017, дефектной ведомости №АРТП-2 от 01.07.2017 и дефектной ведомости №АРТП-3 от 06.08.2017 конструкции с 26.12.2016 до августа 2017 года хранились вначале в г.Архангельске, затем были перевезены самим истцом в пос. Сабетта, хранились там, в неизвестных местах и непонятным способом, в зимний период, в условиях крайнего севера.

Аналогичные выводы содержит и экспертное заключение, устанавливающие, что дефекты лакокрасочного покрытия АРТП-2, АРТП-3 являются эксплуатационными.

Согласно условиям договора п.3.6, п.1 ст.459 Гражданского кодекса РФ риск случайной гибели или случайного повреждения товара перешел к истцу, ответчик не может нести ответственность за повреждения возникшие после передачи металлоконструкций истцу.

Доказательств того, что дефекты металлоконструкций АРТ-2,3 возникли до их передачи, истцом в материалы дела не представлены.

Материалы дела не содержат доказательств наличия недостатков металлоконструкций, за которые должен отвечать поставщик.

Истец намеренно пытается ввести суд в заблуждение указывая на собственную приемку металлоконструкций на объекте, как на приёмку товара в соответствии с условиями договора. 

Конструкции башни АРТП № 1, в соответствии с дополнительным соглашением №1от 26.12.2016 к договору купли-продажи ТМЦ №035-16 от 08.08.2016, переданы истцу по адресу: Санкт-Петербург, ул.Корабельная, д.6, ПАО «Северная верфь», по накладной №102 от 21.04.2017, именно там произошла фактическая передача товара истцу, который принял её без каких-либо замечаний к качеству товара.

АРТП-2, 3 согласно условия договора переданы на складе истца в г.Архангельске по товарной накладной №402 от 26.12.2016 и товарной накладной №403 от 26.12.2016, что подтверждает выполнение ответчиком обязательства по поставке АРТП 2, 3.

Односторонние внутренние акты истца, составленные без участия ответчика, не только не подменяют надлежаще подписанные двусторонние документы относительно приёмки товара, но и не доказывают не только дефекты товара, но и их возникновение.

Истец безосновательно указывает на составленные им акты промежуточного контроля как на доказательство вины ответчика и наличия дефект. 

Акты промежуточного контроля не являются юридически значимыми документами и не предусмотрены в качестве надлежащего способа определения недостатков и распределения вины в их возникновении для договоров поставки после фактического принятия товара заказчиком. 

Таким образом, данные акты, по всей видимости, составлялись истцом в процессе монтажа или перемещения товара и никак не могли быть использованы в качестве основания для составления неких актов входного контроля, сами акты промежуточного контроля составлены некорректно, поскольку они исследовали избирательно зачищенные места конструкций, но в них, без каких-либо обоснований, определялись общие нарушения для всей конструкции. 

Также ссылки в актах на СП 53-101-98 и ГОСТ 23118-2012 как на наличие дефектов не соответствуют действительности поскольку применяются в иных областях и указаны без основы на какую-либо нормативную или научную базу. 

Акты ВИК, фотофиксации и иные документы составлялись без привлечения ответчика и не могут свидетельствовать о наличии его вины.

Акт о выявленных дефектах №03/ОК/СБТ от 17.06.2017 не может являться доказательством как признания вины ответчиком, так и наличия его вины, поскольку составлен в одностороннем порядке истцом без участия ответчика.

Акт входного контроля от 17.06.2017 основан на недостоверных документах, составленных и изготовленных без привлечения ответчика, не фиксирует наличие и объем недостатков сварных швов и их производственный характер, а, следовательно, и вину ответчика.

Истцом не представлено доказательств вызова ответчика на составление каких-либо актов или проведения осмотров. 

Все акты составленные в отношении АРТП- 2, 3, также составлены без участия ответчика, взаимозависящими и аффилированными друг к другу лицами и не определяют ни объем дефектов, ни их наличие в принципе.

Более того, указывает сам истец в апелляционной жалобе, 21.11.2016 металлоконструкции АРТП-2, 3, поступили на базу истца в городе Архангельске. 

Затем в мае — июне - августе 2017 года поступили в пос. Саббета, транспортировку осуществлял сам истец без участия Ответчика. 

Ответчик не может отвечать за повреждения товара которые возникли в следствие хранения и транспортировки.

Экспертом установлено, что из документов представленных истцом объем дефектов и стоимость их устранения и необходимость и целесообразность их устранения установить не представляется возможным ввиду отсутствия исходных данных, позволяющих установить их степень выраженности, характер и размер, привязать его к конкретному месту металлоконструкции, отнести его к существенному требующего устранения или нет, влияющего, в конечном счете на потребительские свойства товара или нет.

Как считает ответчик, учитывая принятие истцом металлоконструкций АРТП -1, 2. 3 от ответчика без замечаний по товарным накладным, составление истцом в одностороннем порядке актов о выявленных дефектах по прошествии длительного времени со дня исполнения ответчиком обязанности передать товар, отсутствие доказательств вызова.

Истцом ответчика для составления двустороннего акта, односторонние акты о выявленных дефектах оборудования не соответствует критериям допустимости и относимости доказательств, установленных в ст.ст.67, 68 АПК РФ.

Исходя из изложенного, истец в порядке ст.65 АПК РФ не доказал ни факт наличия дефектов в заявленном им объеме, не их существенность, ни отнесения их к производственным,

Односторонние акты входного контроля на которые ссылается истец подготовлены без участия ответчика.

Ответчик в плане, письмах, а также своими действиями никоим образом не признал наличие недостатков.

Также истец не доказал всю совокупность условий позволяющей взыскать убытки.

Предусмотренная п.1 ст.475 Гражданского кодекса РФ возможность потребовать от продавца возмещения расходов покупателя на устранение недостатков товара является по своей природе обязательством о возмещении убытков.

Согласно ст.15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере; под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В п.12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п.2 ст.15 Гражданского РФ). 

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. 

По смыслу п.1 ст.15 Гражданского кодекса РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п.2 ст.401 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств (ч.1 ст.64, ст.ст.71, 168 АПК РФ).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь. Недоказанность одного из указанных составляющих свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности.

Как разъяснено в п.5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу ст.ст.15 и 393 Гражданского кодекса РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. 

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст.404 Гражданского кодекса РФ).

Установив все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, на основании полного и всестороннего исследования и оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со ст.71 АПК РФ суд, руководствуясь положениями ст.ст.309, 310, 475, 15, 393 Гражданского кодекса РФ, пришел к правомерному выводу о недоказанности истцом совокупности условий, являющихся основаниями для возложения на ответчика обязанности по возмещению истцу убытков в виде реального ущерба.

Суд исходил из того, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие, что понесенные им убытки возникли по вине ответчика, а также находятся в причинно-следственной связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договорам, также истцом не доказан и документально не подтвержден размер убытков.

Расчет убытков, представленный истцом не может быть определён как надлежащий расчёт подтверждённых расходов по устранению брака силами истца, поскольку содержит лишь укреплённые показатели по якобы имеющимся расходам ООО «МРТС-Строймонтаж», не содержит никакой информации по ценообразованию, технологии устранения недостатков, доказательства их наличия и количества. 

Более того, отсутствуют даже документы подтверждающие выполнение отдельных видов работ и их стоимость, планы выполнения работ и финансирования работ подрядчиками. 

Все акты и ведомости составлены истцом самостоятельно или с участием связанных с ним лиц, без вызова ответчика, участия независимых экспертов и надлежащего оформления (фотосъемка, протоколирование, использование специальных приборов и методик). 

Таким образом, истец не подтвердил надлежащим образом объем и стоимость работ по устранению дефектов. 

В общем и целом расчёт и представленные в обоснование его документы создают полное впечатление намеренного изготовления не объективных документов и составление бумаг с подконтрольным истцу подрядчиком, с которым до недавнего времени, он находился в процессе реорганизации юридического лица в форме присоединения.

Для целей установления причин возникновения дефектов, объема дефектов и стоимости их устранения была назначена судебная экспертиза, по результатам которой лица, обладающие специальными познаниями, являясь государственными экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, исходя из представленных в их распоряжение материалов дела не смогли установить объем дефектов, степень их существенности, выраженности, относятся ли описанные истцом в актах дефекты к существенным и не позволяющим использовать товар по назначению, и как следствие в отсутствие не обходимых исходных данных не смогли определить как необходимость работ по устранению дефектов, объем требуемой работы, так и стоимость работ по устранению дефектов.

На основании изложенного истец не доказал размер убытков и реальность их несения.

Оценив заключение экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оно отвечает требованиям ст.86 АПК РФ, не содержит противоречивых выводов, не требует дополнений или разъяснений, в связи с чем не усмотрел оснований для назначения повторной экспертизы с учетом положений ста.87 АПК РФ.

В силу ст.ст.64, 68 АПК РФ заключение судебной экспертизы признано судом надлежащим доказательством, поскольку получено с соблюдением требований ст.ст.82, 87 АПК РФ, выводы экспертов достоверны, не содержат противоречий, эксперты дали полные и ясные ответы на все поставленные вопросы, сомнений в объективности выводов не установлено.

С целью получения дополнительных пояснений по заключению экспертов, эксперты были вызваны в судебное заседание суда и подготовили ответы на вопросы сторон. 

В том числе, экспертами даны пояснения о методиках проведения исследования, о терминологии используемой в заключении, о критериях отнесения дефектов к эксплуатационным, о нормативных документах, которыми руководствовались эксперты, подтверждено, что ими были изучены все имеющиеся документы в материалах дела и представленные в из распоряжение.

Экспертиза проведена лицами, имеющими высшее образование, необходимую квалификацию, то есть лицами, обладающими специальными познаниями для разрешения поставленных перед ними вопросов и являющимися государственными экспертами. 

Кроме того, экспертному исследованию подвергнуты все материалы дела, все документы представленные сторонами в материалы дела, выводы экспертов обоснованы и не противоречат другим исследованным по делу доказательствам.

В силу положений ст.16 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Согласно ст.8 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Доказательств того, что при проведении судебной экспертизы были допущены нарушения, лишающие полученное по ее результатам заключение доказательственной силы, суду не представлено. 

Оснований сомневаться в достоверности выводов судебной экспертизы, выполненной экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имелось.

Доказательств того, что заключение экспертов содержит недостоверные сведения и не соответствует законодательству РФ в материалы дела не представлено. 

Исходя из положений ч.2 ст.87 АПК РФ и ст.20 Федерального закона от 31.05.2001 №73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу названных норм права повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Допустимых доказательств, порождающих сомнение в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы истцом не представлено.

При таких обстоятельствах, основания предусмотренные ст.87 АПК РФ для назначения дополнительной или повторной экспертизы, у суда отсутствовали, также по аналогичным основаниям в назначении повторной экспертизы отказано судом апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.87, 159, 176, 266-269, 271 АПК РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

В удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2019 по делу №А40-256529/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:И.А. Титова

Судьи:Е.В. Бодрова

А.Л. Фриев

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00