Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115,  Владивосток, 690001

www.5aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-17837/2019

г. Владивосток

11 октября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М.Н. Гарбуза,

судей К.П. Засорина, Т.В. Рева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2,

апелляционное производство № 05АП-2839/2021 

на определение от 02.04.2021 

судьи Д. В. Борисова

по делу № А51-17837/2019 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью инвестиционная компания «Восточные ворота» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Молодежному жилищно-строительному кооперативу «Варяг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании несостоятельным (банкротом), 

третьи лица: Управление Федеральной службы судебных приставов по Приморскому краю в лице межрайонного отдела по особым исполнительным производствам, ФИО3, 

при участии:

от ООО ИК «Восточные ворота»: ФИО4 по доверенности от  25.05.2021 сроком действия 3 года, паспорт;  

внешний управляющий МЖСК «Варяг» ФИО5 на основании резолютивной части определения Арбитражного суда Приморского края от 01.04.2021 по делу № А51-17837/2019, паспорт.

иные лица: не явились

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью инвестиционная компания «Восточные ворота» (далее – кредитор, ООО ИК «Восточные ворота») 14.08.2019 обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании Молодежного жилищно-строительного кооператива «Варяг» (далее – должник, МЖСК «Варяг») несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Приморского края  от 23.08.2019г. заявление кредитора принято к производству, назначено судебное заседание по рассмотрению его обоснованности.

 Определением суда от 14.09.2020 заявление ООО ИК «Восточные ворота» признано обоснованным, в отношении МЖСК «Варяг» введена процедура банкротства наблюдение сроком на четыре месяца, временным управляющим должником утвержден ФИО5 (далее – ФИО5). Соответствующие сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» стр.115, № 171(6892) от 19.09.2020. 

Определением суда от 02.04.2021 в отношении МЖСК «Варяг» введена процедура внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев, внешним управляющим должником утвержден ФИО5, прекращены полномочия руководителя МЖСК «Варяг», которому в течение трех дней с момента вынесения определения поручено обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей внешнему управляющему ФИО5 Соответствующие сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» от 10.04.2021 № 63(7025) стр.132. 

Не согласившись с определением суда от 02.04.2021, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, ФИО2 обратился с апелляционной жалобой об его отмене. Выразил несогласие с тем, что кредитор ФИО6, правопреемником которой является ФИО2 (на основании договора цессии от 28.01.2021) не была уведомлена о дате проведения первого собрания кредиторов должника, ее участие в собрании кредиторов МЖСК «Варяг» не было обеспечено, на момент проведения первого собрания кредиторов требования ФИО6 не были рассмотрены. Апеллянт полагал, что требования ООО ИК «Восточные ворота» включены в реестр требований кредиторов безосновательно и необоснованно находились в реестре требований кредиторов МЖСК «Варяг» на момент проведения  первого собрания кредиторов должника. В результате необоснованные требования ООО ИК «Восточные ворота», являющегося аффилированным с МЖСК «Варяг», противопоставлены требованиям добросовестного кредитора ФИО6 В связи с грубым нарушением порядка организации, созыва и проведения собрания и порядка принятия решения общего собрания кредиторов МЖСК «Варяг» 29.12.2020, полагал, что решения указанного собрания являются недействительными.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2021 апелляционная жалоба ФИО2 принята к производству, ее рассмотрение назначено в судебное разбирательство на 02.06.2021.

Определениями Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2021, 07.07.2021, 04.08.2021, 06.09.2021 рассмотрение апелляционной жалобы ФИО2 отложено в судебное заседание на 07.07.2021, 04.08.2021,  30.08.2021, 04.10.2021 соответственно.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2021 в судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с отпуском судьи К.П. Засорина произведена его замена на судью А.В. Ветошкевич рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведено сначала, в составе судей М.Н. Гарбуз,                             А.В. Ветошкевич,  Т.В. Рева.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2021 в судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением в отпуске судьи А.В. Ветошкевич произведена ее замена на судью К.П. Засорина, рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 АПК РФ произведено сначала, в составе судей М.Н. Гарбуз,                К.П. Засорина, Т.В. Рева.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2021 в судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением в отпуске судьи К.П. Засорина произведена его замена на судью А.В. Ветошкевич, рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 АПК РФ произведено сначала, в составе судей М.Н. Гарбуз, А.В. Ветошкевич, Т.В. Рева.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2021 в судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением в отпуске судьи А.В. Ветошкевич произведена ее замена на судью К.П. Засорина, рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 АПК РФ произведено сначала, в составе судей М.Н. Гарбуз,              К.П. Засорина, Т.В. Рева.

Представитель ООО ИК «Восточные ворота», внешний управляющий МЖСК «Варяг» огласили доводы мотивированных отзывов на апелляционную жалобу, определением суда первой инстанции просили оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о причине неявки не сообщили. Суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, проводит судебное заседание в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что определение не подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Закона о банкротстве решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных статьей 3 настоящего Федерального закона, и лишь при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве.

Из содержания указанной нормы следует, что при рассмотрении дел о несостоятельности должника суд отдает предпочтение восстановительным (реабилитационным) процедурам банкротства, а решение о признании должника банкротом выносится только в случае отсутствия возможности восстановления платежеспособности должника.

Временным управляющим выполнены требования статей 12, 28 и главы IV Закона о банкротстве, составлен отчет о результатах наблюдения с анализом финансового состояния должника, в которых сделан вывод о невозможности восстановления платежеспособности должника и необходимости ходатайствовать перед арбитражным судом о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 73 Закона о банкротстве к компетенции первого собрания кредиторов относится принятие решения о введении внешнего управления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством.

В силу пункта 1 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если иное не установлено настоящей статьей, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу.

В случае, если первым собранием кредиторов принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении внешнего управления или о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, арбитражный суд может вынести определение о введении финансового оздоровления при условии предоставления ходатайства учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа, а также третьего лица или третьих лиц и предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности (пункт 3 статьи 75 Закона о банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 93 Закона о банкротстве внешнее управление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Прерогатива собрания кредиторов принимать решение о введении соответствующей процедуры банкротства отражена и в иных нормах Федерального закона о банкротстве, в частности, в статье 12 Закона данное право отнесено к исключительной компетенции собрания кредиторов.

Из материалов дела, доступных апелляционному суду в режиме ограниченного доступа в «Картотеке арбитражных дел» (https://kad.arbitr.ru)  по делу №А51-17837/20119 коллегией усматривается, что 29.12.2020 проведено первое собрание кредиторов МЖСК «Варяг».

Первым собранием кредиторов от 29.12.2020 большинством голосов принято решение о введении в отношении МЖСК «Варяг» внешнего управления, а также о выборе кандидатуры ФИО5 для утверждения внешним управляющим должника.  Указанная информация размещена в свободном доступе в ЕФРСБ (https://bankrot.fedresurs.ru)  сообщение от 02.01.2021 №5991444.

Временным управляющим на основании Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 № 367, проведен финансовый анализ должника.

Собранием кредиторов большинством голосов принят отчет временного управляющего о его деятельности. 

Согласно представленному анализу финансового состояния МЖСК «Варяг» должник имеет на праве собственности земельный участок (кадастровый номер: 25:27:030104:147) площадью 3559.00 кв.м., нежилое помещение (кадастровый номер 25:28:010036:5593) площадью 293.30 кв.м., расположенное по адресу: 

<

...>, нежилое помещение (кадастровый номер 25:31:010404:7475) площадью 299.00 кв.м., расположенное по адресу: 

<

...>, нежилое помещение (кадастровый номер 25:31:010404:7885) площадью 96.40 кв.м., расположенное по адресу: 

<

...>, нежилое помещение (кадастровый номер 25:31:010404:7886) площадью 48.80 кв.м., расположенное по адресу: 

<

...>, нежилое помещение (кадастровый номер 25:31:010404:7887) площадью 101.40 кв.м., расположенное по адресу: 

<

...>, нежилое помещение (кадастровый номер 25:31:010404:7888) площадью 50.00 кв.м., расположенное по адресу: 

<

...>. Общая ориентировочная рыночная стоимость указанных объектов составляет 35 612 536 рублей. 

Согласно списку дебиторов МЖСК «Варяг» по состоянию на 21.10.2020 общая дебиторская задолженность должника составляет 64 586 216 рублей 77 копеек, из них 59 413 456 рублей 40 копеек по дебитору ООО ИК «Восточные ворота». 

МЖСК «Варяг» согласно данным сайта https://dom.gosuslugi.ru является управляющей организацией в отношении многоквартирных домов по следующим адресам: 1) 692905, 

<

...>; 2) 692905, 

<

...>; 3) 692756, 

<

...>; 4) 692756, 

<

...>; 5) 692756, 

<

...>; 6) 690109, 

<

...>; 7) 690109, 

<

...>; 8) 690109, 

<

...>; 9) 690109, 

<

...>. 

Деятельность по управлению многоквартирными домами приносит должнику определенный доход, но установить его точный размер не представилось возможным ввиду не передачи должником документации. Временный управляющий пришел к выводу о наличии экономической выгоды у должника от осуществления данной деятельности. Признаков фиктивного и преднамеренного банкротства МЖСК «Варяг» не выявлено.

Таким образом, с учетом представленных документов и на основании решения, принятого собранием кредиторов 29.12.2020, суд первой инстанции в соответствии с пунктом 1 статьи 75 Закона о банкротстве по результатам наблюдения пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для введения в отношении МЖСК «Варяг» процедуры внешнего управления сроком на 18 месяцев.

Отклоняя аргумент апеллянта о произведенном зачете требований МЖСК «Варяг» в пользу ООО ИК «Восточные ворота», коллегия констатирует, что указанное обстоятельство рассмотрено по существу судом первой инстанции при вынесении определения от 14.09.2020. Из содержания определения от 14.09.2020 следует, что в судебном заседании 10.09.2020 представитель ООО ИК «Восточные ворота» пояснил, что в рамках сводного исполнительного производства судебным приставом-исполнителем произведены зачеты встречных однородных требований, а именно: в размере 1 512 405 рублей 71 копейка, в размере 6 235 рублей, в размере 38 813 рублей 48 копеек, в размере 913 324 рубля 47 копеек, в размере 15 000 рублей, в размере 28 135 000 рублей, в размере 59 745 рублей, в размере 669 041 рубль 05 копеек. Между тем, Постановлениями заместителя руководителя Управления - заместителя главного судебного пристава ФССП России по Приморскому краю №№ 25918/20/40604, 25918/20/40605, 25918/20/40603, 25918/20/40602, 25918/20/40599, 25918/20/40594, 25918/20/40606, 25918/20/40592 от 01.09.2020 вышеуказанные постановления о зачете встречных обязательств отменены, и учитывая изложенное сумма задолженности, подлежащая включению в реестр требований кредиторов, по состоянию на 10.09.2020 перед ООО ИК «Восточные ворота» составила                51 883 528 рублей 65 копеек. Поскольку на момент рассмотрения обоснованности требований ООО ИК «Восточные ворота» задолженность в заявленном размере не погашена ввиду отмены постановления о зачете встречных требований, что усматривается из содержания определения суда от 14.09.2020, основания для исключения требований ООО ИК «Восточные ворота» из реестра требований МЖСК «Варяг» отсутствуют.

При этом в судебном заседании 10.09.2020 представитель УФССП по ПК подтвердил факт отмены всех произведенных ранее зачетов встречных однородных требований между ООО ИК «Восточные ворота» и МЖСК «Варяг». Указал, что постановления о зачете встречных обязательств между ООО ИК «Восточные Ворота» и МЖСК «Варяг» приняты в нарушение положений статей 110, 111 Федерального закона от 02.10.2007 №229-ФЗ  «Об исполнительном производстве» поскольку в отношении ООО ИК «Восточные Ворота» на исполнении находились исполнительные производства вышестоящей и однородной очереди взыскания, что нарушило права иных взыскателей на право получения денежных средств.

Коллегия повторно отмечает, что вышеизложенные факты установлены определением суда от 14.09.2020 и по смыслу части 2 статьи 69 АПК РФ не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Отклоняя довод апеллянта об аффилированности ООО ИК «Восточные ворота» и МЖСК «Варяг», коллегия отмечает, что указанные доводы были предметом исследования суда первой инстанции при вынесении определения суда от 14.09.2020 при утверждении кандидатуры арбитражного управляющего. Так в ходе рассмотрения обоснованности требований               ООО ИК «Восточные Ворота» с учетом факта корпоративного конфликта связанных с должником и заявителем лиц в различных обществах, в целях недопущения нарушений прав иных кредиторов, исходя из конкретных обстоятельств, установленных в рамках данного дела, руководствуясь разъяснениями, изложенными в пункте 27.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства от 20.12.2016,   утвержденного   Президиумом   Верховного   Суда   Российской 

Федерации, суд первой инстанции применил практику случайного выбора саморегулируемой организации для сохранения баланса интересов заинтересованных лиц и для предотвращения потенциального конфликта интересов таких лиц, поскольку иное создает ситуацию способствующую перехвату корпоративного контроля в юридическом лице, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве. Методом случайно выборки в порядке пункта 5 статьи 37 Закона о банкротстве судом первой инстанции определена саморегулируемая организация - Ассоциация саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Эгида» (170036, 

<

...>, офис 34Б).

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционная коллегия отмечает, что из правового содержания пункта 1 статьи 93 Закона о банкротстве внешнее управление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Поскольку в настоящем случае решение о введении процедуры внешнего управления принято на первом собрании кредиторов 29.12.2020 большинством голосов конкурсных кредиторов должника, указанное решение недействительным не признавалось, суд первой инстанции обоснованно ввел процедуру внешнего управления.

Довод апеллянта о том, что кредитор ФИО6, правопреемником которой является ФИО2 (на основании договора цессии от 28.01.2021) не была уведомлена о дате проведения первого собрания кредиторов должника, ее участие в собрании кредиторов МЖСК «Варяг» не было обеспечено, на момент проведения первого собрания кредиторов требования ФИО6 не были рассмотрены, в результате чего необоснованные требования ООО ИК «Восточные ворота», являющегося аффилированным с МЖСК «Варяг», противопоставлены требованиям добросовестного кредитора  ФИО6, в  связи с грубым нарушением порядка  организации,  созыва  и   проведения  собрания  и  порядка принятия решения общего собрания кредиторов МЖСК «Варяг» 29.12.2020, решения указанного собрания являются недействительными  - подлежат отклонению апелляционным судом, поскольку определением суда от 06.10.2021 по делу №А51-17837/2019 требования ФИО2 (правопреемник ФИО6) в размере 4 234 110 рублей 00 копеек по договору уступки прав требований (цессии) от 27.01.2021г., признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению в порядке очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, поскольку признаны проистекающими не из гражданско-правовых отношений, а из корпоративных. Поскольку указанные требования не вправе голосовать по вопросам повестки дня, что соответствует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 23.06.2021 № 305-ЭС20-9218(5) по делу № А40-78437/2018, доводы апеллянта о нарушении прав добросовестного кредитора отклоняются.

Согласно пункту 5 статьи 96 Закона о банкротстве внешний управляющий утверждается арбитражным судом в порядке, предусмотренном статьей 45 настоящего Федерального закона. В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 45 Закона о банкротстве на основании протокола собрания кредиторов о выборе саморегулируемой организации заявленная саморегулируемая организация представляет кандидатуру арбитражного управляющего из числа своих членов, изъявивших согласие быть утвержденными арбитражным судом в деле о банкротстве.

Собранием кредиторов 29.12.2020 принято решение о выборе Ассоциация саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Эгида». Данной саморегулируемой организацией представлены сведения о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего ФИО5

В этой связи суд правомерно утвердил ФИО5 в качестве внешнего управляющего должника и установил ему ежемесячное вознаграждение за счет имущества должника, в соответствии со статьей 20.6 Закона о банкротстве.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы по данной категории споров не облагаются государственной пошлиной.

Согласно пункту 3 статьи 61 Закона о банкротстве, разъяснениям пункта 35.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35, абзацу третьему части 1 статьи 291.1 АПК РФ, постановление суда апелляционной инстанции, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы на определение суда первой инстанции о введении или продлении срока внешнего управления (пункт 2 статьи 93 Закона о банкротстве), обжалованию в Арбитражный суд Дальневосточного округа не подлежит, может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации.

Пятый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 02.04.2021 по делу №А51-17837/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в течение двух месяцев.

Председательствующий

М. Н. Гарбуз

Судьи

К. П. Засорин

Т. В. Рева