ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                     Дело № А63-9550/2017                   

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2019 года

        Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Годило Н.Н.,

судей: Джамбулатова С.И., Жукова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания              ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ООО «ТМ-СТРОЙ» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 04.04.2018 по делу № А63-9550/2017                                             (судья Тлябичева З.Р.)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Коммерческая фирма Агротип» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

к обществу с ограниченной ответственностью ООО «ТМ-СТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Долина Солнца», индивидуальный предприниматель ФИО2, индивидуальный предприниматель ФИО3, 

о взыскании суммы предварительной оплаты по договору и процентов за пользование чужими денежными средствами и расходов по оплате государственной пошлины,

по встречного исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью ООО «ТМ-СТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-Коммерческая фирма Агротип» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

об обязании принять работы по внутреннему водопроводу и канализации, подписании актов выполненных работ, оплаты стоимости выполненных работ, принятии и оплате выполненных работ по отделочным работам, справки о стоимости выполненных работ, о взыскании стоимости неоплаченного материала,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью ООО «ТМ-СТРОЙ»: представителя ФИО4 по доверенности от 09.01.2019 (до перерыва), директор                     ФИО5, (до перерыва и после перерыва),

от общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Коммерческая фирма Агротип»: представителя ФИО6 по доверенности от 10.12.2018                 (до перерыва),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Производственно-Коммерческая фирма Агротип» (далее - ООО «Производственно-Коммерческая фирма Агротип») обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ТМ-СТРОЙ» (далее - ООО «ТМ-СТРОЙ») о взыскании суммы предварительной оплаты по договору в размере 1 531 557,02 руб., о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 16 448,50 руб. (уточненные требования).

ООО «ТМ-СТРОЙ» обратилось к ООО «Производственно-Коммерческая фирма Агротип» со встречным исковым заявлением об обязании принять работы по внутреннему водопроводу и канализации, согласно сметы (приложение № 4 к договору №1/2016) и подписании акта выполненных работ (КС-2) № 8 от 21.12.2016 и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 21.12.2016 на сумму 2 689 728,52  руб. и оплатить стоимость выполненных работ в размере    553 882 руб., о принятии и оплате выполненных работ по отделочным работам, согласно сметы (приложение № 2 к договору №1/2016) и подписании акта выполненных работ (КС-2) № 11 от 20.01.2017 и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 20.01.2017 на сумму 1 780 644,78 руб., о взыскании стоимости неоплаченного материала в размере 418 594,85 руб. 

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 04.04.2018 по делу                         №А63-9550/2017 основной уточненный иск ООО «Производственно-Коммерческая фирма Агротип» удовлетворен. С ООО «ТМ-СТРОЙ» в пользу                                    ООО «Производственно-Коммерческая фирма Агротип» взыскана сумма предварительной оплаты по договору субподряда № 1/2016 от 22.07.2016 в размере 1 531 557,02 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 16 448,50 руб. 

Встречные исковые требования ООО «ТМ-Строй» удовлетворены частично.              С ООО «Производственно-Коммерческая фирма Агротип» в пользу                             ООО «ТМ-СТРОЙ» взыскана стоимость неоплаченного материала в размере                        189 445,70 руб. В остальной части встречного искового заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «ТМ-СТРОЙ» обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении основного иска отказать, встречные исковые требования удовлетворить в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы апеллянт ссылается на то обстоятельство, что работы по внутреннему водопроводу и канализации на сумму 2 689 728,52 руб. выполнялись ООО «ТМ – Строй» с привлечением третьего лица ИП ФИО2, выполнявшего вышеуказанные работы по договору субподряда №6/2016 от 08.08.2016 заключенного между ООО «ТМ – Строй» и ИП ФИО2 с применением собственных средств.

В целях исследования вопроса соответствует ли стоимость выполненных работ локально сметному расчету, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости проведения судебной экспертизы.

Определением суда апелляционной инстанции от 01.11.2018 по делу                           № А63-9550/2017 назначена экспертиза.

Проведение судебной строительно-технической экспертизы поручено некоммерческому партнерству «Палата судебных экспертов» (

<

...>), в составе эксперта ФИО7.

19.12.2018  в апелляционный суд поступило заключение судебной экспертизы                  №78/1-2018 от 14.12.2018.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена на сайте http://kad.arbitr.ru/ в соответствии положениями  статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители сторон озвучили свои правовые позиции по рассматриваемой апелляционной жалобе. Дали пояснения по обстоятельствам спора.

 Апелляционный суд пересматривает решение арбитражного суда первой инстанции в соответствии со статьями 266-269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверяет законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права.

Проверив доводы апелляционной жалобы, изучив и исследовав материалы дела, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда от 04.04.2017 подлежит отмене, а апелляционная жалоба –  удовлетворению  по следующим основаниям. 

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Основанием для возникновения у заказчика обязательств по оплате выполненной работы или отдельных ее этапов в порядке, установленном договором подряда, является передача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работ в установленном законом и договором подряда порядке (статьи 711 и 746 ГК РФ). 

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Как следует из представленных в материалы дела документов, между                  ООО «ПКФ АГРОТИП» и ООО «Долина Солнца» заключен договор генерального подряда №12/16 от 14.03.2016. 

В рамках исполнения указанного договора, ООО «ПКФ АГРОТИП» заключило договор субподряда №1/2016 от 22.07.2016 с ООО «ТМ-СТРОЙ», спор по которому рассматривается в настоящем деле.

Из материалов дела следует, что настоящий спор возник из заключенного между ООО «ПКФ АГРОТИП» и ООО «ТМ-СТРОЙ» договора субподряда №1/2016 от 22.07.2016 на выполнение строительных работ на объекте «Первая очередь тепличного комплекса площадью теплиц до 7 (Семь) га на основе новых ресурсосберегающих технологий производства овощных культур закрытого/защищенного грунта с целью импортозамещения и увеличения их  урожайности (Административный корпус)», расположенного по адресу: Ставропольский край, Предгорный район, МО Нежинский сельсовет, в границах ПСХ «Зеленогорское» (далее – договор).

16.08.2016 стороны заключили дополнительное соглашение № 1 в соответствии с которым стоимость работ по договору составила 13 318 038,36 руб. (том 1 л.д 18).

Обращаясь с заявленными требованиями ООО «ПКФ АГРОТИП» ссылается на то обстоятельство, что ООО «ТМ-СТРОЙ» некачественно выполнило работы, в связи с чем, истец направил в адрес ответчика письмо №21/17 от 18.01.2017, в котором сообщил об отказе от исполнения договора в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ и предложил ООО «ТМ-СТРОЙ» в срок до 20.01.2017 сдать исполнительную документацию на выполненные этапы работ и передать истцу закупленные, но не смонтированные материалы и оборудования и принять участие в совместной комиссии по оценки недоделок и составлении акта и дефектной ведомости.

 Согласно подписанным сторонами актам КС-2 и КС-3 ответчиком выполнены работы на сумму 9 187 694,17 руб.

ООО «ТМ-СТРОЙ» произвело оплату на общую сумму 11 323 540, 81 руб.

Полагая, что истец излишне уплатил 2 135 846,64 руб. (11 323 540,81 - 9 187 694,17), ООО «ТМ-СТРОЙ» обратилось к ответчику с претензией от 13.03.2017 №21ю, которая была получена ответчиком 24.03.2017, однако оставлена им без рассмотрения.

Ввиду того, что «ПКФ АГРОТИП» предварительно перечислил ООО «ТМ-СТРОЙ» 2 135 846,64 руб. (первоначальные требования), а фактически выполненные работы ООО «ТМ-СТРОЙ» «Административный корпус. Внутренние системы водоснабжения и канализации» по мнению ООО «ПКФ АГРОТИП» с учетом выявленных отступлений от проектной документации составляют                      604 289,62 руб., истец снизил сумму исковых требований до 1 531 557,02 руб. из расчёта 2 135 846,64 руб. - 604 289,62 руб.). При этом проценты за пользование чужими денежными средствами составили 16 448,50 коп. за период просрочки                 42 дня в период с 25.04.2017 по 05.06.2017.

Возражая доводам ООО «ПКФ АГРОТИП», ООО «ТМ-СТРОЙ»  указал, что 21.12.2016 ООО «ТМ-СТРОЙ» были выполнены на объекте работы по внутреннему водопроводу и канализации согласно смете (приложение № 4 к договору) на общую сумму 2 689 728,52 руб., при этом акт КС-2 и справка КС-3 от 21.12.2016 были направлены ООО «ПКФ АГРОТИП», в связи, с чем ООО «ТМ-СТРОЙ» обратился со встречным исковым заявлением об обязании принять принятые работы по внутреннему водопроводу и канализации, согласно сметы (приложение № 4 к договору №1/2016) и подписании акта выполненных работ (КС-2) № 8 от 21.12.2016 и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 21.12.2016 на сумму 2 689 728,52 руб. и оплатить стоимость выполненных работ в размере                553 882 руб. ООО «ТМ-СТРОЙ» также во встречном иске просило принять и оплатить ООО «ПКФ АГРОТИП» выполненные работы по отделочным работам, согласно сметы (приложение № 2 к договору №1/2016) и подписать акт выполненных работ (КС-2) №11 от 20.01.2017 и справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 20.01.2017 на сумму 1 780 644,78 руб., стоимость неоплаченного материала в размере 418 594,85 руб. (уточнённые требования).

Суд первой инстанции, установив  факт ненадлежащего выполнения                              ООО «ТМ-СТРОЙ» работ, удовлетворил первоначальные исковые требования                       ООО «ПКФ АГРОТИП» о взыскании суммы предварительной оплаты по договору субподряда № 1/2016 от 22.07.2016 и процентов за пользование чужими денежными средствами. Удовлетворяя встречное исковое требование в части взыскания стоимости неоплаченного суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности стоимости неоплаченного материала в размере  189 445,70 руб.

Между тем суд первой инстанции не учел следующее.

Из материалов дела следует, что стороны по существу принятых в рамках заключённого договора и оплаченных работ на сумму 9 187 694,17 руб. не возражают. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что спор между сторонами возник по факту не принятых и не оплаченных работ, указанных в акте КС-2 №8 и справке КС-3 от 21.12.2016 в рамках договора № 1/2016 на общую сумму 2 689 728,52 руб., отделочных работ, согласно сметы (приложение №2) в рамках договора № 1/2016  указанных в актах КС-2, КС-3 от 20.01.2017 на общую сумму 1 780 644,78 руб., а также по факту стоимости неоплаченного материала в размере 418 594,85 руб. 

В обоснование апелляционной жалобы апеллянт ссылается на то обстоятельство, что работы по внутреннему водопроводу и канализации на сумму 2 689 728,52 руб. выполнялись ООО «ТМ – Строй» с привлечением третьего лица ИП ФИО2, выполнявшего вышеуказанные работы по договору субподряда №6/2016 от 08.08.2016 заключенного между ООО «ТМ – Строй» и                                   ИП ФИО2 с применением собственных средств.  

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Учитывая письменную позицию апеллянта, суд апелляционной инстанции определением от 01.11.2018 назначил судебную строительно – техническую  экспертизу, проведение которой поручено некоммерческому партнерству «Палата судебных экспертов» (расположенное по адресу 

<

...>).

 На разрешение эксперта при проведении экспертизы были поставлены следующие вопросы: 1. Соответствует ли стоимость выполненных работ по акту выполненных работ КС-2 №8 от 21.12.2016 и справке о стоимости выполненных работ КС-3 от 21.12.2016 локально сметному расчету? 2. Имеются ли отклонения выполненных работ от локально сметного расчета, указать какие, их стоимость? 3. Препятствует ли выявленные отклонения использованию результата работ по назначению?

Согласно выводам экспертного заключения №78/1-2018 от 14.12.2018, стоимость выполненных работ, указанных в акте выполненных работ КС-2 №8 от 21.12.2016 и справке о стоимости выполненных работ КС-3 от 21.12.2016 по позиционно соответствует локально-сметному расчету. По второму вопросу определить фактически выполненный объем работ, объем применяемых при этом материалов и их вид, в полном объеме не представилось возможным, поскольку в ходе натурного обследования определено, что разводящие внутренние сети водопровода и канализации в административном корпусе скрыты под отделочными материалами, а именно обшиты коробами и отделаны керамической плиткой, демонтаж которой приведет к разрушающим последствиям. По третьему вопросу установить наличие, либо отсутствие отклонений также не представилось возможным, поскольку экспертом установлено, что разводящие внутренние сети водопровода и канализации в административном корпусе скрыты под отделочными материалами, а именно обшиты коробами и отделаны керамической плиткой.

По результатам экспертизы нарушений общих положений СП 30.13330.2016 «СНиП 2.04.01-85» не выявлено. На момент обследования экспертом установлено, что объект внутренний водопровод и канализация используются по назначению. Данный вывод эксперта также подтверждается фотоотчетом на момент натурного обследования.

Из экспертного заключения также следует, что при осмотре спорного объекта присутствовали представители ООО «ТМ-СТРОЙ», ООО  «Производственно Коммерческая фирма Агротип», ООО «Долина Солнца».

Судом апелляционной инстанции установлено, что в обоснование отказа в принятии и подписании акта выполненных работ ООО  «Производственно Коммерческая фирма Агротип» ссылается на то обстоятельство, что полученные акты не соответствуют спецификации (проекту), а именно материал водопровода – стальные трубы, были заменены на полиэтиленовые трубы. 

Вместе с тем, из письма генерального подрядчика ООО «Долина Солнца» следует, что замечаний к выполненным работам по внутреннему водопроводу и канализации, а также отделочным работам первого этажа Административного корпуса ООО «Долина Солнца» не имеет. В проект 01/10-2015-ВК3 в процессе строительства были внесены следующие изменения: материал водопровода был заменен со стальной трубы на полиэтиленовые напорные трубы. Результат выполненных работ используется ООО «Долина Солнца» по назначению (том 4, л. д. 3).

Согласно локально сметному расчету по Административному корпусу. Внутренний водопровод и канализация приложение №4 к договору №1/2016, следует, что сметная стоимость составляет 2 689 728,52 руб.

Во исполнение обязательств по договору ООО «ТМ-СТРОЙ» выполнило работы по внутреннему водопроводу и канализации согласно смете (приложение № 4 к договору) на общую сумму 2 689 728,52 руб., при этом акт КС-2 и справка КС-3 от 21.12.2016 были направлены истцу, от подписания которых ООО «ПКФ «АГРОТИП» отказалось.

Из материалов дела следует, что ООО «ПКФ «АГРОТИП» ссылается на локальный сметный расчет № 03-03-05 от 20.10.2016 на «Административный корпус. Внутренние системы водоснабжения и канализации» на основании спецификации 01/10-2015-ВК со сметной стоимостью 636 094,34 руб. утвержденный между ООО «Долина Солнца» и ООО «ПКФ «АГРОТИП». Вместе с тем, данный локальный сметный расчет № 03-03-05 от 20.10.2016 не принимается судом апелляционной инстанции,  на основании следующего.

 Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 указанного Кодекса.

В соответствии со статьей 706 ГК РФ подрядчик, если иное не вытекает из закона или договора, вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц - субподрядчиков. В этом случае ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда перед субподрядчиком несет генеральный подрядчик. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ (пункт 8 информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание цену, утверждённую и согласованную в смете на сумму 2 689 728,52 руб., между подрядчиком и субподрядчиком, поскольку установлено, что субподрядчик выполнил в полном объеме и надлежащим образом сдал субподрядчику результаты договорных работ, в результате чего объект введен в эксплуатацию и генподрядчик воспользовался результатом выполненных субподрядчиком работ, что подтверждается проведенной судебной экспертизой.

Кроме того, сметная стоимость утверждена подрядчиком, субподрядчик выразил согласие в отношении стоимости работ, в связи с чем подписал локально сметный расчет. То обстоятельство, что генподрядчик и подрядчик впоследствии утвердили иную стоимость затрат на объект Административный корпус. Внутренний водопровод и канализация, является риском подрядчика, поскольку ООО «ПКФ «АГРОТИП» привлекая субподрядчика, утвердило сметный расчет на сумму 2 689 728,52 руб., в связи, с чем ООО «ТМ-Строй» выполнении работ исходило из утвержденной стоимости.

В материалах дела отсутствуют доказательства, отметки со стороны субподрядчика на возможность изменения цены контракта. 

Таким образом, ООО «ТМ-СТРОЙ» обоснованно исходило из локально сметного расчета утвержденного между ООО «ТМ – Строй» и ООО «ПКФ «АГРОТИП»  на сумму 2 689 728,52 руб., в связи с чем ООО «ТМ – Строй» привлекло третьего лица ИП ФИО2, выполнявшего вышеуказанные работы по договору субподряда №6/2016 от 08.08.2016 заключенного между ООО «ТМ – Строй» и ИП ФИО2 с применением собственных средств.  

19.05.2017 уполномоченными представителями ООО «Долина Солнца» приняты работы ООО «ПКФ АГРОТИП» «Административный корпус. Внутренние системы водоснабжения и канализации», что подтверждается подписанным сторонами актом о приемке выполненных работ №1-41 от 19.05.2017 по форме                  КС-2 на сумму 655 813,32 руб. Внутренние системы водоснабжения и канализации» в размере 604 289, 62 руб.

Таким образом, принимая во внимание заключения экспертизы,                            ООО «ТМ-СТРОЙ» исполнило обязательства  по выполнению работ Внутренние системы водоснабжения и канализации» исполнены в полном объеме, результат выполненных субподрядчиком работ представляет интерес для заказчика и используется им по назначению, в связи с чем отказ в удовлетворении требований в части взыскания задолженности по выполнению работ Внутренние системы водоснабжения и канализации» признается судом апелляционной инстанции неверным.

Произведя перерасчет задолженности, судом апелляционной инстанции установлено, что с ООО «Производственно- Коммерческая фирма Агротип» в пользу ООО «ТМ-СТРОЙ» подлежит взысканию стоимость фактически выполненных работ «Административный корпус. Внутренние системы водоснабжения и канализации» в размере 553 881,89 руб. (с учетом произведенной оплаты в размере 2 135 846,64 руб., и акту выполненных работ на объекте по внутреннему водопроводу и канализации согласно смете (приложение № 4 к договору) на общую сумму 2 689 728,52 руб.), задолженность ООО «Производственно-Коммерческая фирма Агротип» перед  ООО «ТМ-СТРОЙ» составляет 553 881,89 руб.

Также суд апелляционной инстанции полагает обоснованными требования ООО «ТМ-СТРОЙ» о взыскании задолженности за выполненные отделочные работы.

Из материалов дела следует, что согласно локально-сметному расчету (приложение №2 к договору), сторонами ООО «Производственно-Коммерческая фирма Агротип» и ООО «ТМ-СТРОЙ» утверждена сметная стоимость строительных работ в размере 2 698 287, 37 руб.

ООО «ПКФ АГРОТИП» указал на то, что сроки выполнения работ по договору (до сентября 2016 года) были нарушены, в связи с чем письмом от 18.01.2017 ООО «ПКФ АГРОТИП» было предложено ООО «ТМ-СТРОЙ»  завершить все этапы работ, которые  ООО «ТМ-СТРОЙ» считает разумным и возможным завершить. Также ООО «ПКФ АГРОТИП» предложил                                 ООО «ТМ-СТРОЙ» в срок до 20.01.2017 сдать исполнительную документацию на выполненные этапы работ и передать ООО «ПКФ АГРОТИП» закупленные, но не смонтированные материалы и оборудования и принять участие в совместной комиссии по оценке недоделок и составления акта дефектной ведомости. Дата начало работы комиссии 20.01.2017 (т.д.3, л.д.40).

Судом апелляционной инстанции установлено, что обращаясь с требованиями о взыскании задолженности за выполненные отделочные работы ООО «ТМ-СТРОЙ» ссылается на акт выполненных работ (КС-2) № 11 от 20.01.2017 и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 20.01.2017 на сумму  1 780 644,78 руб., однако, данный акты не подписаны со стороны ООО «ПКФ АГРОТИП».

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. 

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности сторон, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Акт о приемке выполненных работ №11 от 20.01.2017 и справка о стоимости выполненных работ №10 от 20.01.2017, не содержат отметки от ООО «ПКФ АГРОТИП» об отказе от подписания данных актов.

Суд апелляционной инстанции определением от 01.11.2018 назначил строительно-техническую экспертизу, в отношении актов выполненных работ КС-2 №8 от 21.12.2016 и справке о стоимости выполненных работ КС-3 от 21.12.2016 по внутреннему водопроводу и канализации в здании административного корпуса, поскольку имелись разногласия по фактическим объемам и стоимости работ.

Вместе с тем, разногласия по объемам и факту выполнения на объекте отделочных работ отсутствуют, ООО «ПКФ АГРОТИП» в обоснование отказа от подписания акта выполненных работ (КС-2) №11 от 20.01.2017 и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) №10 от 20.01.2017 на сумму                                 1 780 644,78 руб., ссылается на то обстоятельство, что выполненные отделочные работы были произведены своими силами, то есть самостоятельно                                  ООО «ПКФ АГРОТИП».

Проверив данный довод и оценив представленные доказательства, апелляционная коллегия судей приходит к выводу о том, что данный довод не подтвержден ООО «ПКФ АГРОТИП», поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, что произведенные отделочные работы были завершены со стороны  ООО «ПКФ АГРОТИП». 

В суде апелляционной инстанции представитель ООО «ПКФ АГРОТИП» не отрицал выполнение отделочных работ, вместе с тем, установить, кем именно выполнены отделочные работы, по мнению ООО «ПКФ АГРОТИП» не представляется возможным.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в дополнительных пояснениях на апелляционную жалобу, а также ссылаясь на выполнение отделочных работ своими силами, ООО «ПКФ АГРОТИП»  указывает, что выполнение отделочных работ со стороны  ООО «ПКФ АГРОТИП»   подтверждается актом о приемке выполненных работ, по форме КС-2, подписанным ООО «ПКФ АГРОТИП»  и ООО «Долина солнца», товарными накладными по форме ТОРГ-12 и УПД на приобретение материалов по отделочным работам, данные документы представлены с отзывом на апелляционную жалобу через систему «Мой Арбитр».

Согласно пункту 2 статьи 286 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

ООО «ПКФ АГРОТИП»  не обосновало причины, по которым не могло своевременно при рассмотрении дела судом первой инстанции представить в материалы дела документы, приложенные к отзыву на апелляционную жалобу, на которых он основывает свои возражения.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для приобщения к материалам дела следующих доказательств, приложенных к отзыву на апелляционную жалобу: товарные накладные №5355 от 07.09.2016, №658 от 15.09.2016, №5430 от 09.09.2016, №5002 от 25.08.2016, №53 от 30.01.2017, №45 от 31.01.2017, №22 от 26.01.2017, №64 от 12.02.2017, №65 от 12.02.2017, №81 от 20.02.2017, №95 от 28.02.2017, №131 от 28.02.2017, №134 от 08.03.2017, №155 от 28.03.2017, №156 от 28.03.2017, УПД №23 от 17.01.2017.

В приобщении перечисленных документов суд апелляционной инстанции отказывает и рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Судом апелляционной инстанции установлено, что материалами дела подтверждается выполнение работ со стороны ООО «ТМ-СТРОЙ», данный вывод суда апелляционной инстанции основан на представленных в материалы дела доказательствах, а именно: договор субподряда №5/2016 от 07.09.2016 заключенный между ООО «ТМ-СТРОЙ» и ИП ФИО3 Кроме того, в материалах дела имеется письменное пояснение третьего лица  ИП ФИО3, из которых следует, что отделочные работы были проведены практически в полном объеме (т.д.5, л.д.12).

Кроме того, материалами дела подтверждается приобретение                              ООО «ТМ-СТРОЙ» товара для отделочных работ, о чем свидетельствуют УПД №5447 от 07.12.2016, №БЛ4 515/1 от 23.11.2016, №32598 от 14.12.2016, №2598 от 14.12.2016, №5133 от 22.11.2016, №5314 от 30.11.2016, №5378 от 05.12.2016, №5378 от 05.12.2016, №4332 от 11.10.2016,  №5233 от 25.11.2016,  №5930 от 16.12.2016, №5447 от 07.12.2016,№33184/4 от 13.12.2016, №33108/4 от 12.12.2016,  №ПТ8 233/2 от 12.12.2016, №5045 от 17.11.2016, товарная накладная от 13.12.2016 (том 5, л.д.96-120).

Таким образом, суд апелляционной инстанции установил, что согласно предмету данного договора (работы по отделке согласно смете), ООО «ТМ-СТРОЙ» выполняло,  а ООО «ПКФ АГРОТИП»  выполнило иные работы, которые являются последующим этапом выполнения работ.

ООО «ПКФ АГРОТИП» доказательств обратного не представило. В настоящее время тепличный комплекс введён в эксплуатацию, ООО «Долина Солнца» осуществляет в нём производственную деятельность.

 Таким образом, поскольку  ООО «ПКФ АГРОТИП»  не представило безусловных доказательств самостоятельного выполнения заявленных работ и не опровергло факт выполнения работ со стороны ООО «ТМ-СТРОЙ», апелляционная коллегия судей приходит к выводу о том, что акт выполненных работ (КС-2) № 8 от 21.12.2016 и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 21.12.2016 на сумму 1 780 644,78 руб., являются доказательством выполнения спорных работ на указанную сумму, в связи с чем приходит к выводу о взыскании с ООО «ПКФ АГРОТИП» в пользу ООО «ТМ-СТРОЙ» задолженности за выполненные отделочные работы в размере 1 780 644,78 руб.

Также суд апелляционной инстанции установлено, ООО «ТМ-СТРОЙ» во встречном иске просит взыскать с ответчика стоимость неоплаченного материала в размере 418 594,85 руб. (уточнённые требования).

Суд первой инстанции, удовлетворяя встречные исковые требования ООО «ТМ-СТРОЙ» в части взыскания задолженности в размере 189 445,70 руб., исходил из того, что данная сумма подтверждена первичной документацией, взыскал фактически закупочную стоимость товара (расходы), в связи, с чем в удовлетворении остальной части требований отказал.

Вместе с тем, судом не учтено следующее.

Если работа по договору бытового подряда выполняется из материала (с использованием материала) подрядчика, материал оплачивается заказчиком при заключении договора полностью или в части, указанной в договоре, с окончательным расчетом при получении заказчиком выполненной подрядчиком работы (статья 733 ГК РФ).

Из анализа статьи 733 ГК РФ следует, что, во всяком случае цена материала, предоставленного подрядчиком, императивно фиксируется на момент заключения договора (п. 2 комментируемой статьи), а ее изменение в дальнейшем (в сторону как увеличения, так и уменьшения) не влечет осуществление перерасчета. Данное правило, как видно из его содержания, касается любых случаев изменения цены материала исполнителя после заключения договора.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в соответствии с условиями заключенного договора (п. 1.5.) в случае, если стороны придут к соглашению, что при производстве работ частично или полностью используются материалы генерального подрядчика, то сторонами подписывается акт распределения поставки материалов.

Из материалов дела следует, что сторонами, при участии представителя заказчика ООО «Долина Солнца» был подписан акт передачи материалов по отделочным работам от ООО «ТМ-СТРОЙ» к ООО «ПКФ АГРОТИП». Данным актом сторонами зафиксировано наименования и количество переданных материалов. Стоимость материала установлена в размере 418 594,85 руб.

Данная стоимость материала сложилась из сметной стоимости работ. 

Из письменных пояснений ООО «ТМ-СТРОЙ» следует, что                               ООО «ТМ-СТРОЙ» просило ООО «ПКФ АГРОТИП» вернуть излишне завезенный материал или оплатить его стоимость. Вместе с тем, ООО «ПКФ АГРОТИП» не вернуло и не оплатило, стоимость завезенного материала.

Таким образом, поскольку стоимость материала сложилась из сметной стоимости работ, а также принимая во внимание, что сторонами зафиксировано наименование и количество переданных материалов в акте, и отсутствие доказательств возврата материала, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования  ООО «ТМ-СТРОЙ» о взыскании неоплаченного материала в размере 418 594,85 руб. являются обоснованными.

Требования ООО «ТМ-СТРОЙ» об обязании ООО «ПКФ АГРОТИП» принять неоплаченные работы, указанные в акте КС-2 №8 и справке КС-3 от 21.12.2016 в рамках договора № 1/2016 на общую сумму 2 689 728,52 руб., отделочные работы, согласно смете (приложение №2) в рамках договора № 1/2016  указанные в актах КС-2, КС-3 от 20.01.2017 на общую сумму 1 780 644,78 руб. не принимаются судом, поскольку данные требования, по сути, направлены на взыскание задолженности за выполненные, но неоплаченные работы, которые рассмотрены судами.

Судом апелляционной инстанции дана оценка отказа, односторонним актам, а также установлено исполнение субподрядчиком обязательств по договору, рассмотрены доводы подрядчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Поскольку в материалах дела отсутствуют  доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ (отсутствие потребительской ценности, невозможность использования результата работ по назначению), суд апелляционной инстанции  приходит к выводу, что требования ООО «ТМ-СТРОЙ» об обязании ООО «ПКФ АГРОТИП» принять неоплаченные работы, указанные в акте КС-2 №8 и справке КС-3 от 21.12.2016 в рамках договора № 1/2016 на общую сумму 2 689 728,52 руб., отделочные работы, согласно смете (приложение №2) в рамках договора № 1/2016  указанные в актах КС-2, КС-3 от 20.01.2017 на общую сумму 1 780 644,78 руб., и подписать данные акты, направлены на взыскание задолженности, которое рассмотрено по существу.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в удовлетворении первоначальных требований ООО «ПКФ АГРОТИП» надлежит отказать, поскольку проведенной судебной экспертизой установлено, что фактически выполненные работы «Административный корпус. Внутренние системы водоснабжения и канализации»  выполнены со стороны ООО «ТМ-СТРОЙ» и данное обстоятельство установлено при рассмотрении апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются: неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или процессуального права. 

Учитывая, что допущенные судом нарушения привели к принятию неправильного судебного акта, суд апелляционной инстанции считает решение от 04.04.2018 незаконным и необоснованным, а поэтому подлежащим отмене с принятием нового судебного. 

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями  110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 04.04.2018 по делу                № А63-9550/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно- Коммерческая фирма Агротип» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ТМ-СТРОЙ» стоимость фактически выполненных работ «Административный корпус. Внутренние системы водоснабжения и канализации» в размере 553 881,89 руб., стоимость выполненных работ по отделочным работам в размере 1 780 644,78 руб.,  неоплаченного материала в размере 418 594,85 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно- Коммерческая фирма Агротип» в пользу общества с ограниченной ответственностью  «ТМ-СТРОЙ» расходы по оплате произведенной судебной экспертизы в размере  150 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно- Коммерческая фирма Агротип» в пользу общества с ограниченной ответственностью   «ТМ-СТРОЙ» 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно- Коммерческая фирма Агротип» в доход федерального бюджета 36 766 руб. государственной пошлины по иску.

Перечислить с депозитного счета Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда на расчетный счет некоммерческому партнерству «Палата судебных экспертов» 150 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд  Северо-Кавказского округа в течении двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции. 

Председательствующий                                                            Н.Н. Годило

Судьи:                                                                                         С.И. Джамбулатов

                                                                                                       Е.В. Жуков