275/2019-9589(1) 

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 18АП-90/2019, 18АП-556/2019

Дело № А34-7859/2014

19 февраля 2019 года

г. Челябинск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2019 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2019 года.  Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Хоронеко М.Н., 

судей Забутыриной Л.В., Румянцева А.А., при ведении протокола  секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом  судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной  ответственностью «Прилив» и конкурсного управляющего общества с  ограниченной ответственностью «Строительное управление № 51» ФИО2 на определение Арбитражного суда Курганской  области от 17.12.2018 по делу № А34-7859/2014 (судья Алексеев Р.Н.),  

В судебном заседании приняли участие представители: 

общества с ограниченной ответственностью «Прилив» ФИО3  (протокол от 20.05.2016 № 12);  

 конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью  «Строительное управление № 51» ФИО2 –  ФИО4 (доверенность от 03.08.2018);  

общества с ограниченной ответственностью «Тюменгазстрой» -  ФИО5 (доверенность от 10.01.2019).  

Решением Арбитражного суда Курганской области от 18.06.2015 (в  полном объёме изготовлено 19.06.2015) общество с ограниченной  ответственностью «Строительное управление № 51» (далее – должник, ООО  «СУ № 51», общество «СУ № 51») признано несостоятельным (банкротом),  открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должником  утверждён ФИО6.  

Определениями суда от 05.05.2016 ФИО6 освобождён от  исполнения обязанностей конкурсного управляющего должником, конкурсным  управляющим ООО «СУ № 51» утверждён ФИО7.  

Определениями суда от 03.08.2017 (резолютивные части) ФИО7  освобождён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего  должником; конкурсным управляющим обществом «СУ № 51» утверждён  ФИО2, член Ассоциации «Саморегулируемая  организация арбитражных управляющих «Южный Урал».  

15.06.2018 конкурсный управляющий Плешков А.В. (далее – заявитель)  обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о привлечении  ООО «Тюменгазстрой» (далее – ответчик, общество «Тюменгазстрой») к  субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «СУ № 51» и  взыскании с него в пользу должника 9 125 646 руб. 85 коп. в порядке  субсидиарной ответственности.  

Определением от 17.12.2018 в удовлетворении заявления отказано. 

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной  ответственностью «Прилив» и конкурсный управляющий общества с  ограниченной ответственностью «Строительное управление № 51» ФИО2 обратились в суд с апелляционными жалобами.  

Как следует из апелляционной жалобы общества с ограниченной  ответственностью «Прилив», конкурсный управляющий представил  достаточные доказательства в подтверждение подконтрольности должника  ответчику. Так, участник должника занимал руководящую должность в  обществе «Тюменьгазстрой», что подтверждается служебной запиской № 515- к от 08.10.2008, информацией с сайта общества «Тюменьгазстрой»,  интервью Григорука и не отрицается ответчиком. Свидетель ФИО8  подтвердила, что сотрудники должника ожидали получение заработной  платы от ответчика, все сметы для заключения договора или во исполнение  договора сначала согласовывались с ответчиком, должник был зависим от  ответчика в кадровых вопросах, из выписки по расчетному счету должника  следует, что деньги поступали от общества «Тюменьгазстрой» и в короткий  срок перечислялись контрагентам должника в тех же суммах. Согласование  расходования денежных средств также производилось с ответчиком.  Решением суда по делу № А70-368/2017 установлено, что ФИО9  является помощником директора общества «Тюменьгазстрой» и именно по  его инициативе было решено расширить сферу деятельности общества  «Тюменьгазстрой» и создать на территории г.Кургана организацию, которая  также будет заниматься строительством и обслуживанием домов. Должник и  ответчик являются взаимозависимыми лицами (общество «Тюменьгазстрой»-  основное, должник – зависимое), о чем свидетельствует служебная записка от  11.02.2010, пояснительная записка к годовому отчету, протокол общего  собрания от 10.07.2008, письмо о согласовании покупки земельного участка.  Вывод суда о том, что между должником и ответчиком существовали  исключительно договорные отношения, без вмешательства в хозяйственную  деятельность, противоречит указанным выше доказательствам. Вывод суда о  том, что конкурсный управляющий не представил доказательств того, что  ответчик является выгодоприобретателем по строящимся объектам, прямо  противоречит пояснениям ответчика, который указал, что он является  конечным выгодоприобретателем. Отсутствие согласования со стороны  ответчика стоимости выполненных ООО «Прилив» работ привело к  невозможности исполнения обязательств впоследствии. В соответствии с  пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение  требований невозможно вследствие действий и (или) бездействия  

контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную  ответственность. Ответчик не представил договоры подряда и иные  договоры, акты приема-передачи, накладные, платежные поручения в  подтверждение выполнения работ и их оплату. Суд неверно распределил  бремя доказывания данных обстоятельств, возложив его на конкурсного  управляющего. Именно ответчик должен представить доказательства того,  что он оплатил работы, тогда как акт сверки к таким доказательствам не  относится.  

С учетом изложенного, кредитор просит отменить судебный акт и  удовлетворить требования.  

Конкурсный управляющий считает, что статус ответчика, как  контролирующего должника лица, подтвержден судебными актами по делу   № А70-368/2017. Конкурсный управляющий представил дополнительные  доказательства, подтверждающие данный статус: банковскую выписку,  договоры займа от 03.10.2011 и 09.07.2012, платежные поручения № 4154 от  11.10.2011, № 2189 от 12.07.2012 , договор аренды нежилого помещения от  01.01.21012, при этом должник прекратил свою деятельность в 2011 году. В  связи с чем, целесообразность получения займа непонятна. В процессе  инвентаризации какое-либо имущество не выявлено, определением суда  удовлетворено ходатайство об истребовании документов у бывшего  руководителя должника; указанные документы не переданы. Конкурсный  управляющий указывал, что причиной банкротства является неисполнение  обществом «Тюменьгазстрой» обязанности по оплате выполненных работ в  пользу должника. В ходе судебного разбирательства доказательства оплаты  работ истребованы судом в ГКУ «Государственный архив Курганской  области», однако они не были представлены. Таким образом, конкурсный  управляющий считает, что им доказаны обстоятельства для привлечения к  субсидиарной ответственности ответчика.  

В судебном заседании представители подателей жалоб поддержали  доводы жалоб, с учетом дополнений.  

Представитель общества «Тюменгазстрой» возражал против доводов  жалоб, указав, что они не соответствуют обстоятельствам дела либо не  доказаны. Так, в решении Арбитражного суда Тюменской области от  05.06.2017 по делу № А70-368/2017 рассматривались иные правоотношения  сторон; на счета должника поступали денежные средства и от иных  контрагентов, кроме того, у должника было несколько расчетных счетов,  свидетель ФИО10 пояснил, что решение о перечислении денежных  средств контрагентам принимал он лично; отсутствие расчетов с ООО  «Компания «Технология» обусловлено претензиями по качеству,  задолженности ответчика перед должником не имелось, что подтверждается  не только актами сверок, но и включением требования ответчика в реестр  требований кредиторов должника.  

Отзыв общества «Тюменгазстрой» на апелляционную жалобу не  приобщен к материалам дела в связи с поступившими возражениями о его  неполучении иными лицами, участвующими в деле.  

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения  апелляционной жалобы уведомлены надлежащим образом, в судебное  заседание представителей не направили.  

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации дело рассмотрено арбитражным судом  апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.  

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом  апелляционной инстанции в порядке статьи 34 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, общество «СУ № 51» зарегистрировано  Инспекцией ФНС России по г. Кургану в Едином государственном реестре  юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) 06.04.2007 за основным государственным  номером 1074501002586 (т. 1, л.д. 76, 77).  

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ уставный капитал предприятия  составляет 10 000 руб., его единственным учредителем является ФИО9, основной вид деятельности юридического лица -  подготовка строительной площадки (код 43.12), среди дополнительных видов  деятельности, в том числе, указаны: строительство жилых и нежилых зданий  (код 41.2), производство электромонтажных, санитарнотехнических и прочих  строительно-монтажных работ (код 43.2), работы строительные отделочные  (код 43.3), работы строительные специализированные прочие, не включённые в  другие группировки (код 43.99) (т. 1, л.д. 78-82).  

16.12.2014 ООО «Прилив» обратилось в Арбитражный суд Курганской  области с заявлением о признании ООО «СУ № 51» несостоятельным  (банкротом). В обоснование заявленного требования кредитором представлены  вступившие в законную силу решения Арбитражного суда Курганской области  от 05.09.2011 по делу № А34- 5612/2010, от 12.09.2011 по делу № А34- 2648/2011, от 30.12.2013 по делу № А34-6350/2013, от 21.05.2014 по делу №  А34-1649/2014, определения Арбитражного суда Курганской области о замене  взыскателя в порядке процессуального правопреемства, вынесенные в рамках  дел № А34- 5612/2010 и № А34-1649/2014.  

Из перечисленных судебных актов следует, что с должника в пользу ООО  «Прилив» (с учётом замены взыскателя с общества «Компания «Технологии»  на общество «Прилив» по двум делам) взысканы денежные средства в общем  размере 3 520 749 руб. 24 коп., из которых 2 174 541 руб. 02 коп. -  задолженность по оплате стоимости выполненных работ по монтажу  внутренней системы отопления, водоснабжения и канализации на объекте ГП-2  (3 секция) многоэтажный жилой дом по пр. Голикова в 

<

...> 544 руб.  63 коп. – проценты за пользование чужими денежными средствами (дело №  А34-5612/2010), 488 859 руб. 45 коп. - неосновательное обогащение  (неоплаченная часть работ по монтажу циркулярных насосов ТП-124 на  объекте «ГП-2 Два многоэтажных жилых дома по пр. Голикова в г. Кургане»),  54 830 руб. 04 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами  (дело № А34-2648/2011), 91 549 руб. 10 коп. - проценты за пользование чужими  денежными средствами, начисленные ввиду неисполнения решения суда по  

делу № А34-2648/2011 (дело № А34-6350/2013), 579 425 руб. - проценты за  пользование чужими денежными средствами, начисленные ввиду неисполнения  решения суда по делу № А34-5612/2010 (дело № А34-1649/2014).  

Определением суда от 20.01.2015 заявление кредитора принято к  производству суда, возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве) ООО  «СУ № 51».  

Определением от 18.02.2015 (резолютивная часть) требования ООО  «Прилив» признаны судом обоснованными, в отношении должника введена  процедура банкротства - наблюдение, требования кредитора в размере 3 520  749 руб. 24 коп. включены в третью очередь реестра требований кредиторов  должника, временным управляющим обществом «СУ № 51» утверждён  ФИО6  

Обращаясь в суд с настоящим заявлением, конкурсный управляющий  указывает на то, что общество «Тюменгазстрой» является лицом,  контролировавшим ООО «СУ № 51» применительно к нормам Федерального  закона «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона   № 266-ФЗ от 29.07.2017. Ссылается на обстоятельства, установленные  вступившими в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской  области от 05.06.2017 по делу № А70- 368/2017 и постановлением Восьмого  арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по тому же делу, в частности  на то, что суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о  взаимосвязанности данных обществ, при этом должник выступал зависимым, а  ответчик – основным обществом. Полагает, что фактически ответчик через  заместителя генерального директора ФИО9 (единственного  учредителя должника) принял решение о создании ООО «СУ № 51» как  юридического лица, которое будет заключать договоры подряда на  строительство домов в г. Кургане с организациями г. Кургана. По мнению  конкурсного управляющего, все денежные средства для расчётов с  контрагентами и бюджетом поступали должнику от общества  «Тюменгазстрой», что подтверждается выпиской о движении денежных средств  по счёту в ПАО «Сбербанк России». Заявитель считает, что фактически схемой  создания общества «Су № 51» со стороны ответчика являлось осуществление  хозяйственной деятельностью должником с заключением договоров подряда с  подрядными организациями, в результате чего общество «Тюменгазстрой»  получало всю прибыль от продажи построенных подрядными организациями  квартир в домах г. Кургана («центр прибыли»), а расходные обязательства  перед подрядными организациями оставались на должнике («центр убытков»).  В ходе исполнения указанной схемы результат сантехнических работ,  выполненных ООО «Компания «Технология» (правопредшественник заявителя  по делу о банкротстве - ООО «Прилив») и неоплаченных должником, получило  общество «Тюменгазстрой» как конечный заказчик данных работ. Заявитель  отмечает, что ни конкурсному управляющему, ни в материалы дела не  представлены доказательства того, что ответчик (как заказчик) оплатил  должнику (как генподрядчику) стоимость работ, выполненных ООО «Компания  «Технология» по монтажу внутренней системы отопления, водоснабжения и  

канализации на объекте ГП-2 (3 секция) многоэтажный жилой дом по пр.  Голикова в г. Кургане. В связи с этим конкурсный управляющий связывает  невозможность исполнения должником всех своих обязательств перед  контрагентами и бюджетом, т.е. с отсутствием финансирования со стороны  контролировавшего его лица – общества «Тюменгазстрой», в итоге должник  оказался в банкротстве.  

Размер субсидиарной ответственности определён конкурсным  управляющим в сумме 9 125 464 руб. 85 коп., состоящий из размера  требований, включенных в реестр, признанных подлежащими удовлетворению  за счёт оставшегося после удовлетворения требований кредиторов,  включённых в реестр требований кредиторов, а также текущих расходов.  

 Представитель ответчика возражала против удовлетворения заявления  (отзыв – т. 1, л.д. 109-113, пояснения – т. 1, л.д. 123-126, пояснения – т. 3, л.д.  43-46), указывая на то, что выводы, изложенные в решении Арбитражного суда  по Тюменской области по делу № А70-368/2017, сделаны в рамках отдельного  спора и относительно конкретной сделки; ООО «СУ № 51» заключало и иные  договоры подряда, в том числе и государственные контракты (например:  контракт от 18.11.2009 с Администрацией Юргамышского района), где  заказчиком работ выступали иные контрагенты, следовательно, денежные  средства за выполненные работы поступали не только от общества  «Тюменгазстрой», но и от других контрагентов; общество «Тюменгазстрой»  добросовестно исполняло обязательства заказчика работ по заключённым с  должником договорам, что подтверждается актом сверки взаимных расчётов  между обществами за период с 01.10.2010 по 30.09.2012, представленным в суд  в рамках заявления о включении в реестр требований кредиторов; кроме того,  ООО «СУ № 51» было учреждено в 2007 году и в период ведения  хозяйственной деятельности имело огромные активы, в том числе и  дебиторскую задолженность, значительный штат работников, что прямо  указывает на добросовестную хозяйственную деятельность общества и  противоречит выводам заявителя о том, что ООО «СУ 51» - это «центр  убытков». Со ссылкой на постановление Восемнадцатого арбитражного  апелляционного суда (от 16.04.2018) представитель ответчика пояснил, что  общество «Тюменгазстрой» не имело задолженности перед ООО «СУ № 51»,  следовательно, оно рассчиталось с генподрядчиком за выполненные работы на  объекте. Полагает, что негативные последствия, наступившие для ООО «СУ №  51» в период времени с 2008 по 2010 годы, сами по себе не свидетельствуют о  недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как  возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому  характеру предпринимательской деятельности.  

Представитель кредитора ООО «Прилив» поддержал позицию  конкурсного управляющего (письменные объяснения – т. 2, л.д. 108, 109, 137- 140).  

В ходе рассмотрения заявления по ходатайствам сторон спора были  допрошены свидетели ФИО10 (руководитель должника в период с  06.04.2007 по 30.01.2011), ФИО11 (начальник Муниципального  

учреждения Отдел образования Администрации Муниципального образования  Юргамышский район, подписавшая с должником муниципальный контракт от  18.11.2009 на реконструкцию здания МОУ Малобеловская основная  общеобразовательная школа) и Андриянова Р.Т. (работала в ООО «СУ № 51»  инженером - сметчиком I категории в период с 02.05.2007 по 14.05.2018).  

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, с учетом  доводов и возражений лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции  пришел к следующим выводам.  

Оценив взаимоотношения должника и ответчика по договору  строительного подряда, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что  должник имеет своё самостоятельное обязательство перед субподрядчиком  (ООО «Компания «Технология», в дальнейшем - ООО «Прилив»), за которое  самостоятельно несёт гражданско-правовую ответственность, никоим образом  не связанную с оплатой (неоплатой) обществом «Тюменгазстрой» работ по  договорам подряда, заключённым с ним. При этом ООО «Прилив»  необоснованно связывает отсутствие оплаты своих работ, оказанных должнику,  с фактом перечисления/неперечисления денежных средств должнику  обществом «Тюменгазстрой», поскольку из материалов дела не следует, что  обязанность оплатить долг этому кредитору была поставлена напрямую в  зависимость от поведения ответчика таким образом, что ООО «СУ № 51»  являлось лишь транзитной организацией. Доказательств наличия  договорённости между сторонами об оплате работ, при условии наличия  финансирования от заказчика, участниками спора не представлено.  

Суд первой инстанции также учел, что при рассмотрении искового  заявления общества «Компания «Технология» (дело № А34-5612/2010) суд  пришёл к выводу о том, что подписанный между кредитором и должником  договор подряда № 19 от 24.07.2008 следует считать незаключённым,  поскольку стороны не согласовали его существенное условие - предмет  договора, а именно объём и содержание подлежащих выполнению работ; с  должника была взыскана стоимость фактически выполненных и принятых  работ. В свою очередь ООО «Прилив», используя институт субсидиарной  ответственности, пытается предъявить свои финансовые претензии к заказчику  (обществу «Тюменгазстрой»), что, по мнению суда, вступает в противоречие с  положениями абзаца 2 пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской  Федерации. Наличие у контрагента задолженности перед предприятием- банкротом не является безусловным основанием для привлечения его к  субсидиарной ответственности по обязательствам последнего. Обратный  подход означал бы возможность привлечения к субсидиарной ответственности  всех дебиторов несостоятельного должника с возложением на них бремени  доказывания отрицательного факта, а именно того, что непроведение расчётов с  должником не находится в прямой причинно-следственной связи с  последующим непроведением расчётов уже самим должником со своими  кредиторами и наступившим банкротством. Такой подход противоречит  положениям пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации,  которая не позволяет должнику ссылаться на данные обстоятельства, учитывая  

рисковый характер предпринимательской деятельности коммерческой  организации и персональную ответственность по своим обязательствам. Кроме  того, факт наличия либо отсутствия дебиторской задолженности в данном  случае не входит в круг юридически значимых обстоятельств, поскольку если  конкурсный управляющий располагает сведениями о наличии таковой, то своё  длительное бездействие по невзысканию такой задолженности (как и риск  возможного пропуска сроков давности взыскания) он не вправе  компенсировать путём предъявления требования о привлечении дебитора к  субсидиарной ответственности.  

Более того, суд учел что факт наличия либо отсутствия дебиторской  задолженности уже был предметом исследования суда с участием тех же  сторон при рассмотрении вопроса о привлечении к субсидиарной  ответственности бывшего руководителя ООО «Строительное управление №  51» ФИО9 При этом факт наличия дебиторской задолженности  общества «Тюменгазстрой» перед должником установлен не был, и конкурсный  управляющий, располагая документацией должника и сведениями о движении  средств по расчётному счёту, об этом не заявлял (определение Арбитражного  суда Курганской области от 28.12.2017 по делу № А34-7859/2014 и  постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от  18.04.2018 по тому же делу).  

Также судом установлен факт наличия задолженности общества «СУ №  51» перед обществом «Тюменгазстрой», в том числе по отгруженным с 2009  года товарам, оказанным услугам и выданным в 2011, 2012 годах займам.  Определением суда от 08.06.2016 требования общества «Тюменгазстрой» были  признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению за счёт оставшегося  после удовлетворения требований кредиторов, включённых в реестр  требований кредиторов, имущества должника в размере 2 217 567 руб. 86 коп.  Из данного определения следует, что обществом «Тюменгазстрой» должнику в  2011 и 2012 годы были предоставлены нецелевые займы на общую сумму 1 425  158 руб., что уже, по мнению суда, не позволяет утверждать об отсутствии у  ООО «СУ № 51» возможности хотя бы частично производить расчёты с  кредиторами, в частности, с ООО «Прилив» по взысканному решением суда  долгу.  

При таких обстоятельствах суд не установил совокупности  обстоятельств, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности  ответчика.  

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в  материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции не находит  оснований для отмены судебного акта в силу следующего.  

Как установлено судом в определении от 28.12.2017, должник с 2011 года  фактически прекратил свою деятельность, на что указывает увольнение всех  работников в 2011 году, а также то, что ФНС России в лице Управления ФНС  по Курганской области дважды обращалась с заявлениями о признании ООО  «СУ № 51» банкротом как отсутствующего должника, в том числе, в связи с  отсутствием какого-либо имущества (решения суда от 12.08.2011, 18.07.2012).  

17.01.2014 Арбитражным судом Курганской области также было прекращено  производство по делу № А34- 6378/2013 о банкротстве ООО «СУ № 51» в связи  с отсутствием какого- либо имущества и средств для возмещения расходов по  делу о банкротстве.  

Как правомерно указал суд первой инстанции, фактическое прекращение  деятельности общества не предполагает последующего активного  взаимодействия с контрагентами, направленного на производственный  результат, который, в том числе, может дать возможность погасить  задолженность перед кредиторами.  

Настоящее дело о банкротстве должника возбуждено определением суда  от 20.01.2015.  

В ходе процедуры банкротства у должника какого-либо имущества,  зарегистрированного за ним, также не выявлено, балансовая и рыночная  стоимость имущества должника не определялись.  

Согласно представленной расшифровке дебиторской задолженности  период образования этой задолженности в основном - 2008-2010 годы, то есть  за пределами срока давности её взыскания в конкурсном производстве.  

Судом установлено, что удовлетворение требований кредиторов не  производилось ввиду отсутствия имущества у должника.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное  не предусмотрено указанным Федеральным законом, в его целях под  контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое  лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих  возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до  принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом  право давать обязательные для исполнения должником указания или  возможность иным образом определять действия должника, в том числе по  совершению сделок и определению их условий.  

Пунктом 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве предусмотрено, что  возможность определять действия должника может достигаться: в силу  нахождения с должником (руководителем или членами органов управления  должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения; в  силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных  на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном  полномочии; в силу должностного положения (в частности, замещения  должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц,  указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности,  предоставляющей возможность определять действия должника); иным образом,  в т.ч., путём принуждения руководителя или членов органов управления  должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов  органов управления должника иным образом.  

Положениями пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве установления  презумпция, определяющая статус контролирующих должника лиц за  учредителями и руководителями.  

Вместе с тем, согласно пункту 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве суд  

может признать лицо контролирующим должника лицом по любым иным  доказанным основаниям, которые прямо в законе не указаны.  

Как указано в пункте 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное  погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или)  бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несёт субсидиарную  ответственность по обязательствам должника.  

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не  доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов  невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего  должника лица, если причинён существенный вред имущественным правам  кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица, либо  одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения  таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях  61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.  

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 23 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых  вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к  ответственности при банкротстве» (далее – постановление № 53), презумпция  доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может  быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками)  причинён существенный вред кредиторам.  

К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые  для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно  являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что  значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие  критериям крупных сделок. Рассматривая вопрос о том, является ли значимая  сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может  быть признана, в том числе сделка, совершённая на условиях, существенно  отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка,  заключённая по рыночной цене, в результате совершения которой должник  утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько  направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый  доход.  

В соответствии с пунктом 16 указанного постановления под действиями  (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности  погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве), следует  понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой  причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное  банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий  (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя  наличие причинно-следственной связи между названными действиями  (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.  

В силу пункта 11 стать 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной  ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру  требований кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов, а также  

заявленных после закрытия реестра требований кредиторов, и требований  кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине  недостаточности имущества должника.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской  Федерации, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана  учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица  или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого  юридического лица указания либо иным образом имеют возможность  определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества  юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по  его обязательствам.  

Согласно пункту 22 Постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с  применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при  разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников)  юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника  его имущества или других лиц, - которые имеют право давать обязательные для  этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность  определять его действия (подпункт второй пункта 3 статьи 56), суд должен  учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной  ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство)  юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.  

 Из содержания указанных правовых норм следует, что необходимым  условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам  должника на учредителя, участника или иных лиц, которые имеют право давать  обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом  определять его действия, является доказанность факта, что именно действия  названных лиц послужили причиной банкротства должника.  

В пункте 56 постановления № 53 разъяснено, что, по общему правилу, на  арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено  требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания  оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо  (статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств,  обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также  иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела,  исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле,  должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание  своих требований и возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему  убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и  непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1  статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Исходя из предмета заявленных требований и обстоятельств, подлежащих  доказыванию, существенное значение для дела имеет установление наличия  (отсутствия) у общества «Тюменгазстрой» признаков контролирующего  должника лица и обстоятельств, касающихся наличия влияния действий  (бездействия) ответчика на положение должника, а также наличие причинно- следственной связи между названными действиями (бездействием) и  фактически наступившим объективным банкротством.  

Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечёт отказ  в удовлетворении заявления; бремя доказывания относится на лицо, заявившее  соответствующее требование к лицу, которое может быть привлечено к  субсидиарной ответственности.  

Как уже было указано выше, по мнению конкурсного управляющего и  кредитора, судебными актами Арбитражного суда Тюменской области от и  Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по делу № А70- 368/2017 установлено, что ответчик является лицом, контролировавшим  должника.  

Вместе с тем, как правомерно указал суд первой инстанции, данный  вывод является ошибочным, поскольку, рассматривая указанное дело по иску  о взыскании с общества «Тюменгазстрой» задолженности и процентов по  договору займам, Арбитражный суд Тюменской области исследовал действия  сторон по получению ответчиком кредитных денежных средств,  предоставленных АКБ «Курганпромбанк» (скрытно от последнего), и  установил, что ООО «СУ № 51» было использовано обществом  «Тюменгазстрой» как транзитная организация, через которую прошли заёмные  средства в размере 36 000 000 руб., при этом реальным должником перед  банком (с учётом всех последующих действий) являлось само общество  «Тюменгазстрой».  

Как следует из текста решения, к выводу о взаимосвязанности обществ  суд пришёл, проанализировав представленные в дело документы: служебную  записку директора ФИО10 от 11.02.2010, пояснительную записку к  годовому отчёту за 2008 год с расшифровкой дебиторов и кредиторов,  расшифровки по строкам отчёта о прибылях и убытках, протокол общего  собрания участников общества от 10.07.2008, письмо о согласовании покупки  земельного участка и незавершённых строительством объектов от 18.07.2008 №  260.  

 Однако эти документы, как правомерно указал суд первой инстанции,  имеют непосредственное отношение именно к рассмотренной сделке на сумму  36 000 000 руб., в связи с чем, взаимосвязанность сторон определена  применительно к действиям по получению кредита в банке.  

 Кроме того, из текстов решения суда первой инстанции и постановления  суда апелляционной инстанции по делу № А70-368/2017 не следует, что  предметом исследования судов являлась вся хозяйственная деятельность  должника и ответчика, а также взаимоотношения обществ за весь период их  деятельности, и данное обстоятельство не входило в предмет доказывания по  этому делу.  

В материалы настоящего дела конкурсным управляющим представлены  две служебные записки, иных документов, которые исследовались судами при  рассмотрении дела № А70-368/2017, не представлено, в связи с чем, у суда  первой инстанции, рассматривающего настоящее заявление о привлечении к  субсидиарной ответственности, не имелось возможности оценить  вышеперечисленные документы.  

Из пояснений сторон спора и свидетелей, а также из имеющихся в деле  документов суд установил, что в период с 2008 по 2011 годы между обществом  «СУ № 51» и обществом «Тюменгазстрой» существовали договорные  обязательства (тексты договоров сторонами спора не представлены, но  сторонами это не оспаривалось), связанные со строительством многоэтажных  жилых домов в 

<

...> (два дома), ул. Витебского и ул.  Аргентовского, в которых должник выступал подрядчиком, а ответчик –  заказчиком. При этом общество «СУ № 51» осуществляло общестроительные  работы, а для проведения работ по монтажу внутренней системы отопления,  водоснабжения и канализации, а также электрооборудования на объектах  строительства привлекало, субподрядные организации, в том числе, ООО  «Компания «Технология».  

С учётом положений главы 37 Гражданского кодекса Российской  Федерации и представленных в материалы дела документов и пояснений  участников процесса, суд пришел к выводу о том, что между обществом  «Тюменгазстрой» и обществом «СУ № 51» имелись отношения исключительно  договорного характера без вмешательства первого в оперативно-хозяйственную  деятельность последнего.  

Представленные в дело служебные записки от 19.12.2008 и от 11.02.2010  (т. 1, л.д. 24, 25) суд первой инстанции правомерно не принял в качестве  достоверного доказательства контроля ответчика за действиями должника,  поскольку обмен такого рода письмами между должником (подрядчиком) и его  контрагентом (заказчиком) достоверно не свидетельствует о вмешательстве  общества «Тюменгазстрой» в оперативно-хозяйственную деятельность  общества «СУ № 51», а касается взаимоотношений сторон по заключённым  между ними договорам строительного подряда.  

Доказательств дачи ответчиком указаний должнику относительно его  деятельности в целом, относительно заключения должником всех иных  договоров и муниципальных контрактов, равно как и доказательств  обоснования доводов о том, что ответчик являлся единственным фактическим  выгодоприобретателем по результатам хозяйственной деятельности должника,  конкурсным управляющим не представлено.  

Конкурсным управляющим и кредитором в материалы дела не  представлено достаточных и неопровержимых доказательств,  свидетельствующих о том, что несостоятельность (банкротство) общества «СУ   № 51» наступила исключительно по вине общества «Тюменгазстрой», а именно  в результате дачи им указаний, прямо или косвенно направленных на доведение  организации до банкротства, либо несовершения обязательных действий для  предотвращения банкротства.  

Отсутствует в деле финансовый анализ деятельности должника,  который конкурсный управляющий мог составить на основании данных  бухгалтерских балансов, переданных ему документов должника, в том числе  касающихся дебиторской задолженности (т.2, л.д.5-26), выписок по всем  банковским счетам должника, из которых можно было установить о том, на  какие цели направлялись денежные средства по заключенным должником  контрактам и на какую сумму произведена оплата выполненных должником  работ со стороны заказчика - общества «Тюменгазстрой».  

Довод конкурсного управляющего о том, что отсутствие оплаты со  стороны общества «Тюменгазстрой» работ, выполненных ООО «Компания  «Технология», привело к банкротству должника, судом отклоняется в связи с  его недоказанностью.  

Также довод о том, что оплата конкретным контрагентам  производилась по указанию общества «Тюменгазстрой», опровергается  показаниям свидетеля - бывшего руководителя должника ФИО10  (т. 2, л.д. 99-100), причиной задержки в оплате работ объясняет данное лицо  наличием претензий по качеству работ.  

При этом ответчик не уклонялся от опровержения довода об оплате  выполненных должником работ, заявив ходатайство об истребовании  документов об оплате за период с 2007 по 2009 годы в Государственном  архиве Курганской области (т.3, .л.д.20-21).  

Также следует признать верным вывод суда о том, что оплата  генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна  производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному  подрядчику.  

Материалами дела подтверждается, что ООО «СУ № 51» также  выступало подрядчиком по муниципальному контракту на выполнение  строительно-монтажных работ от 18.11.2009 № М-2601-09-51 (т. 2, л.д. 144- 155), заключённому с Муниципальным учреждением Отдел образования  Администрации Муниципального образования Юргамышский район  (заказчик). Стоимость работ по данному контракту составила 21 500 000 руб.  (пункт 3.1 контракта).  

Из выписки по счёту должника в ПВ-Банк (ЗАО) (т. 3, л.д. 52-57)  усматривается, что должником также осуществлялись работы по ремонту  кровли здания Муниципального образовательного учреждения Юргамышская  средняя общеобразовательная школа по муниципальному контракту от  18.06.2010 № М-2601-10-46.  

Согласно выпискам по операциям на счетах должника в ПАО «Сбербанк  России» (т. 1, л.д. 35-38) и в ПВ-Банк (ЗАО) после поступления денежных  средств в счёт оплаты работ по указанным муниципальным контрактам  должник производил платежи по своим обязательствам перед контрагентами и  бюджетом, а также иные операции, среди которых: оплата долга по решению  суда, выдача денежных средств на заработную плату и выплаты социального  характера.  

Таким образом, учитывая вид деятельности должника, количество  

контрагентов, с которыми у должника были заключены договоры и  муниципальные контракты (прослеживается по выпискам по счетам ООО «СУ   № 51»), численность его работников (т. 2, л.д. 4, 11-21), а также установленные  по делу обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному  выводу о том, что, вступая в правоотношения со своими контрагентами,  должник выступал как самостоятельный субъект предпринимательской  деятельности; предприятие вело обычную хозяйственную деятельность с целью  получения прибыли (что предполагает возникновение прав и обязанностей и  оборот денежных средств), которая не выходила за пределы обычного делового  (предпринимательского) риска и не была направлена на нарушение прав и  законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех  кредиторов, в связи с чем, оно было вправе распоряжаться полученным в  результате своей деятельности (денежным вознаграждением) по своему  усмотрению.  

О влиянии общества «Тюменгазстрой» на деятельность должника, по  мнению конкурного управляющего, свидетельствуют следующие  обстоятельства: ФИО9 является единственным учредителем должника  и одновременно помощником (заместителем) генерального директора общества  «Тюменгазстрой» ФИО12; перевод работника ФИО8 из  общества «Тюменгазстрой» в общество «СУ № 51»; свидетельские показания  ФИО8, которая подтвердила, что сотрудники должника ожидали  получение заработной платы от ответчика, все сметы для заключения  договора или во исполнение договора сначала согласовывались с  ответчиком, должник был зависим от ответчика в кадровых вопросах.  

Вместе с тем, указанные обстоятельства не свидетельствуют о том, что  такое влияние было направлено на уменьшение активов должника, ухудшило  его финансовое положение и в конечном итоге привело к банкротству  общества.  

В рассматриваемом случае наличие у должника кредиторской  задолженности не может рассматриваться как безусловное доказательство  возникновения его объективного банкротства, равно как и наличие  задолженности по уплате обязательных платежей в бюджет и внебюджетные  фонды (неуплата либо несвоевременная уплата) само по себе не  свидетельствует о совершении контролирующими должника лицами виновных  и противоправных действий по намеренному созданию неплатежеспособного  состояния должника.  

Следует учитывать, что в балансе должника недостоверно отражены  активы на 36 млн. руб. в виде финансовых вложений, что подтверждено  вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской  области от 05.06.2017 по делу № А70-368/2017(т.1, л.д.61-66). Поскольку  оставшегося размера активов на сумму 1 518 тыс. руб., отраженных в балансе,  явно было недостаточно для погашения кредиторской задолженности,  включенной в реестр требований кредиторов, конкурсный управляющий  обратился в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности  ФИО13 и ФИО14, в том числе и за искажение данных  

бухгалтерской отчетности. Как следует из определения от 28.12.2017 по  настоящему делу об отказе в привлечении указанных лиц к субсидиарной  ответственности, по доводам конкурсного управляющего об имеющихся  расхождениях в отчётности должника за 2012-2013 годы представителем  Григорука В.Д. даны подробные пояснения с соответствующим обоснованием,  по результатам оценки которых суд не смог прийти к выводу о том, что  указанные конкурсным управляющим факты привели к невозможности  формирования конкурсной массы либо затруднению процедур банкротства; из  акта инвентаризации имущества ООО «СУ № 51» от 19.01.2011,  представленного Каргаполовым В.А., следует, что детальную инвентаризацию  материальных ценностей, хранящихся на объектах по состоянию на 19.01.2011,  произвести не представлялось возможным по причине того, что не выполнено  списание материалов с подотчёта материально-ответственного лица –  начальника участка Мосина В.В. за декабрь 2010 года, этим представитель  Мосина В.В. и объясняет расхождение цифр бухгалтерского баланса 2010 и  2011 годов. Данное обстоятельство, по мнению суда, не свидетельствуют об  искажении бухгалтерской отчётности, тем более, что доводы о влиянии этих  искажений на формирование конкурсной массы либо затруднение процедур  банкротства конкурсным управляющим суду так и не были приведены. Также  суд указал, что невозможность пополнения конкурсной массы и  удовлетворения требований кредиторов должника обусловлена объективным  отсутствием имущества должника, а не искажением либо непередачей  бухгалтерской документации руководителем общества. Следовательно,  конкурсным управляющим должника не доказана вина Григорука В.Д., Мосина  В.В. и причинно-следственная связь между их действиями (бездействием) и  невозможностью удовлетворения требований кредиторов.  

Также суд в указанном выше судебном акте пришел к выводу о том,  что отсутствие у должника отдельных документов, как и сам факт  недостаточности имущества, сами по себе не являются основанием для  привлечения руководителя к субсидиарной ответственности по смыслу статьи  10 Закона о банкротстве, так как отсутствуют доказательства того, что утрата  документов произошла в результате виновных действий бывшего руководителя  должника или выполнения его неправомерных указаний или других  распоряжений.  

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 6  августа 2018 года № 308-ЭС17-6757 (2, 3) по делу № А22-941/2006, необходимо  учитывать, что субсидиарная ответственность является экстраординарным  механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, то есть исключением из  принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите  делового решения менеджеров, поэтому по названной категории дел не может  быть применён стандарт доказывания, применяемый в рядовых гражданско- правовых спорах. В частности, не любое подтверждённое косвенными  доказательствами сомнение в отсутствии контроля должно толковаться против  ответчика, такие сомнения должны быть достаточно серьёзными, то есть ясно и  убедительно с помощью согласующихся между собой косвенных доказательств  

подтверждать факт возможности давать прямо либо опосредованно  обязательные для исполнения должником указания.  

Однако таких доказательств конкурсным управляющим не представлено,  несмотря на возражения привлекаемого лица и предоставляемые им  доказательства.  

Исходя из совокупности установленных по делу обстоятельств, суд  апелляционной инстанции не усматривает виновных действий ответчика,  повлекших несостоятельность должника; доказательств наличия причинно- следственной связи между действиями ответчика и невозможностью  удовлетворения требований кредиторов конкурсным управляющим также не  представлено.  

В связи с этим суд считает, что невозможность удовлетворения  требований кредиторов ООО «СУ № 51» обусловлена объективным  отсутствием имущества у должника, что уже было установлено ранее при  рассмотрении вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности  ФИО9  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4  статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  основанием для отмены судебного акта в любом случае, а также иных  нарушений процессуального законодательства судом апелляционной инстанции  не установлено.  

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового  кодекса Российской Федерации государственная пошлина не уплачивается по  апелляционным жалобам на оспариваемое определение.  

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 272 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Курганской области от 17.12.2018 по  делу № А34-7859/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы  общества с ограниченной ответственностью «Прилив» и конкурсного  управляющего общества с ограниченной ответственностью «Строительное  управление № 51» ФИО2 – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца  со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через арбитражный суд  первой инстанции.  

Председательствующий судья М.Н. Хоронеко  

Судьи: Л.В. Забутырина  

 А.А. Румянцев