ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

09.12.2019

Дело № А40-135506/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02.12.2019

Полный текст постановления изготовлен  09.12.2019

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.,

судей Кручининой Н.А., Петровой Е.А., 

при участии в судебном заседании:

от ФИО1 – представитель ФИО2 доверенность от 02.08.2018;

от ФИО3 -  представитель ФИО4 доверенность от 09.07.2019 № 77 АГ 1159094

от  УФНС России по г. Москве - представитель ФИО5  доверенность от 05.09.2019 № 22-13/309;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу

ФИО3, ФИО6, ФИО7

на решение от 28.03.2019

Арбитражного суда города Москвы,

вынесенное судьей Истоминым С.С.,

на постановление от 18.07.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Комаровым А.А., Головачевой Ю.Л., Назаровой С.А.,

о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности учредителя и руководителей общества с ограниченной ответственностью «Вариант» ФИО6, ФИО3, ФИО7 и взыскании с ФИО6, ФИО3, ФИО7 в пользу ФНС России солидарно денежные средства в размере 148 113 044,11 рублей,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Вариант»,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2018 производство по делу А40-212668/17 по заявлению уполномоченного органа в лице ИФНС России № 28 по г. Москве о признании общества с ограниченной ответственностью «Вариант» (далее – ООО «Вариант») банкротом прекращено.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2018 к производству принято заявление ИФНС России № 28 по городу Москве о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО6 (далее – ФИО6), ФИО3 (далее – ФИО3) и ФИО7 (далее – ФИО1) по обязательствам ООО «Вариант», возбуждено производство по делу № А40–135506/2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2019 суд удовлетворил заявление ИФНС России № 28 по городу Москве, привлек солидарно ФИО6, ФИО3 и ФИО1 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Вариант» и взыскал в пользу ФНС России солидарно денежные средства в размере 148113044,11 рублей.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 18.07.2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2019 по делу № А40-135506/2018 оставлено без изменения, а апелляционные жалобы ФИО6, ФИО3 и ФИО1 – без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами ФИО3 обратился в Арбитражный суд Московского округа 17.09.2019 с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2019 и постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 18.07.2019 отменить и направить обособленный спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами ФИО6 обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой 20.09.2019, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2019 и постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 18.07.2019 отменить и направить обособленный спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами ФИО1 обратилась в Арбитражный суд Московского округа 20.09.2019 с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2019 и постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 18.07.2019 отменить, принять по спору новый судебный акт и отказать ФНС России в удовлетворении заявления о привлечении ФИО1 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Вариант».

В обоснование своих кассационных жалоб заявители ссылаются на нарушение норм процессуального права, на неправильное применение норм материального права, а также несоответствие выводов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам по делу и имеющимся в деле доказательствам.

Судом в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены к материалам дела отзывы ИФНС России № 28 по городу Москве на кассационные жалобы ФИО3, ФИО1 и ФИО6, в которых просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителей кассационных жалоб поддержали доводы, изложенные в соответствующих кассационных жалобах.

Представитель уполномоченного органа возражал против удовлетворения жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Иные участвующие в деле лица, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как установлено судами и следует из содержания обжалуемых судебных актов, ИФНС № 28 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Вариант» за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 годы.

В ходе проверки было установлено, что размер выручки полученной наличными через кассу в несколько раз превышал данные отраженные налогоплательщиком в отчетности, вследствие чего была занижена налоговая база по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

В ходе проверки установлено, что ООО «Вариант» в проверяемый период занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученной от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности путем неотражения части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такое операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

По результатам налоговой проверки вынесено решение от 12.01.2016 № 13/РО/ОЗ, в соответствии с которым налогоплательщику доначислены налоги, пени, налоговые санкции на общую сумму 123 635 834,05 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2016 по делу № А40-149975/16 ООО «Вариант» отказано в удовлетворении требования к Инспекции ФНС России № 28 по г. Москве о признании недействительным решения от 12.01.2016 № 13/РО/ОЗ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2017 указанное решение оставлено без изменения.

Как установлено судами, ООО «Вариант» входит в группу компаний «Корчма Тарас Бульба». ООО «Вариант» является частью сети ресторанов украинской кухни «Корчма Тарас Бульба», основанной в 1999 году. Как указано на официальном сайте www.tarasbulba.ru, сеть ресторанов состоит из 17 ресторанов, расположенных в Москве, Московской области, в Киеве и Нью-Йорке (США). Также на сайте указана информация о собственном производстве продуктов питания на ферме «Казачье», расположенном в Рязанской области. Учредителем сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» является ФИО6, в частности, ФИО6 является учредителем ООО «Вариант» с 03.04.2003 доля в уставном капитале 100 %, таким образом, ФИО6 обладает статусом контролирующего должника лица на основании пп. 2, 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве.

В рамках проведения выездной налоговой проверки было установлено, что ФИО6 была организована работа сети и назначены руководители ресторанов, в том числе ООО «Вариант», а именно в проверяемом периоде руководство обществом осуществляли ФИО3 с 14.11.2012 по 05.09.2013, ФИО1 с 06.09.2013 по 26.05.2014, следовательно, на основании п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве вышеуказанные лица обладают статусом контролирующих должника лиц.

В ходе проверки было установлено, что общество в проверяемый период, являясь частью сети ресторанов украинской кухни под маркой «Корчма Тарас Бульба», занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, путем неотражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Достоверные сведения о доходах общества были получены от участвующих в выездной проверке сотрудников МВД России, в ходе проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО «Управляющая компания «Сеть-10» управляющей компании для всей сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба».

Контролирующими должника лицами должны приводиться доказательства того, что объективное банкротство общества вызвано иными причинами, никак не связанными с их действиями и (или) бездействием.

С учётом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что невозможность погасить задолженность перед инспекцией, наступила вследствие действий и (или) бездействия ФИО6, а также ФИО3 и ФИО7

Данные презумпции ответчиками не опровергнуты.

Судами указано, что принимая решения о сокрытии выручки и занижении налогооблагаемого дохода по указанию ФИО6, директор общества не утрачивал возможности оказания личного влияния на должника, а также не утрачивали обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом. Факты, установленные в рамках проведения мероприятий налогового контроля, подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города. Москвы по делу № А40-149975/16.

Доказав в рамках выездной налоговой проверки, что в целях получения необоснованной налоговой выгоды, ООО «Вариант», являющееся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой «Корчма Тарас Бульба», занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в весовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота - применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет), налоговый орган произвел исчисление налогов так, как это должен был сделать сам должник.

Однако налоговый орган, восстановив обязанность налогоплательщика по уплате налогов, не вправе обязать должника (или самостоятельно) принять меры по возврату денежных средств, выведенных контролирующим должника лицом на личные счета и использованные в личных целях. В случае внесения на счета должника полного объема выручки от реализации услуг общественного питания населению и отражения должником в полном объеме полученных по результатам осуществления деятельности сумм, не было бы создано условий для возникновения значительной суммы задолженности по налоговым платежам и штрафным санкциям за их неуплату. При условии, когда контролирующими должника лицами денежные средства, принадлежащие ООО «Вариант», не были бы изъяты у должника, общество не утратило бы возможности произвести уплату налогов.

Исходя из изложенного, в условиях отсутствия ликвидного имущества у должника, объективное банкротство должника, то есть невозможность погасить требования уполномоченного органа вызвана неправомерными действиями учредителя и руководителя должника по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, повлекшими безосновательное выбытие денежных средств.

Содержание понятия вины выражается в неисполнении лицом обязанностей принимать должные меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц, а также соблюдать должную степень разумности, заботливости и осмотрительности.

Бездействие лишь в том случае становится противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации определенным образом. При этом в данном случае действует презумпция виновности, установленная пунктом 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Следовательно, пока не доказано иное, недобросовестные действия ФИО6, ФИО3, ФИО1, приведшие к неисполнению обязательств, считаются виновными до тех пор, пока они не докажут обратного.

В отсутствие обязанности по доказыванию презюмируемого факта, инспекцией представлены доказательства того, что объективное банкротство должника было вызвано действиями контролирующих должника лица, направленных на занижение реального дохода (выручки) путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет), ФИО6, как контролирующим выгодоприобретателем, извлекались существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, последствием таких действий явилась невозможность исполнения восстановленной обязанности по уплате налогов в связи с невозвратом неправомерно выведенных денежных средств, что в соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве является основанием для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности.

Размер солидарной ответственности определяется как остаток непогашенной задолженности требований, включенных в реестр требований кредиторов должника, после завершения реализации имущества.

Поскольку определением Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2018 производство по делу А40-212668/17 по заявлению уполномоченного органа в лице ИФНС России № 28 по г. Москве о признании ООО «Вариант» банкротом прекращено в связи с отсутствием доказательств, обосновывающих вероятность обнаружения у должника имущества, за счет которого могут быть покрыты расходы по делу о банкротстве, размер солидарной ответственности определяется как сумма задолженности, указанной в заявлении уполномоченного органа о признании ООО «Вариант» несостоятельным (банкротом), а именно  148 113 044,11 рублей, в том числе основной долг – 97 490 537,02 рублей.

Размер требований уполномоченного органа был предметом проверки судов и не опровергнут ответчиками.

Уполномоченный орган привел доводы и представил в материалы дела доказательства наличия причинно-следственной связи между действиями ФИО6, ФИО3, ФИО1 и невозможностью погашения ООО «Вариант» налоговой задолженности.

В частности, представлены результаты выездной налоговой проверки, судебные акты подтверждающие обоснованность доначисления и о взыскании задолженности в порядке ст. 45 НК РФ с взаимозависимого лица, выписки операций по счетам ФИО6 и иных лиц подтверждающих получение активов должника. ФИО6, ФИО3, ФИО1 в свою очередь, не представили в материалы дела доказательства подтверждающего добросовестность и разумность его действий по отношению к ООО «Вариант» и кредиторам.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции посчитал, что материалами дела подтверждены основания для привлечения ФИО6, ФИО3, ФИО1 к субсидиарной ответственности вне зависимости от возможности применения презумпций, установленных Законом о банкротстве.

На основании изложенного суд первой инстанции привлек ФИО6, ФИО3 и ФИО7 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Суд апелляционной инстанции поддержал сделанные судом первой инстанции выводы и не нашел оснований для и отмены решения.

Доводы о номинальности директоров должника (в том числе о степени оказания влияния на вменяемые действия) относятся к оценке фактических обстоятельств, что недопустимо в суде кассационной инстанции.

Под действиями контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Доводы о том, что задолженность образовалась в более ранние периоды, отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

Вместе с тем, доводы о совершении действий, направленных на выявление несоответствия в налоговой отчетности, допущенных правопредшественником, и исполнения обязанности, установленной п.1 статьи 81 НК РФ не приводятся.

Все иные доводы, изложенные в кассационных жалобах, ранее заявлялись в суде первой и апелляционной инстанций, были рассмотрены, оценены и правомерно признаны несостоятельными.

Пунктом 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д.

Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действиями контролирующих лиц, аффилированных между собой. Таким образом, поскольку не доказано иное, предполагается, что все контролирующие должника лица в равной степени несут субсидиарную ответственность по обязательствам ООО «Вариант».

Судами установлено, что доказательств перечисления денежных средств в адрес ИФНС России № 28 по г. Москве по обязательствам ООО «Вариант» не представлено. Доказательств взыскания спорной задолженности с заявителя на момент вынесения обжалуемого решения в материалы дела не представлено.

Довод о нарушении Арбитражным судом города Москвы положений о тайне совещания, проверен и опровергается материалами дела.

Довод о несоблюдении п.1 статьи 171 АПК РФ в части не указания раздельно основной задолженности, убытков, неустойки (штрафа, пени) отклоняется, так как основан на ошибочном толковании норм права: в данном споре предметом спора  являлось взыскание одной суммы - субсидиарной ответственности.

Довод о применении закона, не подлежащего применению, подлежит отклонению, поскольку суды подробно обосновали в связи с чем и в какой редакции им были применены нормы права, при этом обоснованно указали и положения ст. 10 ФЗ «О несостоятельности ( банкротстве)», действовавшей в период вменяемых действий.

Ссылка судов на положения статьи 61.11 Закона о банкротстве являлась ошибочной, сделанной без учета того, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3) по делу N А22-941/2006).

Однако, учитывая тот факт, что предусмотренное статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) такое основание для привлечения к субсидиарной ответственности как "признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц" по существу мало чем отличается от предусмотренного действующей в настоящее время статьей 61.11 Закона основания ответственности в виде "невозможности полного погашения требований кредитора вследствие действий контролирующих лиц", а потому значительный объем разъяснений норм материального права, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление N 53), может быть применен и к статье 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

При этом как ранее, так и в настоящее время процесс доказывания обозначенных выше оснований привлечения к субсидиарной ответственности был упрощен законодателем для истцов посредством введения соответствующих опровержимых презумпций, при подтверждении условий которых предполагается наличие вины ответчика в доведении должника до банкротства, и на ответчика перекладывается бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения иска.

При этом как ранее, так и в настоящее время действовала презумпция, согласно которой предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона; отсутствие (непередача руководителем арбитражному управляющему) финансовой и иной документации должника, существенно затрудняющее проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, указывает на вину руководителя.

Настоящий правовой подход отражен в Определении Верховного суда РФ от 30 сентября 2019 г. № 305-ЭС19-10079.

Следовательно, ссылки судов на нормы новой главы ФЗ № 127-ФЗ являются ошибочными, однако по существу не привели к принятию неправильного решения, ввиду схожего правового регулирования ст. 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Размер требований, предъявленных к взысканию с ответчиков основан на вступивших в законную силу судебных актах по делу № А40-212668/17, которыми установлена сумма задолженности ООО «Вариант» перед ИФНС России № 28 по г. Москве.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства, в связи с чем, оснований для иной оценки выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов, нарушений судами норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено. Судами первой и апелляционной инстанций были установлены все существенные для дела обстоятельства, изучены все доказательства по делу, и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако, они подлежат отклонению как направленные на переоценку выводов суда по фактическим обстоятельствам дела, что, в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, недопустимо при проверке судебных актов в кассационном порядке.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2019 по делу № А40-135506/2018 – оставить без изменения, кассационные жалобы – оставить без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                 Ю.Е. Холодкова 

Судьи:                                                                                             Н.А. Кручинина

                                                                                                          Е.А. Петрова