АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А63-2872/2023

г. Краснодар

09 февраля 2024 года

Резолютивная  часть постановления объявлена  06 февраля 2024 года

   Постановление изготовлено в полном объеме    09 февраля  2024 года    

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Воловик Л.Н. и Герасименко А.Н.,  при участии в судебном заседании от заявителей – индивидуальных предпринимателей:  ФИО1 (ОГРНИП 315265100057042) –  ФИО2 (доверенность от 13.07.2023), ФИО3 (ОГРНИП 315265100057105) –  ФИО2 (доверенность от 19.12.2022), ФИО4 (ИНН 

<

***>) –  ФИО5 (доверенность от 13.07.2023), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) – ФИО6  (доверенность от 17.01.2024), ФИО7 (доверенность от 17.01.2024), от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – индивидуального предпринимателя ФИО8 (ИНН 

<

***>) –  ФИО9 (доверенность от 17.05.2023), индивидуального предпринимателя ФИО10 (ИНН 

<

***>) –  ФИО11 (доверенность от 12.07.2023), в отсутствие в судебном заседании заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Фирма "Флорес"» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – индивидуальных  предпринимателей ФИО12 (ИНН 

<

***>), ФИО13 (ИНН 

<

***>),  общества с ограниченной ответственностью «Савонери» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>),  извещенных о месте и времени судебного разбирательства, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.07.2023 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2023 по делу № А63-2872/2023, установил следующее.

Индивидуальные предприниматели ФИО1 (далее – ФИО1), ФИО3 (далее – ФИО3), ФИО4 (далее – ФИО4), ООО «Фирма "Флорес"» (далее – общество) обратились в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление) о признании недействительным приказа 23.11.2022 № 132/22 о возбуждении дела об антимонопольном нарушении и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

К участию в деле третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальные предприниматели ФИО12 (далее – ФИО12), ФИО13 (далее – ФИО13), ФИО8 (далее – ФИО8), ФИО10 (далее – ФИО14), ООО «Савонери» (далее – третьи лица). 

Решением суда первой инстанции от 31.07.2023 оставленным без изменения постановление суда апелляционной инстанции от 18.10.2023, требования удовлетворены по мотиву нарушения управлением порядка возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, пропуска трехлетнего срока с момента совершения вменяемых деяний, исчисляемых с момента заключения государственных контрактов на аукционе с нарушением конкурентного законодательства (картельного  соглашения). 

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой обратилось управление, просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и удовлетворить требование. Ссылается на соблюдение процедуры и срока возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В отзывах  на кассационную жалобу индивидуальные предприниматели  ФИО1, ФИО4,  ФИО14 и ООО «Флоренс» просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

В  судебном заседании представители участвующих в деле лиц подержали доводы и возражения, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим обоснованиям. 

Суд установил, что при проверке поступившего в управление сообщения Управления Федеральной налоговой службы Российской Федерации по Ставропольскому краю и Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Ставропольскому краю о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителей и третьих лиц по делу, управление проанализировало официальный сайт государственных закупок www.zakupki.gov.ru, запросило имеющуюся у электронных торговых площадок АО «Единая электронная торговая площадка», ООО «РТС-тендер», ЗАО «Сбербанк-АСТ», АО «ЭТС» и АО «Российский аукционный дом» информацию, проанализировав которые выявило, что заявители третьи лица по делу на протяжении длительного периода времени принимали участие в большом количестве аукционов: № 0321100017618000450, 0321100034618000078, 0321200035418000151, 0321300003018000206, 0321300003018000275, 0321300003018000352, 0321300005418000260, 0321300005418000293, 0321300005418000317, 0321300005419000005, 0321300007518000137, 0321300007518000157, 0321300028218000063, 0321300028218000066, 0321300028219000051, 0321300051318000034, 0321300051318000049, 0321300051318000059, 0321300052018000099, 0321300054618000218, 0321300054619000010, 0321500000218000264, 0321500000218000378, 0321500000718000159, 0321300051320000042, 0321300076718000201, 0321300063118000044, 0321300063118000052, 0121200004718000613, 0321100017618000451; 0321200008718000270; 0321200035418000152; 0321300003018000219; 0321300003018000281; 0321300003018000357; 0321300005418000262; 0321300005418000298; 0321300005418000319; 0321300005419000040; 0321300007518000138; 0321300022319000225; 0321300028218000064; 0321300028218000067; 0321300031218000141; 321300051318000035; 0321300051318000051; 0321300051319000038; 0321300052018000102; 0321300054618000221; 0321300143118000084; 0321500000218000337; 0321500000219000005; 0321500000718000160; 0321300004421000067; 0321300063118000038; 0321300063118000048; 0321300063118000053; 0321100017618000423, 0321100017618000497, 0321200035418000077, 0321300002118000205, 0321300003018000274, 0321300003018000346, 0321300003018000432, 0321300005418000268, 0321300005418000316, 0321300005418000329, 0321300007518000092, 0321300007518000153, 0321300028218000041, 0321300028218000065, 0321300028219000012, 0321300031218000142, 0321300051318000036, 0321300051318000054, 0321300052018000095, 0321300054618000217, 0321300054619000009, 0321300143118000092, 0321500000218000338, 0321500000219000006, 0321500000718000167, 0321300076718000200,, 0321300063118000043, 0321300063118000051, 0321200022018000548, проанализировав поведение заявителей и третьих лиц при участии в государственных закупках по которым, управление выявило  в их  действиях признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), выразившегося в заключении и реализации антиконкурентных соглашений (картеля), которое привело к поддержанию цен на закупках, проводимых на электронных аукционах.

При подаче заявок и ценовых предложений на участие в аукционах участники соглашений использовали общую инфраструктуру (13 IP-адресов) попеременно, в том числе и «парно» или путем смешивания имеющихся у группы участников соглашений контактных данных, пять участников указывали один контактный многоканальный телефонный номер (принадлежал ООО «Фирма "Флорес"»), фактически располагались  по одному и тому же адресу. Совокупность установленных управлением обстоятельств подачи заявок на участие в аукционах,  поведения  при участии в торгах признана управлением, исходя из части 12 статьи 44 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, заключением и реализацией антиконкурентного соглашения (картеля), которое привело к поддержанию повышенных цен на торгах. В поведении участников картеля отсутствовало его экономическое обоснование,  создавались  преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли. Фактически хозяйствующие субъекты, оставаясь участниками закупок, не вступали в конкурентную борьбу между собой, при проведении аукциона ценовое предложение подавал только один из них, либо  другой с минимальным предложением о снижении цены от начальной (максимальной) цены контракта, с целью создания видимости конкурентной борьбы, что привело к заключении контракта с конкретным участником с минимальным снижением. Оставшись в одиночестве, хозяйствующие субъекты закупок поочередно подавали предложения о снижение цены контракта на от 0,5% до 2%, что  указывает на отказ от дальнейшей борьбы. Победителем аукциона признавался участник с текущим снижением начальной (максимальной) цены контракта от 0,5% до 2%. С учетом этих обстоятельств  управление  возбудило  в отношении заявителей и третьих лиц дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ № 026/01/11-2143  приказом от 23.11.2022, который заявители и третьи лица  обжаловали в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленное требование, суд отметил, что материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, предшествующие изданию оспариваемого приказа, свидетельствуют о нарушении управлением  процедуры и срока  возбуждения дела (отсутствие заключения по результатам рассмотрения представленных материалов, круга участников картеля). Трехлетний срок, началом течения которого суд счел заключение победителем аукциона  по результатам аукционов государственных контрактов, на момент  возбуждения дела об антимонопольном нарушении,  пропущен (индививидуальные предприниматели  Павелко (ФИО15) С.С., ФИО8,  ФИО12, ФИО4, ООО «Савонери»).  Из  представленной справки о признаках нарушения в действиях индивидуальных предпринимателей ФИО12, ФИО8, ФИО16, ФИО1, ФИО3, ФИО4, ФИО13, ООО «Савонери», ООО Фирма «Флорес» антимонопольного законодательства при участии в закупках, с  результатами и выводами и резолюции  на титульном листе «для возбуждения 22.11.2022» усматривается, как указал суд, что 22.11.2022 (накануне составления приказа) прямое указание руководителя на наличие оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.  Ни в резолютивной части справки от 22.11.2022, ни в приказе от 23.11.2022 № 132/22,  ООО «Интермед» не поименовано как лицо, привлеченное к участию в деле. Материалы дела не содержат анализ сведений в отношении ООО «Интермед», в справке от 22.11.2022 нет доводов о его исключении  из списка лиц, в отношении которых указано возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства. В приказе управления в числе лиц, в отношении которых возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, появилось ООО «Савонери», ликвидированное 24.09.2021.

При этом в судебных актах отсутствуют какие-либо ссылки на нормы права,  запрещающие антимонопольному органу при установлении круга иных участников картеля решать вопрос о возбуждении в них дела об административном правонарушении или, напротив, принимать решение об их исключении.  Чем обусловлен вмененный судом управлению запрет на расширение или сужение круга участников картеля, суд не указал. Исходя же из базового правового  принципа неотвратимости наступления   ответственности или оправданности в связи с недоказанностью государством фактам совершения правонарушения, наличие (отсутствие) оснований для возбуждения дела о совершенном правонарушении относится к компетенции соответствующего контрольного органа и судебный контроль не должен нивелировать его полномочия.

Пунктом 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашение определено как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Как отмечено в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения) запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках. Такие соглашения могут быть признаны нарушающими антимонопольное законодательство, если в результате их заключения устанавливаются несправедливые условия ведения экономической деятельности по отношению к интересам одной из сторон (нарушается баланс интересов сторон) и антимонопольным органом доказано, что исполнение соглашений повлечет возникновение негативных последствий для состояния конкуренции на соответствующих рынках, либо фактически приводит к возникновению названных последствий. Недопустимые негативные последствия для конкуренции при этом могут выражаться, в частности, в увеличении цены товара (финансовой услуги) для потребителей и, в конечном счете, устранения возможности выбора товаров для потребителей. Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в любом случае сопряжено с оценкой поведения участников рынка в гражданском обороте (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2022 № 305-ЭС22-13379). 

Истечение установленного статьей 41.1 Закона № 135-ФЗ срока является самостоятельным основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по пункту 5 части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ. 

Однако, постановляя вывод об истечении этого срока, суд  дал неполную оценку имеющимся в материалах дела доказательствам, в том числе  о днях  заключения государственных контрактов, участниках конкретных закупок (в том числе повторяющемся или меняющемся составе одних и тех же участников вмененного  картеля), а также доводам управления о соблюдении трехлетнего срока возбуждения дела об антимонопольном нарушении исхода из дней подписания контрактов (например, № 0321300004421000067). Правовая оценка этим доводам управления и имеющимся в материалах дела доказательствам в судебных актах отсутствует, выводы суда в этой части носят формальный характер, и требуют дополнительной проверки.

  С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене как основанные на неполном исследовании имеющих значение для правильного разрешения спора довод участвующих в деле лиц и представленных ими в материалы дела доказательств, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции для устранения указанных недостатков (в том числе для проверки времени заключения каждого из вмененных управлением аукционов, состава их участников).

Руководствуясь статьями 286 ? 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.07.2023 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2023 по делу № А63-2872/2023 отменить,  дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Верховный Суд Российской Федерации в порядке статьи 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                                  Л.А. Черных

Судьи                                                                                                                Л.Н. Воловик

                                                                                                                           А.Н. Герасименко