ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

http://4aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                        Дело № А10-4386/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена 3 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 ноября 2020 года.

 

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Желтоухова Е.В., Монаковой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании представителя Прокуратуры Республики Бурятия Выскубовой С.А. (поручение от 05.10.2020),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры Республики Бурятия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 августа 2020 года по делу № А10-4386/2019,

установил:

Прокуратура Республики Бурятия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - прокуратура) обратилась в арбитражный суд с иском к государственному казенному учреждению «Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - управление) и обществу с ограниченной ответственностью «Торговая компания ПЕКО» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - общество) о признании недействительной документации об аукционе от 23.01.2019, утвержденной управлением и Республиканским агентством по государственным закупкам в целях определения подрядчика по государственному контракту на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 264-км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия;

о признании недействительными результатов электронного аукциона - протокола рассмотрения второй части заявки общества на участие в электронном аукционе для определения подрядчика по государственному контракту на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 264 - км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия от 18.02.2019;

о признании недействительным государственного контракта от 04.03.2019 № 20-р на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 264-км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия, заключенного между управлением и обществом, приложений к контракту №1 (проектная документация), № 2 (календарный график производства работ), № 3 (сводный сметный расчет), № 4 (график финансирования контракта), дополнительных соглашений к контракту № 1 от 13.03.2019, № 2 от 21.05.2019, № 3 от 13.06.2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Республиканское агентство по государственным закупкам (ОГРН 1060323053691, ИНН 

<

***>) и Республика Бурятия в лице Министерства по развитию транспорта, энергетики и дорожного хозяйства (ОГРН 1070326007729, ИНН 

<

***>).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 августа 2020 года по делу № А10-4386/2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Прокуратура обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт полагает, что суд ошибочно пришел к выводу об отсутствии требований к участнику, предъявляемых законодательством, о наличии опыта исполнения контракта для выполнения ремонта автодорог на дату проведения аукциона и заключения контракта. Нормативные документы, приведенные в обоснование искового заявления, на момент проведения аукциона и заключения контракта содержали соответствующие требования к участникам.

ООО «Торговая компания ПЕКО», основным видом деятельности которой является торговля оптовая неспециализированная пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями, не являлось исполнителем контрактов на ремонт автомобильных дорог и на выполнение иных строительных работ, соответственно, не может выступать подрядчиком по государственным и муниципальным контрактам.

Невключение дополнительных требований в документацию нарушает принципы открытости, прозрачности проведения закупок, вводит в заблуждение потенциальных участников закупки относительно соответствия их требованиям заказчика.

Кроме того, апеллянт считает, что судом не дана оценка акту выездной проверки прокурора Еравнинского района от 05.12.2019 и фото с места проведения работ, которыми подтверждается необходимость выполнения работ по устройству остановочных пунктов.

Заключение государственного контракта с подрядчиком, не имеющим опыта работа выполнения работ в сфере дорожного строительства, может привести к неэффективному расходованию бюджетных средств либо повлечь дополнительные расходы бюджета в результате ненадлежащего исполнения государственного контракта.

ООО «Торговая компания ПЕКО» и министерство в отзывах с доводами апелляционной жалобы не согласились.

В судебном заседании 27.10.2020 объявлен перерыв до 09 час. 00 мин. 03.11.2020, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети «Интернет».

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 01.10.2020, 28.10.2020. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

ГКУ «Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия», ООО «Торговая компания ПЕКО», Республиканское агентство по государственным закупкам, Министерство по развитию транспорта, энергетики и дорожного хозяйства явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 22.01.2019 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на право выполнения работ по ремонту автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 264-км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия.

Заявки на участие в аукционе подали два общества ООО «Фундамент» и ООО «Торговая компания ПЕКО» (т.1 л.д.39-40).

14.02.2019 по результатам рассмотрения первых частей заявок заявка ООО «Фундамент» отклонена. Отклонение заявки не обжаловано.

Заявка общества принята, общество признано участником аукциона.

04.03.2019 между управлением (заказчиком) и обществом (единственным участником электронного аукциона, генеральным подрядчиком) заключен государственный контракт № 20-р на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 264-км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия (далее-контракт).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта общая стоимость работ по контакту составляет 351 472 081 руб., источник финансирования - республиканский бюджет, КБК 801040963301Д0300244, лимит финансирования на 2019 год - 73 000 000 руб., на 2020 год - 89 000 000 руб., на 2021 год - 189 472 081 руб.

Срок выполнения работ - со дня заключения до 30.10.2021.

В остаточной ведомости объемов и стоимости работ по ремонту автодороги приведен перечень работ (т.1 л.д.56-162).

Согласно пункту 4.1 контракта заказчик в целях обеспечения выполнения работ по контракту по письменному обращению генерального подрядчика выдает аванс в размере 10 % от лимитов бюджетных обязательств, доведенных на соответствующий финансовый год по соответствующему коду бюджетной классификации Российской Федерации.

Общество предоставило банковскую гарантию АО «Аспект» в размере 35 147 208,10 руб. на срок с 28.02.2019 по 30.12.2021 (т.2 л.д.46-47).

Между управлением и обществом заключены также дополнительные соглашения к нему №1 от 13.03.2019 (т.1 л.д.29), дополнительные соглашения к нему №2 от 21.05.2019 (т.1 л.д.30-31), дополнительные соглашения к нему №3 от 13.06.2019 (т.1 л.д.37).

Прокуратура, считая, что документация об аукционе, протокол рассмотрения второй части заявки и государственный контракт не соответствуют требованиям законодательства и подлежат признанию недействительными, обратилась в суд с иском.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

В силу части 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: финансовых ресурсов для исполнения контракта; на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Постановлением Правительства от 04.02.2015 № 99 (ред. от 04.08.2017) «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление № 99) установлены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологического или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документы, подтверждающие соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям.

Согласно статье 16 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее – Закон № 257-ФЗ) проектирование, строительство, реконструкция, капитальный ремонт автомобильных дорог осуществляются в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации, Федеральным законом "Об организации дорожного движения в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", Федеральным законом от 10 декабря 1995 года № 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" и настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 14.3 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации" от 29.12.2004 № 190-ФЗ (ред. от 25.12.2018, действовавшей на дату проведения аукциона) (далее - ГрК РФ) капитальный ремонт линейных объектов - изменение параметров линейных объектов или их участков (частей), которое не влечет за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования таких объектов и при котором не требуется изменение границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов.

На основании пункта 14.1 статьи 1 ГрК РФ реконструкция линейных объектов - изменение параметров линейных объектов или их участков (частей), которое влечет за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования таких объектов (мощности, грузоподъемности и других) или при котором требуется изменение границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов.

Частью 4 статьи 16 Закона № 257-ФЗ предусмотрено, что классификация работ по капитальному ремонту автомобильных дорог устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере дорожного хозяйства.

Приказ Минтранса России от 16.11.2012 № 402 (ред. от 13.11.2018) "Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог" содержит перечень работ, проводимых при капитальном ремонте, ремонте, содержанию автомобильных дорог.

В соответствии с главой III пункта 5 Приказа Минтранса при ремонте проводятся следующие работы:

1) по земляному полотну и системе водоотвода: а) ремонт размытых и разрушенных участков автомобильных дорог, в том числе вследствие пучинообразования и оползневых явлений; б) восстановление дренажных, защитных и укрепительных устройств, отдельных звеньев прикромочных и телескопических лотков, быстротоков и водобойных колодцев, перепадов, подводящих и отводящих русел у мостов и труб, ливневой канализации; в) укрепление обочин;

2) по дорожным одеждам: а) восстановление дорожных одежд в местах ремонта земляного полотна; б) укладка выравнивающего (в том числе с использованием фрезерования) и одного дополнительного слоя с обеспечением ровности и сцепных свойств покрытия; в) полная замена слоев дорожного покрытия, восстановление изношенных покрытий, в том числе методами термопрофилирования или холодной регенерации с добавлением органических и неорганических материалов, обеспечивающими повторное использование материала старого покрытия; использование армирующих и трещинопрерывающих материалов при восстановлении изношенных покрытий; г) ликвидация колей глубиной до 50 мм и других неровностей методами фрезерования, термопрофилирования или холодной регенерации старых конструктивных слоев с добавлением органических и неорганических материалов и укладкой нового слоя покрытия или поверхностной обработки, защитного слоя; д) замена бордюров, устройство недостающих и ремонт бордюров по краям усовершенствованных покрытий и тротуаров, восстановление покрытий на укрепительных полосах и обочинах; е) замена, подъемка и выравнивание плит цементобетонных покрытий, нарезка продольных или поперечных бороздок на цементобетонных покрытиях; ж) перемощение отдельных участков мостовых с частичной заменой песчаного основания; з) восстановление профиля щебеночных, гравийных и грунтовых улучшенных дорог с добавлением щебеночных или гравийных материалов в количестве до 900 м3 на один километр дороги; и) нанесение временной разметки на период ремонта, удаление временной разметки и нанесение постоянной разметки после завершения ремонта;

3) по искусственным и защитным дорожным сооружениям: а) замена на новые отдельных балок пролетных строений (до 25%), ремонт оставшихся балок, ремонт или замена плит и других элементов пролетных строений; б) замена отдельных элементов опор; в) замена отдельных звеньев и оголовков водопропускных труб, исправление изоляции и стыков водопропускных труб с удалением и восстановлением земляного полотна и дорожной одежды над трубами, расчистка подводящих и отводящих русел до проектных параметров; г) устройство козырьков вдоль пролетов и сливов с горизонтальных поверхностей опор и пролетных строений; д) устройство карнизов с фасадов пролетных строений; е) замена, установка недостающих переходных плит, открылков и шкафных стенок устоев; ж) устройство и ликвидация временных объездов и искусственных сооружений при ликвидации аварийных и чрезвычайных ситуаций; 3) замена швов омоноличивания балок пролетных строений; восстановление защитного слоя железобетонных конструкций, заделка трещин и другие работы по устранению повреждений; и) установка лестничных сходов и устройство смотровых ходов; к) замена деформационных швов; л) частичная замена (до 25%) обделки тоннеля, восстановление гидроизоляции; восстановление системы вентиляции, освещения, штолен и скважин для освещения тоннелей и защиты от грунтовых вод; ремонт порталов, восстановление дорожной одежды с восстановлением (заменой) водоотводных лотков и др.; м) восстановление конусов насыпей регуляционных сооружений, замена укрепления откосов, устройство, замена и восстановление лестничных сходов; н) восстановление берегозащитных и противоэрозионных сооружений; о) замена системы водоотвода на мостовом сооружении и в узлах сопряжения с насыпью; восстановление сооружений химической и других видов очистки сточных вод; п) замена ограждений, перил и тротуаров; р) восстановление несущей способности тротуаров, перил и ограждений с восстановлением гидроизоляции и системы водоотвода; с) восстановление пешеходных переходов в разных уровнях; т) замена или ремонт смотровых приспособлений; у) полная замена окраски с удалением продуктов коррозии, зачисткой металла пролетных строений и нанесением грунтовки; ф) замена одежды мостового полотна одновременно с заменой деформационных швов, замена покрытия ездового полотна, замена покрытия тротуаров; х) восстановление подпорных стен, противолавинных галерей, навесов, берегозащитных и противоэрозионных сооружений, восстановление укрепительных и регуляционных сооружений, сооружений для защиты от наледей, оползней и др.; ц) восстановление постоянных снегозащитных и шумозащитных сооружений; ч) восстановление лесных насаждений, живых изгородей; ш) восстановление связей пролетных строений; щ) восстановление очистных сооружений; ы) замена и восстановление систем и элементов, обеспечивающих подъемку и разводку пролетных строений.

4) по элементам обустройства автомобильных дорог: а) восстановление дорожных информационных систем и комплексов, знаков и табло индивидуального проектирования, элементов и систем диспетчерского и автоматизированного управления дорожным движением; автономных и дистанционно управляемых знаков и табло со сменной информацией, светофорных объектов; б) восстановление существующих переходно-скоростных полос, остановочных, посадочных площадок и автопавильонов на автобусных остановках, туалетов, площадок для остановки и стоянки автомобилей; в) восстановление пешеходных переходов и ремонт тротуаров, пешеходных и велосипедных дорожек; г) восстановление электроосвещения; д) восстановление дорожной линейной телеграфной или радиосвязи и других средств технологической и сигнально-вызывной связи; восстановление кабельной сети, технических комплексов управления; е) восстановление элементов пунктов весового и габаритного контроля транспортных средств;

5) прочие работы по ремонту: а) рекультивация земельных участков, временно занимаемых на период производства работ, а также нарушенных при проведении ремонтных работ, разборка, снос, демонтаж участков автомобильных дорог и дорожных сооружений (защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог), непригодных для дальнейшего использования по целевому назначению вследствие полной или частичной утраты потребительских свойств; б) устройство и ликвидация временных объездов и искусственных сооружений ремонтируемых участков автомобильной дороги с временным отводом земельных участков (без дополнительного землеотвода), необходимых для указанных целей, с последующей их рекультивацией; в) предпроектное обследование и испытание мостовых сооружений, обследование и испытание мостовых сооружений после их ремонта с составлением технического паспорта; проведение диагностики после ремонта автомобильных дорог; г) проведение инженерных изысканий, обследований, разработка проектов или сметных расчетов стоимости работ, экспертиза проектов; д) строительный контроль, авторский надзор; е) устройство инженерно-технических систем обеспечения безопасности дорожного движения и дорожных сооружений; ж) обустройство недостающими пропускными пунктами существующих пунктов взимания платы, а также обустройство этих пунктов необходимым оборудованием для их функционирования; з) аварийно-восстановительные работы в местах ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций.

Согласно постановлению Правительства РФ № 99 для выполнения работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, установлено дополнительное требование - наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих 

<

*> работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

В этом же постановлении Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 имеется разъяснение: 

<

*> Требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных:

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Таким образом, на дату проведения аукциона и заключения контракта наличие опыта исполнения контракта для выполнения ремонта автодорог не было установлено.

Впоследствии приняты изменения, не распространенные на ранее заключенные контракты.

Общество не имеет опыта исполнения контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства.

В период проведения аукциона и заключения контракта такое требование не было предусмотрено законом и нормативными актами Правительства РФ, Минтранса России.

В связи с этим общество обоснованно было допущено к участию в торгах, по результатам которого заключило контракт с управлением.

При этом, как следует из материалов дела, учитывая необходимость специальных познаний в области дорожного строительства, реконструкции, капитального ремонта и ремонта автомобильных дорог, суд первой инстанции при рассмотрении дела на основании ст. 55.1 АПК РФ привлек специалистов ФИО2 и ФИО3, имеющих соответствующие профессиональные компетенции, которым разъяснены их права, они предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем дали подписки, приобщенные к делу.

Специалист ФИО2, ознакомившись с проектно-сметной документацией, сметами, локальными сметными расчетами-приложениями к государственному контракту (т.1), пояснил, что работы, указанные в них, не относятся к капитальному ремонту. Данные работы являются ремонтом автомобильной дороги.

Специалист ФИО3 пришел к противоположному выводу, считает, что работы относятся к капитальному ремонту.

Учитывая, что специалисты пришли к разным выводам, суд первой инстанции определением от 06.12.2019 удовлетворил ходатайство общества о назначении по делу строительно-технической экспертизы, производство которой поручил экспертам ФИО4 и ФИО5.

ФИО6 имеет высшее образование (МХТИ им. Д.И.Менделеева), специальность инженера-технолога, ученую степень доктора технических наук (диплом ДДН №010010, т.6 л.д.42), является профессором, заведующей кафедрой «Строительные материалы, автомобильные дороги и деревообработка» ВСГУТУ, стаж работы по специальности 29 лет (т.6 л.д.37-38).

ФИО5 имеет высшее образование (диплом 100318 0134352, т.6 л.д.43), подготовку по специальности 270205 «Автомобильные дороги и аэродромы», квалификацию инженера, работает преподавателем кафедры «Строительные материалы, автомобильные дороги и деревообработка» ВСГУТУ, стаж работы по специальности 5 лет (т.6 л.д.37-38).

На разрешение экспертов поставлен вопрос:

Изменяют ли работы, предусмотренные государственным контрактом № 20-р от 04.03.20119 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 264 - км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия параметры участка автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита км 264-км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия и к какой группе строительных работ относится указанный в государственном контракте №20-р от 04.03.2019 комплекс работ?

Предупрежденные об уголовной ответственности эксперты пришли в заключении к выводу о том, что работы, предусмотренные государственным контрактом №20-р от 04.03.2019 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 264 - км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия не изменяют параметры участка автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита км 264-км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия и в большей части относится к видам работ по ремонту автомобильных дорог, а отдельные виды работ относятся к содержанию автомобильных дорог (т.7 л.д.101-119).

По ходатайству прокурора в судебное заседание вызваны эксперты, которые подтвердили свои выводы, что зафиксировано в протоколе и аудиозаписи судебного заседания 16.06.2020 (т.8 л.д.10-11).

По ходатайству прокурора суд направил экспертам его вопросы, на которые эксперты дали письменные ответы, указав, что:

1. проектной документацией по объекту «Ремонт автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 264 - км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия» работы, относящиеся к капитальному ремонту, не предусмотрены,

2. проектная документация по объекту «Ремонт автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 264 - км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия» содержит указания о работах по ремонту 6 остановочных пунктов с установкой 3 автопавильонов. Данные работы не относятся к видам работ по капитальному ремонту,

3. эксперты не дали оценку акту выездной проверки от 05.12.2019 и фотоснимкам места проведения работ по той причине, что проверка проведена в период производства работ обществом. Состояние дороги на момент проверки не могло соответствовать состоянию до начала работ.

4. Для ответа на вопрос, относятся ли работы по ремонту 6 остановочных пунктов с установкой 3 автопавильонов к капитальному ремонту или ремонту автомобильных дорог, требовалось установить, вносились ли проектировщиком изменения в существующую схему организации движения на данном участке автодороги. Данные сведения содержатся в проекте организации дорожного движения, на котором основываются проектные решения по видам работ для обустройства участка автодороги. Сама по себе проектная документация не содержит видов работ, относящихся к капитальному ремонту.

5. Выводы экспертов не означают, что при проведении работ по ремонту автодороги подрядчик должен руководствоваться не проектной документацией, а проектом организации дорожного движения.

По мнению апеллянта, при проведении экспертизы эксперты вышли за пределы исследования, сославшись на Проект организации дорожного движения, который не входит в состав проектной документации, при этом необоснованно оставив без внимания акт выездной проверки прокурора района, представленный для проведения экспертизы.

Между тем в материалы дела представлены: распечатка с официального сайта государственного контракта №76-р от 02.09.2014г. на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации на ремонт автомобильной дороги Улан-Удэ - Романовка - Чита, км 264 - км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия; копия письма ООО «Дорпроект» от 03.09.2014г. №85/14 о предоставлении информации; копия письма ГКУ «Бурятрегионавтодор» от 10.09.2014г. №2/1797 о предоставлении исходных данных для разработки проектной документации, в том числе выкопировка из Проекта организации дорожного движения автомобильной дороги Улан- Удэ - Романовка - Чита, км 264 - км 294 (10 листов), утвержденного в 2012 году.

Судом установлено, что проектная документация на ремонт автомобильной дороги разрабатывалась с учетом информации о наличии остановочных пунктов на автомобильной дороге Улан-Удэ - Романовка - Чита, км 264 - км 294, на ПК139+07,09 слева, ПК140+85,41 справа, ПК235+05,50 слева, ПК236+94,50 справа, ПК292+74.50 слева, ПК294+44.50 справа.

Как следует из материалов дела, выездная проверка прокурора района проведена в декабре 2019 года, что подтверждается актом от 05.12.2019г., то есть по истечении более трех лет с момента начала проведения ремонтных работ на участке автомобильной дороги (государственный контракт №18-р от 08.04.2016г., заключенный с ООО «Дарханстрой», расторгнут в одностороннем порядке в связи с ненадлежащим исполнением обязательств подрядной организацией) и после выполнения работ ООО «Торговая компания ПЕКО» с 04.03.2019г. За период выполнения работ подрядными организациями были выполнены часть работ, а именно работы по подготовке участка автомобильной дороги к ремонту в том числе по демонтажу существующего обустройства автомобильной дороги (знаки, ограждение, остановки и пр.) в связи с чем на момент проведения выездной проверки (декабрь 2019 года) автопавильоны отсутствовали.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что выводы экспертов ФИО6 и ФИО5 соответствуют другим доказательствам, в частности:

- выводу специалиста ФИО2, отметившего, что работы, указанные в проектно-сметной документацией, сметах, локальных сметных расчетах-приложениях к государственному контракту, не относятся к капитальному ремонту, являются ремонтом автомобильной дороги;

- проектно-сметной документации «Ремонт автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 264 - км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия» (т.3 л.д.47-102) (размещена на официальном сайте http://zakupki.gov.ru.).

Проектная документация предусматривает ремонт автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 264 - км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия (не капитальный ремонт существующей автомобильной дороги);

- пояснениям прокурора Буянтуевой И.Б., которая пояснила, что работы относятся к ремонту автодороги, сослалась на код 42 ОКПД2, который включает в себя код 42.11.20 (работы по ремонту и содержанию автомобильных дорог).

- приказу Минтранса России от 16.11.2012 № 402 (ред. от 13.11.2018) "Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог" (Зарегистрировано в Минюсте России 24.05.2013 № 28505),

- Градостроительному кодексу Российской Федерации" от 29.12.2004 № 190-ФЗ.

Как следует из материалов дела, суду первой интенции специалист ФИО3 пояснил, что при классификации видов работ ими были изучены только документы, представленные прокуратурой Республики Бурятия, а именно: «Остаточная ведомость объемов и стоимости работ по ремонту 264-294» и пояснительная записка к проектной документации (Раздел 1 Том 1). Вся проектная документация специалистами ФКУ «Южный Байкал» не рассматривалась.

Судом правильно установлено, что вывод специалиста ФИО3 и письмо главного инженера ФКУ «Управление федеральных автомобильных дорог «Южный Байкал» Федерального дорожного агентства» не подтверждены иными доказательствами и не соответствуют положениям законов и нормативно-правовым актам, действовавшим в спорный период.

Таким образом, по условиям контракта, проекта на ремонт, сметы, сметных расчетов к государственному контракту, пояснений прокурора, ответчиков, заключения специалиста ФИО2, заключения двух экспертов следует, что предусмотренные контрактом работы относятся к ремонту автомобильной дороги.

Также судом учтено следующее.

Исполнение обязательств по контракту было обеспечено банковской гарантией, выданной банком, имевшим на даты выдачи гарантии соответствующие права, банковская гарантия зарегистрирована в установленном порядке.

В настоящее время Московский индустриальный банк выдал банковскую гарантию №324689-ГВБЦ/20 от 29.07.2020 (бенефициар - управление, принципал - общество), по которой гарант обязался выплатить бенефициару по его требованию любую сумму в пределах 34 514 566,80 руб. (п.2). Гарантия вступает в силу с даты выдачи (п. 14). Срок гарантии истекает 30.11.2021 (п. 14).

Из пояснений общества следует, что общество вложило в исполнение контракта около 50 000 000 руб. собственных средств, выполняет работы по контракту, приобрел и установил стационарный асфальтобетонный завод SINOSUN SAP 80 (т.9 л.д.56-65), дробильно-сортировочный комплекс (т.9 л.д.68-76), спецтехнику, резервуары для битума (т.9 л.д.80-84), установил вахтовый поселок в с.Комсомольское Еравнинского района, приобретает щебень на карьере «Погромное», получил лицензию на пользование недрами ЕРВ 00700 МЭ на участке недр карьер «Погромное» (т.9 л.д.86-90).

В республиканской программе дорожных работ на 2019 г., утвержденной приказом Минтранса РБ от 17.12.2019 №185, предусмотрен ремонт автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 264 - км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия (т.2 л.д.102-114).

Судом правильно установлено, что нарушений интересов Республики Бурятия и публичных интересов не допущено, тогда как удовлетворение иска прокурора повлечет прекращение работ по ремонту автомобильной дороги, нарушение прав участников дорожного движения, неисполнение республиканской программы дорожных работ на 2019 г.

Учитывая положения статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 9 12, 66, 67, 93, 102, 105 Закона о контрактной системе, правовую позицию, сформулированную в определении Конституционного суда РФ от 16.07.2009 №739-0-0, пункт 44 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 №10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для признания недействительной документации об аукционе от 23.01.2019, утвержденной ГКУ «Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия» и Республиканским агентством по государственным закупкам в целях определения подрядчика по государственному контракту на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 264 - км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия, признания недействительными результатов электронного аукциона - протокола рассмотрения второй части заявки ООО «Торговая компания ПЕКО» на участие в электронном аукционе для определения подрядчика по государственному контракту на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 264 - км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия от 18.02.2019, признания недействительным государственного контракта от 04.03.2019 № 20-р на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Улан-Удэ-Романовка-Чита, км 264 - км 294 в Еравнинском районе Республики Бурятия, заключенного между ГКУ «Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия» и ООО «Торговая компания ПЕКО» отсутствуют.

Наличие у общества опыта исполнения контрактов на дату проведения аукциона и дату заключения контракта на выполнение ремонта автомобильной дороги не требовалось, поскольку предусмотренные аукционной документацией и контрактом работы относятся к ремонту линейного сооружения.

Ретроспективное распространение новых требований на прошедшие торги (аукцион) и их участнику не основано на законе и общество обоснованно допущено к участию в торгах, и с ним заключен контракт без отступлений от закона. Нарушений интересов Республики Бурятия и публичных интересов не установлено.

Доводы прокурора о том, что суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска уже на стадии рассмотрения заявления ответчика об отмене обеспечительных мер, о чем указал в своем определении от 26.07.2019, предопределив решение по делу, несостоятельны и отклоняются как не нашедшие своего подтверждения.

При рассмотрении ходатайства об отмене обеспечительных мер суд первой инстанции рассматривал наличие оснований для принятия обеспечительных мер и оценивал отношения на соответствие критериям, указанным в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №55 «О принятии арбитражными судами обеспечительных мер», выводы по существу спора в определении Арбитражного суда Республики Бурятия от 26.07.2019 отсутствуют.

Кроме того, апелляционная жалоба прокуратуры Республики Бурятия на определение от 26.07.2019 оставлена без удовлетворения, в кассационном порядке судебные акты первой и апелляционной инстанции не обжалованы.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 августа 2020 года по делу № А10-4386/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

 

Председательствующий                                                                            Д.В. Басаев

 

Судьи                                                                                                           Е.В. Желтоухов

 

О.В. Монакова