ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. 8 (8692) 54-74-95

 E-mail: info@21aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А83-890/2020

23 сентября 2021 года

город Севастополь

Резолютивная часть постановления объявлена     16 сентября    2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме       23 сентября    2021  года 

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи                               Градовой О.Г.,

судейКузняковой С.Ю.,

Карева А.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  ФИО1,

при участии в судебном заседании:

представителя Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Крымские морские порты» –  ФИО2,

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Крымские морские порты» в лице филиала Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Крымские морские порты» «Керченский торговый порт» на решение Арбитражного суда Республики Крым от 27 января 2021 года по делу №А83-890/2020, 

принятое по заявлению Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Крымские морские порты» в лице филиала Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Крымские морские порты» «Керченский торговый порт»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, 

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, 

общество с ограниченной ответственностью «ТЭС-Терминал-1», 

Министерство транспорта Республики Крым, 

Федеральная антимонопольная служба,

о признании решения недействительным,

установил:

27.01.2020 через систему «Мой Арбитр»  Государственное унитарное предприятие Республики Крым «Крымские морские порты» (ОГРН:1149102012620, л.д. 32-72 т. 1, 121-135 т. 4, 29-47 т. 5, далее - ГУП РК «КМП» или заявитель) подало в Арбитражный суд Республики Крым (суд первой инстанции)  заявление о признании незаконным принятого 11.11.2019 (полный текст 22.11.2019)  Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН: 

<

***>, далее - Крымское УФАС России или антимонопольный орган) решения по делу № 05/2694-19 о признании ГУП РК «КМП»  нарушившим требования пункта 3 части 1 статьи 10  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (л.д. 9-28 т. 1).

Требования обоснованы тем, что заявитель является субъектом естественных монополий на транспорте по оказанию услуг в морских портах и услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, но услуги по предоставлению ж/д путей необщего пользования либо регулирование услуг ж/д транспорта, а также перевозка, диспетчеризация на ж/д транспорте не включены в перечень услуг, оказываемых субъектом естественных монополий, в морских портах, которые регулируются государством. Крымским УФАС России не установлено нарушений со стороны заявителя (его филиала – Керченского торгового порта) при осуществлении в 2015-2017гг. финансово-экономической деятельности в части достоверности, экономической обоснованности расходов и иных показателей, учитываемых при государственном регулировании цен (тарифов); тарифы были установлены заявителем по методу экономически обоснованных затрат.  

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано по тем основаниям, что принятое Крымским УФАС России решение соответствует нормам Закона о защите конкуренции, установлены и доказаны обстоятельства, ставшие основанием для принятия такого решения - заявитель в лице филиала Керченского торгового порта, занимающий доминирующее, совершил действия, результатом которых явилось ущемление интересов ООО «ТЭС-Терминал-1», которому   навязаны условия договора по предоставлению ж/д путей необщего пользования на невыгодных для него условиях -  не по  установленному ФАС России тарифу, а по более высокой цене (л.д. 161-181 т. 7). 

ГУП РК «КМП» подана апелляционная жалоба, в которой этот участник просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить заявленные требования по тем основаниям, что решение суда принято с  нарушением и  при неправильном применении норм материального права, изложенные в решении суда выводы не соответствуют обстоятельствам дела (л.д. 7-32 т. 9).

Из отзыва Крымского УФАС России на апелляционную жалобу следует, что антимонопольный орган не согласен с доводами апелляционной жалобы, так как ГУП РК «КМП»  допустило нарушение требований Закона о защите конкуренции, навязав своему невыгодные для ООО «ТЭС-Терминал-1» условия договора относительно цены не по тарифу (л.д. 95-98 т. 9).

 В судебном заседании представитель ГУП РК «КМП» просила  решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представители  иных участников в судебное заседание не явились.

О начавшемся судебном процессе по апелляционному пересмотру решения суда неявившиеся участники  извещены определением о принятии апелляционной жалобы к производству от 05.05.2021,  копии   которого получили по почте, о чем свидетельствуют почтовые уведомления (л.д. 2-5 т.9).

10.05.2021 информация о принятии апелляционной жалобы к производству и 14.08.2021  о судебном заседании на  16.09.2021 опубликована на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда (далее - суд апелляционной инстанции) в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», о чем к делу приобщены доказательства (л.д.6, 142 т.9).

Учитывая эти обстоятельства, а также необязательность явки в судебное заседание представителей участников дела, достаточность доказательств для рассмотрения дела, арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании участников судебного разбирательства.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (далее - апелляционный суд) истребовал дополнительные доказательства (л.д. 3-4, 15-19 т.10),  исследовав доказательства в совокупности, установил следующие обстоятельства.

Крымским УФАС России определен состав Комиссии по рассмотрению дела                          № 05/269-19  о нарушении антимонопольного законодательства, окончательно состав которой: председатель ФИО3 - В.В., члены -  ФИО4, ФИО5,  данные обстоятельства подтверждены письменными доказательствами (л.д. 73 т. 1, 7 т. 3, 73, 105 т. 4, 101 т. 5, 3-4, 15-19 т.10).  

11.11.2019 Комиссией (в вышеназванном окончательном составе) Крымского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрено дело № 05/269-19 по признакам нарушения ГУП РК «КМП»  пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», возбужденного по поступившему 27.09.2018 заявлению ООО «ТЭС-Терминал-1» о навязывании невыгодных условий договора, о чем свидетельствуют заявление ООО «ТЭС-Терминал-1» и протоколы заседаний этой Комиссии (л.д. 95-101 т. 3, 17-23 т. 4, 124 т. 7). 

По итогу такого рассмотрения Комиссией Крымского УФАС России 11.11.2019 принято решение № -5/2802 (22.11.2019 изготовлен полный текст), которым признано: 

- ГУП РК «КМП»  нарушило пункт 3 части 1 статьи 10  Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него условий, 

- ГУП РК «КМП»   в лице филиала Керченского торгового порта признано нарушившим часть 1 статьи 10  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»  в виде действий занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых может являться ущемление других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности  (л.д. 73-90 т. 1).

Решение мотивировано тем, что по заключенному 14.11.2016 между ГУП РК «КМП»   (субъектом естественных монополий)  и ООО «ТЭС-Терминал-1» договору № 74-Д-16 стоимость услуги по предоставлению ж/д путей необщего пользования (без указания вариантов направления движения вагонов) определена в размере 231,08руб. за 1 вагон за 1 км без НДС (в направлении «туда-обратно», что составляет 272,68руб. с НДС за 1 вагон за 1 км (в направлении «туда-обратно» или 136,34руб. с НДС за 1 вагон за 1 км в одну сторону); подписать договор в иной редакции ГУП РК «КМП»  отказался, одновременно уклонился от подписания договора с регулируемым тарифом по приказу ФАС России № 1334/15 от 28.12.2015 для случая прямого ж/д паромного сообщения между морскими портами Республики Крым и Краснодарского края.

Из письменных доказательств относительно обстоятельств, ставших основанием для принятия оспариваемого решения, следует. 

По приказу ФСТ России от 23.01.2015 № 73- ГУП РК «КМП»   включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте в Раздел III «Услуги в портах и (или) транспортных терминалах, услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей» под регистрационным № 91/3/1.  

Видами деятельности ГУП РК «КМП» является: основным – код  52.22 Деятельность вспомогательная, связанная с водным транспортом; дополнительными (в том числе) –  49.42 Предоставление услуг по перевозкам, 52.21 Деятельность вспомогательная, связанная с сухопутным транспортом, что следует из общедоступных сведений ЕГРЮЛ об этом юридическом лице. 

Керченский торговый порт по состоянию на 14.11.2016 являлся филиалом ГУП РК «КМП», в последующем ликвидирован как филиал, чего участники не оспаривают и это подтверждается письменными доказательствами, включая сведения ЕГРЮЛ. 

Согласно составленного специалистом-экспертом Крымского УФАС России аналитического отчета состояния конкуренции на рынке предоставления услуг по эксплуатации ж/д инфраструктуры на подъездном пути (необщего пользования) к Керченскому торговому поту протяженностью -11069,69м и примыкающей ж/д ветки к станции Керчь Южная – 4758,56м на территории Республики Крым, находящихся на балансе филиала ГУП РК «КМП»,  заявитель в 2017-2018 годах занимал 100% доминирующие положение на указанном рынке предоставления услуг (л.д. 147-152 т. 7).

14.11.2016 между ГУП РК «КМП» в лице филиала – Керченского торгового порта (исполнитель услуги, в договоре именуемый Порт) и ООО «ТЭС-Терминал-1» (заказчик услуги, в договоре именуемое Контрагент) заключен  договор № 74-Д-16, предметом которого является оказание  исполнителем заказчику услуги по предоставлению ж/д путей необщего пользования (без указания вариантов направления движения вагонов); цена услуги определена в размере 231,08руб. за 1 вагон за 1 км без НДС (в направлении «туда-обратно», что составляет 272,68руб. с НДС за 1 вагон за 1 км (в направлении «туда-обратно» или 136,34руб. с НДС за 1 вагон за 1 км в одну сторону (л.д. 91-95 т. 1, 102-108 т. 3, 136- т. 4, 5-11 т. 5).

По соглашению сторон в этот договор внесены дополнения, согласно которых продлен срок действия этого договора (л.д. 98-100 т. 1, 24-25 т. 5).

Приказом  ФАС России № 1334/15 от 28.12.2015 предельный максимальный уровень цен (тарифов) на услуги по перевозкам пассажиров, багажа, автомобильных транспортных средств, железнодорожного подвижного состава с использованием судов, обеспечивающих сообщение между морскими портами Республики Крым, г. Севастополя и морскими портами Краснодарского края, и на связанные с такими перевозками дополнительные услуги по направлениям: порт Кавказ - порт Керчь (включая терминал Крым); порт Керчь (включая терминал Крым) - порт Кавказ. В том числе для предоставления ж/д. путей необщего пользования установлен предельный максимальный тариф в 37 руб./вагон за 1 км,  при котором длина пути округляется до 100 метров: от 1 до 49 м в расчет не принимают, 50 м и более округляют до полных 100 метров, неполный час работы локомотива считается за полный час.

Из выданного 21.02.2018 Крымским  УФАС России предупреждения № 03/221 следует, что антимонопольный орган предупредил ГУП РК «КМП» о необходимости прекратитЬ действия, которые содержат признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем прекращения действий по навязывании  ООО «ТЭС-Терминал-1» невыгодных условий договора: тарифа за услуги, превышающий уровень установленного вышеназванным Приказом ФАС России тарифа (л.д. 25-26 т. 4). 

Данное предупреждение в установленном порядке не оспорено, незаконным не признано.

Предупреждение ГУП РК «КМП» фактически не выполнено, о чем свидетельствуют как поданное 26.09.2018 ООО «ТЭС-Терминал-1» в Крымский УФАС России заявление, так и выставленные ГУП РК «КМП» в 2018 году счета на оплату (л.д. 143-153 т. 3, 4-16 т. 4), а также взыскание в 2019 году исполнителем в судебном порядке с заказчика задолженности по вышеназванному договору исходя из тарифа в 272,68руб. с НДС за 1 вагон за 1 км, о чем свидетельствует решение Арбитражного суда Республики Крым от 06.11.2019 по делу № А83-16394/2018, которое не вступило в законную силу, с 05.03.2020 апелляционное производство приостановлено до вступления в законную силу решения по настоящему делу   (л.д. 87- 103 т. 2, 15-23 т. 5). 

Ответ, который ГУП РК «КМП» дало Крымскому УФАС России на выданное предупреждение о направлении Контрагенту проектов договоров не свидетельствует о фактическим исполнении предупреждения, так как противоречит последующим действиям ГУП РК «КМП» по выставлению счетов на оплату и взысканием задолженности исходя из установленной договором цены (л.д. 24 т. 4) и переписки сторон (л.д. 19-89, 109-133 т. 3, 109-110, 113-114, 153 т. 4, 12-14, 48 т. 5). 

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ред. от 18.07.2019, действовавшая на дату принятия Крымским УФАС России оспариваемого решения, далее - Закон № 135-ФЗ) целями этого Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением недобросовестной конкуренции.

Согласно части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. 

В этой норме закона приведены примеры такого поведения; в частности, в пункте 3 – навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Часть 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ также запрещает использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Часть 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ предусматривает, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с Федеральным законом «О естественных монополиях» от 17.08.1995 № 147-ФЗ (в ред. от 29.07.2017):

настоящий Федеральный закон определяет правовые основы федеральной политики в отношении естественных монополий в Российской Федерации и направлен на достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспечивающего доступность реализуемого ими товара для потребителей и эффективное функционирование субъектов естественных монополий (статья 1);

естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (статья 3);

субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (статья 3).

Названным Законом № 147-ФЗ регулируется деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах. 

В соответствии со статьей 6 Закона № 147-ФЗ органами регулирования естественных монополий могут применяться различные  методы регулирования деятельности субъектов естественных монополий (далее - методы регулирования), в том числе посредством ценового регулирования, осуществляемое через  определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня. Перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий основы ценообразования и правила государственного регулирования, утверждаются Правительством Российской Федерации.

Часть 1 статьи 7 Закона №  147-ФЗ предусматривает, что в  целях проведения эффективной государственной политики в сферах деятельности субъектов естественных монополий органы регулирования естественных монополий осуществляют государственный контроль (надзор) за действиями, которые совершаются с участием или в отношении субъектов естественных монополий и которые могут иметь результатом ущемление интересов потребителей товара, в отношении которого применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, либо сдерживание экономически оправданного перехода соответствующего товарного рынка из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка.

Согласно части 5 названной статьи предметом федерального государственного контроля (надзора) в сферах естественных монополий является соблюдение субъектами естественных монополий обязательных требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере регулирования естественных монополий, требований к установлению и (или) применению цен (тарифов), регулируемых на уровне федеральных органов исполнительной власти, в том числе в части определения достоверности, экономической обоснованности расходов и иных показателей, учитываемых при государственном регулировании цен (тарифов), экономической обоснованности фактического расходования средств при осуществлении регулируемых видов деятельности, использования инвестиционных ресурсов, учтенных при государственном регулировании цен (тарифов), раздельного учета доходов и расходов при осуществлении регулируемых видов деятельности, правильности применения государственных регулируемых цен (тарифов) в сферах естественных монополий, а также к соблюдению стандартов раскрытия информации субъектами естественных монополий.

Как установлено, решение Крымского УФАС России принято в пределах полномочий и в соответствии с установленной процедурой рассмотрения дел о злоупотреблении доминирующим положением; антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции и установлены фактические обстоятельства дела, которые свидетельствуют о том, что заявитель в лице филиала Керченского торгового порта, занимающий доминирующее, совершил действия, результатом которых явилось ущемление интересов ООО «ТЭС-Терминал-1», которому  навязаны условия договора на невыгодных для него условиях. 

Доводы ГУП РК «КМП» о том, что не доказано его доминирующее положение, а ООО «ТЭС-Терминал-1» имело возможность иным путем перемещать грузы, не используя подъездные пути Керченского торгового порта, не соответствуют обстоятельствам дела  и опровергаются как приведенными выше доказательствами, так пояснениями ООО «ТЭС-Терминал-1» об отсутствии такой возможности с предоставлением письменных доказательств, Техническим паспортом ж/д хозяйства (л.д. 109-113 т. 1, 87-100 т. 5), документами о принятии объекта в эксплуатацию и принятии на баланс (л.д. 114-115 т. 1, 3-34 т. 7), государственными актами на землю и выписками из ЕГРН (л.д. 115-152 т. 6, 1-2, 38 т. 7), схемой участка с указанием длины (л.д. 30 т. 4, 59-60, 135-137 т. 5),  временными правилами  режима в морском пункте 2015 года  (л.д. 67-76 т. 5, 39-60 т. 7). 

Также позиция заявителя об обоснованности предусмотренной договором цены услуг, в подтверждение чего представлены лист согласования к доходному договору (л.д.  96 т. 1), приказ о тарифе (л.д. 106-107 т. 1, 120 т. 4, 26-27, 61, 64-65, 138-149 т. 5), калькуляция стоимости (л.д. 108- т. 1), не изменяет того факта, что при заключении договора на оказание услуг не был применен установленный уполномоченным органом тариф, повышенная цена установлена по инициативе заявителя и контрагент был вынужден согласиться с такими невыгодными для него условиями. 

На основании изложенного, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции решение принято без нарушений норм материального права и при полном выяснении обстоятельств, которые суд посчитал установленными; иных (в том числе безусловных) оснований для отмены судебного решения не установлено; апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд                                

        

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 27 января 2021 года по делу                    №А83-890/2020 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Крымские морские порты» в лице филиала Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Крымские морские порты» «Керченский торговый порт» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа через Арбитражный суд Республики Крым в течение двух месяцев со дня его принятия по правилам, предусмотренным главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий        О.Г. Градова

Судьи          А.Ю. Карев

   ФИО6