207/2017-13884(3) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2506/2017

07 июля 2017 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2017 года. Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2017 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:  

Председательствующего судьи: Головниной Е.Н. Судей: Кондратьевой Я.В., Кушнаревой И.Ф. при участии: 

от арбитражного управляющего Горовенко И.А.: Сайганова О.В. –  представителя по доверенности от 06.12.2013,  

от ЗАО «Аксиома права» и от компании «Исла Менеджмент Лимитед»:  Деевой Н.В. – представителя по доверенностям от 19.12.2016 и от 30.11.2016  соответственно;  

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного  общества «Альфа-Банк» (ОГРН 1027700067328, ИНН 728168971; место  нахождения: 107078,г. Москва, ул. Каланчевская,27)  

на определение от 06.02.2017, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 05.05.2017  

по делу № А73-779/2015 Арбитражного суда Хабаровского края по жалобе Федеральной налоговой службы (ОГРН 1047707030513; 

ИНН 7707329152, место нахождения: 127381, г. Москва, ул. Неглинная, 23)  

на ненадлежащее исполнение Горовенко Иваном Александровичем  обязанностей временного управляющего Дальневосточного  мостостроительного акционерного общества  

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) акционерного общества  «Дальмостострой» (ОГРН 1022701126216, ИНН 2700000144; место  нахождения: 680028, г. Хабаровск, ул. Калинина, д.107)  

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.02.2015  возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве)  Дальневосточного мостостроительного акционерного общества (далее – АО  «Дальмостострой», должник) по заявлению самого должника.  

Определением суда от 13.03.2015 в отношении должника введена  процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Горовенко  Иван Александрович.  

Определением от 10.02.2016 в отношении АО «Дальмостострой»  введена процедура внешнего управления сроком до 01.08.2017, исполнение  обязанностей внешнего управляющего АО «Дальмостострой» возложено на  Горовенко Ивана Александровича.  

Определением от 21.09.2016 Горовенко И.А. отстранен от исполнения  обязанностей внешнего управляющего должником, а определением от  07.10.2016 он вновь утвержден в этом качестве до даты утверждения  внешнего управляющего.  

Определением от 18.11.2016 внешним управляющим должником  утвержден Большим Игорь Наумович.  

В рамках указанного дела о банкротстве Федеральная налоговая  служба (далее – ФНС России, уполномоченный орган) обратилась в  арбитражный суд с жалобой на действия исполняющего обязанности  временного управляющего Горовенко И.А., выразившиеся:  

- в проведении анализа финансового состояния должника с  нарушением требований Правил проведения финансового анализа,  утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от  25.06.2003 № 367 (далее – Правила № 367);  

- в проведении анализа наличия признаков фиктивного и  преднамеренного банкротства должника с нарушением требований  Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков  фиктивного и преднамеренного банкротство, утвержденных Постановлением  Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 855 «Об утверждении  Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков  фиктивного и преднамеренного банкротства» (далее – Временные правила   № 855);  

- в ненадлежащем проведении анализа сделок должника.  

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 06.02.2017,  оставленным в силе постановлением Шестого арбитражного апелляционного  суда от 05.05.2017, в удовлетворении жалобы уполномоченного органа  отказано.  

В кассационной жалобе конкурсный кредитор должника - акционерное  общество «Альфа-Банк» (далее – Банк, заявитель) просит определение от  06.02.2017 и постановление от 05.05.2017 отменить, принять новый судебный  акт об удовлетворении жалобы уполномоченного органа. По мнению  заявителя, указанный в заключении ООО «Судебная экспертиза и аудит» от  

01.11.2016 вывод о недостоверности анализа наличия признаков фиктивного  и преднамеренного банкротства, свидетельствует о возможности  удовлетворения жалобы налогового органа в данной части, поскольку  арбитражный управляющий Горовенко И.А. представил недостоверную  информацию собранию кредиторов и суду при решении вопроса о введении  процедуры банкротства, следующей за процедурой наблюдения.  Исследование соответствия анализа финансового состояния Правилам № 367  произведено судами формально, поскольку согласно рецензии комиссии  экспертов ООО «Аудит и консалтинг» от 28.11.2016 при составлении анализа  финансового состояния временным управляющим при определении  финансовых обязательств должника использован бухгалтерский баланс  должника по состоянию на 30.06.2015, несмотря на осведомленность о  требованиях третьей очереди реестра требований кредиторов свыше 10 млрд.  руб. Считает, что недостоверность анализа финансового состояния должника  находится в прямой причинно-следственной связи с недостоверностью  анализа признаков фиктивного и преднамеренного банкротства. Заявитель  также отмечает, что вступившее в законную силу определение Арбитражного  суда Хабаровского края от 21.09.2016 о признании незаконными действий  Горовенко И.А. по отказу от исполнения выданных банком поручительств в  качестве мероприятий для восстановления платежеспособности должника,  свидетельствует о недостоверности вывода анализа финансового состояния  о возможности восстановления платежеспособности и анализа наличия  признаков фиктивного и преднамеренного банкротства. Кроме того, как  полагает Банк, составление временным управляющим недостоверных  анализа финансового состояния должника и анализа признаков фиктивного и  преднамеренного банкротства АО «Дальмостострой» являются причиной, а  введение внешнего управления и увеличение текущих требований –  следствием незаконных и недобросовестных действий Горовенко И.А.,  результатом которых явились убытки, учитывая, что большая часть  имущества и денежных средств должника пойдут не на удовлетворение  требований реестровых кредиторов, а на погашение текущих требований.  

Конкурсный кредитор – компания «Исла Менеджмент Лимитед» в  письменном отзыве на кассационную жалобу указал на незаконность отказа  судов в части отказа в признании незаконными действий временного  управляющего Горовенко И.А., выразившихся в проведении анализа наличия  признаков фиктивного и преднамеренного банкротства должника с  нарушением требований Временных правил № 855 и в ненадлежащем  проведении анализа сделок должника. Анализ финансового состояния  должника считает соответствующим статье 70 Федерального закона от  26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о  банкротстве), формальные недостатки при его проведении на обоснованность  выводов управляющего о дальнейшей процедуре банкротства не отразились.  Рецензию комиссии экспертов ООО «Аудит и консалтинг» от 28.11.2016  

полагает правомерно непринятой судами в качестве доказательства по делу,  ввиду ее получения в частном порядке вне дела о банкротстве должника, а  также ввиду отсутствия права отдельного кредитора самостоятельно  проводить финансово-хозяйственный анализ деятельности должника. Ввиду  различия целей и задач анализа финансового состояния должника и анализа  наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства считает  неверным довод Банка о том, что вывод временного управляющего о  необходимости введения внешнего управления основан на анализе наличия  признаков фиктивного и преднамеренного банкротства. Ссылку на  определение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.09.2016  расценивает как основанную на неверном толковании действующего  законодательства. Вместе с тем анализ наличия признаков фиктивного и  преднамеренного банкротства считает проведенным без учета ряда факторов  (договоров, в обеспечение которых заключались договоры поручительства;  количества активов должника на момент заключения договоров  поручительства, наличия сопоручителей и солидарной ответственности  между принципалом и сопоручителями), а также с нарушением требований  Временных правил № 855 (что подтверждается судебной экспертизой), в  связи с чем выводы управляющего о наличии признаков преднамеренного  банкротства ошибочны.  

В заседании суда кассационной инстанции представитель  арбитражного управляющего Горовенко И.А. высказался в поддержку  обжалуемых судебных актов, которые просил оставить в силе; представитель  ЗАО «Аксиома права» и компании «Исла Менеджмент Лимитед» настаивал  на отмене обжалуемых судебных актов в части отказа в признании  незаконными действий временного управляющего Горовенко И.А.,  выразившихся в проведении анализа наличия признаков фиктивного и  преднамеренного банкротства должника с нарушением требований  Временных правил № 855 и в ненадлежащем проведении анализа сделок  должника. От других лиц, участвующих в деле, в том числе от заявителя  кассационной жалобы (Банк), извещенных надлежащим образом о времени и  месте слушания дела, представители не явились.  

Проверив законность определения суда первой инстанции от  06.02.2017 и апелляционного постановления от 05.05.2017, с учетом доводов  кассационной жалобы, отзыва на нее и пояснений участников процесса,  Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующему.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при  проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный  управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах  должника, кредиторов и общества.  

В случае нарушения действиями (бездействием) арбитражного  управляющего прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о  банкротстве, к числу которых в силу статьи 34 Закона о банкротстве  

относятся конкурсные кредиторы, они вправе обжаловать действия  (бездействие) арбитражного управляющего в арбитражный суд в порядке,  установленном статьей 60 Закона о банкротстве (пункты 1 и 3).  

По смыслу данных норм прав, основанием для удовлетворения жалобы  является установление арбитражным судом фактов несоответствия действий  (бездействия) арбитражного управляющего законодательству и нарушение  такими действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя,  должника либо его кредиторов.  

При этом интересы должника и кредиторов не считаются  нарушенными при условии соответствия действий (бездействия)  арбитражного управляющего требованиям Закона о банкротстве и иных  нормативных правовых актов, регламентирующих его деятельность по  проведению процедур, применяемых в деле о банкротстве.  

В рассматриваемом случае налоговым органом обжалованы действия  временного управляющего Горовенко И.А. выразившиеся в ненадлежащем  проведении анализа финансового состояния должника, анализа наличия  признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, анализа сделок  должника.  

Исходя из положений статей 67, 70 Закона о банкротстве, арбитражный  управляющий обязан провести анализ финансового состояния должника, в  целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для  покрытия расходов в деле о банкротстве, возможности или невозможности  восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые  установлены настоящим Федеральным законом, а также провести проверку о  наличия (отсутствия) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства  и представить результаты проведенных проверок на утверждение собранию  кредиторов.  

Принципы и условия проведения арбитражным управляющим  финансового анализа должника определены Правилами № 367.  

Механизм выявления признаков преднамеренного и фиктивного  банкротства установлен Временными правилами № 855.  

В пункте 5 Правил № 367 указано, что при проведении финансового  анализа арбитражный управляющий должен руководствоваться принципами  полноты и достоверности, в соответствии с которыми в ходе финансового  анализа используются документально подтвержденные данные, все  заключения и выводы основываются на расчетах и реальных фактах.  

В пункте 14 Временных правил № 855 предусмотрено, что заключение  о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного  банкротства включает в себя, в том числе: расчеты и обоснования вывода о  наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства с указанием  сделок должника и действий (бездействия) органов управления должника,  проанализированных арбитражным управляющим, а также сделок должника  или действий (бездействия) органов управления должника, которые стали  

причиной или могли стать причиной возникновения или увеличения  неплатежеспособности и (или) причинили реальный ущерб должнику в  денежной форме, вместе с расчетом такого ущерба (при наличии  возможности определить его величину); обоснование невозможности  проведения проверки (при отсутствии необходимых документов).  

Из материалов дела судами установлено проведение временным  управляющим Горовенко И.А. анализа финансового состояния должника  (отчет от 10.09.2015), составление 10.09.2015 заключения о наличии (или  отсутствии) признаков фиктивного банкротства АО «Дальмостострой» и  заключения от наличия или отсутствия оснований для оспаривания сделок  должника. В названном отчете и заключениях временный управляющий  пришел к выводу о том, что восстановление платежеспособности должника  возможно при условии успешного проведения ряда оптимизационных  мероприятий по увеличения объемов выполняемых работ и сокращению  расходов общества, в отношении должника целесообразно введение  процедуры внешнего управления сроком на 24 месяца; имеются основания  для оспаривания сделок должника по заключению договоров поручительства  за третьих лиц на сумму 13 268 867 672,21 руб.; выявлены признаки  преднамеренного банкротства.  

Отказывая в удовлетворении жалобы уполномоченного органа, суды  двух инстанций, руководствуясь заключением судебной финансово- экономической экспертизы от 01.11.2016, проведенной обществом с  ограниченной ответственностью «Судебная экспертиза и Аудит», исходили  из того, что допущенные временным управляющим нарушения требований  Правил № 367, а также Временных правил № 855 являются формальными, не  привели к искажению либо неверности выводов относительно возможности  восстановления платежеспособности должника и целесообразности введения  процедуры внешнего управления.  

В заключении от 01.11.2016 комиссия экспертов, несмотря на  незначительные недостатки в анализе финансового состояния должника, в  целом согласилась с выводами временного управляющего о возможности  восстановления платежеспособности должника и целесообразности введения  процедуры внешнего управления. Вместе с этим комиссия экспертов пришла  к выводу, что признаки преднамеренного банкротства АО «Дальмостострой»,  на наличие которых указал временный управляющий на основании анализа  сделок, связанных с возникновением обязательств должника, не  обеспеченных имуществом, – договоры поручительств за третьих лиц на  общую сумму 13 268 867 672,21 руб., отсутствуют, ввиду ошибочности  вывода временного управляющего о том, что заключение должником  договоров поручительства является причиной возникновения или увеличения  неплатежеспособности, причинившей реальный ущерб должнику в денежной  форме на дату введения наблюдения (эксперты указали, что договоры, в  обеспечение которых оформлялись договоры поручительства, заключались  

принципалами – ОАО «Группа Е4», ОАО «Буреягэсстрой» при условии  солидарной ответственности с поручителем (несколькими сопоручителями);  активов АО «Дальмостострой» на момент заключения договоров  поручительства было достаточно для покрытия обязательств третьих лиц при  наличии сопоручителей и солидарной ответственности между принципалом  и сопоручителями), а также ввиду отсутствия данных о заключении  должником иных сделок на заведомо невыгодных для должника условиях  или с имуществом, без которого невозможна дальнейшая основная  деятельность должника. Кроме того эксперты указали на неверное  определение временным управляющим коэффициентов платежеспособности  АО «Дальмостострой» за период исследования с 2010 года по 1-ый квартал  2015 года; согласно расчету коэффициентов платежеспособности должника,  произведенному комиссией экспертов, ухудшение платежеспособности  должника произошло до включения обязательств по договорам  поручительств за третьих лиц в состав реестровой задолженности в  бухгалтерском учете и бухгалтерском балансе должника.  

Поскольку анализ финансового состояния должника содержит  достоверные данные о достаточности имущества должника для покрытия  судебных расходов, правомерные выводы о возможности восстановления  платежеспособности и целесообразности введения в отношении должника  процедуры внешнего управления, в связи с чем он (анализ) отвечает целям,  указанным в статье 70 Закона о банкротстве, суд округа соглашается с  выводом судебных инстанций об отказе в удовлетворении жалобы  налогового органа в данной части.  

Довод заявителя кассационной жалобы о формальном исследовании  судами соответствия анализа финансового состояния Правилам № 367 (без  учета рецензии комиссии экспертов ООО «Аудит и консалтинг» от  28.11.2016, согласно которой при составлении анализа финансового  состояния использованы данные о сумме неисполненных обязательств  исходя из бухгалтерского баланса должника по состоянию на 30.06.2015,  несмотря на осведомленность о требованиях третьей очереди реестра  требований кредиторов свыше 10 млрд. руб.), отклоняется судом округа.  

Рецензия комиссии экспертов ООО «Аудит и консалтинг» от  28.11.2016 является мнением иных экспертов на произведенную судебную  финансово-экономическую экспертизу и не является допустимым  доказательством, на основании которого возможна оценка заключения  судебной экспертизы, выполненной экспертами ООО «Судебная экспертиза  и Аудит», в соответствии с порядком, установленным Федеральным законом  от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности  в Российской Федерации», с соблюдением требований процессуального  законодательства, установленных статьями 82, 83 АПК РФ. В установленном  статьей 87 АПК РФ порядке Банком и иными лицами, участвующими в деле  о банкротстве, о наличии оснований для назначения дополнительной или  

повторной судебных экспертиз не заявлено. Таким образом доводы,  изложенные в представленной в материалы дела рецензии комиссии  экспертов ООО «Аудит и консалтинг» от 28.11.2016 на заключение ООО  «Судебная экспертиза и Аудит», сами по себе не являются доказательством  недостоверности или неполноты выводов эксперта в рамках проведенной  судебной экспертизы.  

Мнение подателя жалобы о том, что вывод анализа финансового  состояния о возможности восстановления платежеспособности должника  основан исключительно на анализе признаков фиктивного и  преднамеренного банкротства, недостоверность которого подтверждена  заключением комиссии судебных экспертов, и намерении отказаться от  исполнения выданных банкам поручительств, ошибочно.  

 Исходя из положений статьи 70 Закона о банкротстве и пункта 8  Временных правил № 855, анализ финансового состояния должника и анализ  наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства различаются  по их целям и задачам, при этом возможное выявление в ходе анализа  наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства сделок и  действий органов управления должника, не соответствующих интересам  последнего с возможностью их последующего оспаривания, не является  единственной мерой по восстановлению платежеспособности должника. В  соответствии со статьей 109 Закона о банкротстве планом внешнего  управления может быть предусмотрен ряд мер по восстановлению  платежеспособности, в том числе: перепрофилирование производства;  взыскание дебиторской задолженности; продажа части имущества, уступка  прав требований должника; исполнение обязательств должника  собственником имущества должника - унитарного предприятия,  учредителями (участниками) должника либо третьим лицом или третьими  лицами; увеличение уставного капитала должника за счет взносов  участников и третьих лиц; размещение дополнительных обыкновенных  акций; продажа предприятия; замещение активов; иные меры по  восстановлению задолженности.  

Указанный в заключении ООО «Судебная экспертиза и аудит» от  01.11.2016 вывод о недостоверности анализа наличия признаков фиктивного  и преднамеренного банкротства (в связи с неверным расчетом  коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника, а также в  связи с неверным анализом значений динамики этих коэффициентов),  вопреки мнению подателя жалобы и компании «Исла Менеджмент  Лимитед» не свидетельствует о возможности удовлетворения жалобы  налогового органа в части признания ненадлежащими действий временного  управляющего Горовенко И.А. при проведении анализа наличия признаков  фиктивного и преднамеренного банкротства и анализа сделок должника. Как  верно указали суды, представление временным управляющим собранию  кредиторов и суду при решении вопроса о введении процедуры банкротства,  

следующей за процедурой наблюдения, недостоверной информации о  наличии признаков преднамеренного банкротства, само по себе не повлекло  для должника и его кредиторов каких-либо правовых последствий.  Оспаривание договоров поручительства от 24.09.2012 от 30.10.2013, от  20.12.2013, от 16.11.2012, на что указали присутствующие в заседании суда  кассационной инстанции представители, не является свидетельством  нарушения действиями Горовенко И.А. прав должника и его кредиторов,  поскольку исходя из положений Закона о банкротстве оспаривание сделок  должника является правом лиц, участвующих в деле, при наличии на то  правовых оснований, вне зависимости от выводов отраженных временным  управляющим в анализе сделок должника.  

Определение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.09.2016 о  признании незаконными действий временного управляющего АО  «Дальмостострой» Горовенко И.А., выразившихся в отказе от исполнения  договоров поручительства от 24.09.2012 от 30.10.2013, от 20.12.2013, от  16.11.2012, заключенных между АО «Альфа-Банк» и АО «Дальмостострой»,  на которое ссылается Банк, не свидетельствует о незаконности  оспариваемых судебных актов, отказ от сделок должника по правилам статьи  102 Закона о банкротстве, признанный судом неправомерным, не лишает  арбитражного управляющего и конкурсных кредиторов права оспорить их по  правилам главы III.1 Закона о банкротстве.  

Поскольку признан обоснованным вывод Горовенко И.А. в анализе  финансового состояния должника о возможности восстановления  платежеспособности АО «Дальмостострой» и целесообразности введения  процедуры внешнего управления, то не может быть признан состоятельным и  приведенный в кассационной жалобе довод Банка о том, что именно  обжалуемые действия Горовенко И.А. привели к увеличению у должника  текущих требований, подлежащих удовлетворению в приоритетном порядке  по сравнению с требованиями реестровых кредиторов.  

 Приведенные Банком в жалобе и Компанией «Исла Менеджмент  Лимитед» в отзыве на жалобу доводы свидетельствуют о несогласии с  данной судами оценкой доказательств и установленными, с учетом этой  оценки, фактическими обстоятельствами обособленного спора.  

Однако статьи 286 - 288 АПК РФ, находясь в системной связи с  другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство  в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной  инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность  применения нижестоящими судами норм материального и процессуального  права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и  устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду  кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций,  которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства,  устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов  

состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного  разбирательства, что недопустимо (Определение Конституционного Суда  Российской Федерации от 17.02.2015 № 274-О).  

При таких обстоятельствах кассационная жалоба удовлетворению не  подлежит. Принятые по обособленному спору определение и постановление  следует оставить в силе.  

Руководствуясь статьями 286-290 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Хабаровского края от 06.02.2017,  постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2017  

по делу № А73-779/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Е.Н. Головнина 

Судьи Я.В. Кондратьева  

 И.Ф. Кушнарева