/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А69-1183/2017

04 декабря 2017 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2017 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено  04 декабря 2017 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Левошко А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н. Ю.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Тыва, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Ондар Ч.Ч., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Монгуш Д.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Кыргыз А.В. (доверенность от 09.01.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 17 июля 2017 года по делу № А69-1183/2017, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2017 года по тому же делу (суд первой инстанции – Чпмзы-Ооржак А.Х., суд апелляционной инстанции: Севастьянова Е.В., Иванцова О.А., Юдин Д.В.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Оффлайн» (ОГРН 1021700507256, ИНН 1701032595, г. Кызыл; далее – ООО «Оффлайн», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – Тывинское УФАС Росси, антимонопольный орган) от 18.04.2017 по делу                                   № 04-04-02/08-17.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 17 июля 2017 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2017 года, заявленные требования удовлетворены. На антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Тывинское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статьи 3, части 9 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель кассационной жалобы считает доказанным нарушение обществом Закона о рекламе, поскольку в спорной статье под заголовком «Незаконный алкобизнес в Туве» в фотографии на фоне стенда еженедельника «Плюс Информ» усматривается призыв прочитать еженедельник, указаны сайт газеты, номера телефона рекламного отдела редакции, следовательно, является рекламой этой газеты; размещенная на стенде информация не связана по смыслу с темой заседания пресс-клуба и опубликованной статьей; поскольку данная информация оказывает воздействие на подсознание читателя, минуя его сознание, и не воспринимается осознанно читателями как реклама, рассматриваемая реклама является скрытой рекламой; одним из основных источников дохода общества является деятельность по размещению рекламы и объявлений в данном печатном издании.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Оффлайн» считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Тыва.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru). ООО «Оффлайн» своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представитель Тывинского УФАС России в судебном заседании подтвердила доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в адрес Тувинского УФАС России поступило заявление от 15.02.2017 по факту распространения ненадлежащей рекламы в периодическом печатном издании еженедельнике «Плюс Информ» выпуск                  09 (737) от 02.03.2016.

На странице 8 печатного издания еженедельника «Плюс Информ» (выпуск № 09 (737) от 02.03.2017) размещена статья под заголовком «Незаконный алкобизнес в Туве», в рамках которой размещена иллюстрация, содержащая следующую информацию: «ПЛЮС ИНФОРМ Стоит почитать! Сайт газеты www.plusinform.ru. Адрес редакции: г. Кызыл, ул. Кочетова, 35 (Дом Быта, 5 этаж, 513 кабинет 8 (394-22) 2-01-83 Рекламный отдел еженедельника «Плюс Информ» 8 (93422) 2-47-92».

По данному факту приказом Тувинского УФАС России от 16.03.2017 № 62 возбуждено дело № 04-04-02/08-17 в отношении ООО «Оффлайн» по признакам нарушения части 9 статьи 5 Закона о рекламе.

Антимонопольный орган установил, что вышеуказанная реклама содержит все признаки рекламы: распространена в печатном издании еженедельника «Плюс Информ» (выпуск № 09(737) от 02.03.2016); адресована неопределенному кругу лиц; объектом рекламирования выступает еженедельник «Плюс Информ». На фотографии, размещенной под заголовком статьи «Незаконный алкобизнес в Туве» на странице 8 печатного издания еженедельника «Плюс Информ» проиллюстрированы участники заседания пресс-клуба, на фоне стенда, на котором размещена информация, призывающая прочесть данную газету, а также указан сайт газеты «Плюс Информ», приведены номера телефонов рекламного отдела редакции еженедельника «Плюс Информ», куда можно обратиться по поводу размещения объявления. Размещенная в опубликованном материале фотография с содержащейся в ней информацией, очевидно ассоциирующаяся  у читателя с определенным товаром, имеющим своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования – газете «Плюс Информ», является рекламой в силу статьи 3 Закона о рекламе. Фотография сделана на стенде с рекламой газеты «Плюс Информ» для привлечения внимания и поддержания интереса к газете. Сам факт предложения прочесть еженедельник «Плюс Информ» не связан по смыслу и цели данной статьи, данная информация оказывает воздействие на подсознание читателя, минуя его сознание, и не воспринимается осознанно читателями как реклама, в связи с чем рассматриваемая реклама является скрытой рекламой, поскольку она воздействует на подсознание читателя, призывая его прочесть рекламируемую газету.

Решением Тывинского УФАС России от 18.04.2017 по делу № 04-04-02/08-17 реклама следующего содержания: «ПЛЮС ИНФОРМ Стоит почитать! Сайт газеты www.plusinform.ru Адрес редакции: г. Кызыл, ул. Кочетова, 35 (Дом Быта), 5 этаж, 513 кабинет 8 (394-22) 2-01-83 Рекламный отдел еженедельника «Плюс Информ»                                8 (93422) 2-47-92..», которая содержит элементы скрытой рекламы, направленной на привлечение внимания к еженедельнику «Плюс Информ», распространявшаяся на странице 8 печатного издания еженедельника «Плюс Информ» (выпуск № 9 (737) от 02.03.2016), признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 9 статьи 5 Закона о рекламе.

ООО «Оффлайн», полагая, что названное решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что оспариваемый акт антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Согласно статье 5 Закона о рекламе не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами (часть 9).

Судами установлено и следует из материалов дела, что на указанной спорной фотографии, размещенной в статье «Незаконный алкобизнес в Туве», запечатлены участники заседания пресс-клуба еженедельника «Плюс Информ» на заседании по теме «Незаконный алкобизнес в Туве» на фоне стенда «Плюс Информ» с текстом, который антимонопольным органом расценен в качестве скрытой рекламы. Пресс-клуб «ПлюсИнформ» создан ООО «Оффлайн»  06.03.2012, утверждено положение пресс-клуба «ПлюсИнформ»; который также является учредителем печатного издания «Плюс Информ», заседания пресс-клуба с участием представителей государственных органов, органов местного самоуправления, экспертов и других заинтересованных лиц, проводятся в помещении, принадлежащем печатному изданию «Плюс-Информ», в последующем пресс-релизы заседаний пресс-клуба публикуются в печатном издании «Плюс Информ».

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доводов сторон, представленных доказательств и спорного фрагмента фотографии – стенд «Плюс Информ» с текстом, суды установили, что в данном случае фотография служит иллюстрацией к опубликованной в качестве пресс-релиза заседания пресс - клуба «Плюс-Информ» статье «Незаконный алкобизнес в Туве», поскольку на ней запечатлены члены клуба в момент заседания.

Суды обоснованно признали, что в информации, размещенной на стенде на указанной фотографии, отсутствует скрытый объект рекламирования, на формирование или поддержание интереса к которому направлена информация, содержащая сведения об организаторе заседания пресс - клуба, созданного в установленном порядке учредителем печатного издания «Плюс Информ». При этом суды исходили из того, что рассматриваемый фрагмент фотографии не оказывает скрытого влияния на формирование интереса к печатному изданию «Плюс Информ», поскольку имеющаяся информация о «Плюс Информ» на заседаниях пресс-клуба, опубликованная в газете «Плюс Информ», органично сочетается в совокупности, соответственно, не может оказывать неосознаваемое воздействие на потребителя как скрытая реклама о «Плюс Информ» в этой же газете; не содержит каких-либо скрытых побуждений, воздействующих на бессознательный уровень восприятия читателя, ввиду того, что потребитель в рассматриваемой спорной ситуации может реально и объективно оценить содержание указанного материала независимо от размещения логотипа «Плюс Информ». Антимонопольным органом в материалы дела не представлены доказательства того, что размещение стенда с информацией о «Плюс Информ», непосредственная реклама которой Законом не запрещена, направлена как на нарушение прав потребителей, так и на обход установленных законодателем ограничений или запретов в отношении «прямой» рекламы.

Оценивая довод антимонопольного органа о том, что одним из основных источников дохода общества является деятельность по размещению рекламы и объявлений в данном печатном издании, в связи с чем антимонопольный орган обоснованно усмотрел связь содержания стенда с рекламной деятельностью общества, суд апелляционной инстанции обоснованно признал его не свидетельствующим о необходимости размещения скрытой рекламы, учитывая, что контакты рекламного отдела размещены в специально отведенном рекламном пространстве.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно и мотивированно признали недоказанным антимонопольным органом нарушение обществом части 9 статьи 5 Закона о рекламе, выразившееся в распространении скрытой рекламы.

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие данные выводы судов, не свидетельствуют о нарушении судами норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, и по существу направлены на иную оценку доказательств и установленных судами двух инстанций фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Тыва и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 17 июля 2017 года по делу № А69-1183/2017, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2017 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

 

М. М. Шелёмина

Судьи

 

 

Л.А. Кадникова

 

А.Н. Левошко