РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-106477/23-21-831

31 июля 2023 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 25 июля 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 31 июля 2023 года

 

Арбитражный суд в составе:                                                   

Председательствующего судьи Д. А. Гилаевым

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании суда заявление по делу 

ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КОНЦЕПЦИЯ ВКУСА" (127566, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ АЛТУФЬЕВСКИЙ, АЛТУФЬЕВСКОЕ Ш., Д. 48, К. 1, ПОМЕЩ. 24/5, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.08.2002, ИНН: 

<

***>)

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО ВЕТЕРИНАРНОМУ И ФИТОСАНИТАРНОМУ НАДЗОРУ ПО ГОРОДУ МОСКВА, МОСКОВСКОЙ И ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТЯМ (123308, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.06.2010, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным отказ от проведения повторного исследования

 

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, диплом, дов. от 22.08.2022 г. № 14/2022)

от ответчика: ФИО3 (паспорт, диплом, дов. от 15.12.2022 г. № 72); 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО "КОНЦЕПЦИЯ ВКУСА" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО ВЕТЕРИНАРНОМУ И ФИТОСАНИТАРНОМУ НАДЗОРУ ПО ГОРОДУ МОСКВА, МОСКОВСКОЙ И ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТЯМ о признании незаконным отказ от проведения повторного исследования, с требованием назначить независимое испытание  товара на предмет содержания в товаре мышьяка, обязать ответчика  распространить на всю партию товара результат проведенного испытания.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель заявителя заявил ходатайство о назначении экспертизы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении.

При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Суд исходит из возможности рассмотрения настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы отказано.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, проверив все доводы заявления и отзывов на него, суд признает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из заявления, при импорте продукции «Рыбные консервы стерилизованные: Сардины обыкновенные (тушки) в оливковом масле. Торговая марка "Adriatic Queen" производства Sardina d.o.o. (ООО «Сардина») (3050), Хорватия, жупания Сплитско-Далматинская, улица Ратац 1, 21410 Постира» (далее - Товар), ввезенной в адрес ООО «Концепция Вкуса», инспекторами территориального управления Ответчика был проведен отбор проб для проведения лабораторного контроля, который впоследствии показал превышение норм содержания контаминанта (выявлено несоответствие образца по показателю токсичные элементы - мышьяк (6,561 мг/кг), что свидетельствует о несоответствии продукции техническому регламенту Евразийского экономического союза 040/2016 «О безопасности рыбы и рыбной продукции»).

Заявитель обратился к Ответчику с просьбой провести повторное исследование с соблюдением всех установленных законодательством требований, по результатам которого вынести окончательное решение. Письмом от 28.03.2023 № 02/2611 Заинтересованное лицо отказало в проведении повторного исследования.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Как установлено судом, в ходе проведения государственного ветеринарного контроля, на СВХ ООО «Альфа Транс Терминал» (Смоленская область), инспектором Управления Россельхознадзора по Брянской, Смоленской и Калужской областям для проведения лабораторных исследований в ФГБУ «НЦБРП» была отобрана проба (акта отбора проб от 03.09.2022 № 2879753) от рыбной продукции «сардины кусками в оливковом масле: Adriatic Queen сардины обыкновенные (тушки) в оливковом масле 105 г.», выработанной 27.04.2022 предприятием № 3050, Sardina d.o.o., ООО «Сардина», Хорватия (далее - продукция), поступившей на территорию Российской Федерации.

Указанная продукция в сопровождении электронного ветеринарного сопроводительного документа от 03.09.2022 № 12716773 была направлена ООО «Концепция вкуса» по в адресу «Индустриальный парк «Есипово» 

<

...>/1.

Согласно протоколу испытаний ФГБУ «НЦБРП» от 20.09.2022 № 5800 по результатам лабораторных исследований выявлено несоответствие образца по показателю токсичные элементы - мышьяк (6,561 мг/кг), что свидетельствует о несоответствии продукции требованиям Технического регламента ЕАЭС 040/2016 «О безопасности рыбы и рыбной продукции».

О результатах испытаний Общество было уведомлено письмом Управления Россельхознадзора по Брянской, Смоленской и Калужской областям от 27.09.2022 № УФС-АГ-2/10594 с предложением о принятии мер в целях исключения возможного вреда, связанного с использованием небезопасной продукции.

В адрес Управления поступило обращение ООО «Концепция вкуса» от 01.12.2022 исх. № 100/Ю о возможности выпуска рыбной продукции в свободное обращение.

В ответ на указанное обращение 16.12.2022 Управлением в адрес Общества и Министерство сельского хозяйства и продовольствия московской области направлено письмо от 16.12.2022 № 02/11785 о порядке изъятия из обращения, временного хранения, утилизации или уничтожения некачественной продукции.

21.02.2023 в Управление от ООО «Концепция вкуса» поступило обращение ИСХ.№ 141/Ю, согласно которому Общество инициировало проведение исследований продукции в Испытательном центре «Минэкс-Тест». По результатам лабораторных исследований, зафиксированных в протоколе испытаний от 20.10.2022 № 424-003, установлено отсутствие превышения содержания мышьяка, в связи с чем ввиду отсутствия запрещающего предписания со стороны Управления. Общество намерено выпустить продукцию в свободное обращение.

Письмом Управления от 28.03.2023 № 02/2611 Обществу и дан ответ о принятии мер необходимых для исключения вреда, связанного с обращением продукции. Копия указанного письма также была направлена Министерство сельского хозяйства и продовольствия Московской области. Письмом Министерства от 04.04.2023 № 19ИСХ-5367 Управление уведомлено, что Обществу даны рекомендации о размещении продукции по адресу: 

<

...>/1.

Ссылка Общества на п. 2.9 ГОСТ 8756.0-70 «Продукты пищевые консервированные. Отбор проб и подготовка их к испытанию» о необходимости проведения повторных испытаний удвоенного объема выборок, взятых от той же партии и распространения результатов повторных испытаний на всю партию, не применима в связи со следующим.

В соответствии с п. 13 TP ЕАЭС 040/2016 «О безопасности рыбы и рыбной продукции» пищевая рыбная продукция должна соответствовать требованиям безопасности, установленным настоящим разделом, требованиям безопасности согласно приложениям № 1 - 6, а также требованиям технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (TP ТС 021/2011).

В силу п. 2. ст. 7 TP ТС 021/2011 показатели безопасности пищевой продукции установлены в Приложениях 1, 2, 3, 4 и 6 к настоящему техническому регламенту.

В приложении 3 к TP ТС 021/2011 установлены допустимые уровни содержания мышьяка в продукции. Допустимый уровень мышьяка в рыбной продукции - не более 5,0 мг/кг.

Согласно протокола испытаний от 20.09.2022 № 5800, испытания проведены на соответствие продукции требованием TP ЕАЭС 040/2016 и TP ТС 021/2011, т.е. наличие превышения по показателю «мышьяк», свидетельствует о несоответствии продукции требованиям указанных технических регламентов.

Тогда как по смыслу пункта 2.9 ГОСТ 8756.0-70 целью повторного отбора удвоенного объема выборок продукции является исключительно решение вопроса о   распространении результатов испытаний на всю партию. Для вывода о несоответствии образца продукции требованиям технических регламентов Таможенного союза проведение повторных испытаний не требуется.

Учитывая тот факт, что ФГБУ «НЦБРП» является референтной лабораторией, то полученные результаты являются достоверными, окончательными и отражают максимально точное содержание выявленного контаминанта.

Таким образом, выявление в пробе продукции мышьяка свидетельствует о несоответствии продукции требованиям технических регламентов независимо от того, на какой объем продукции оно распространяется.

Согласно протокола испытаний от 20.09.2022 № 5800, испытания проведены в рамках мониторинга качества и безопасности пищевых продуктов.

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2014 № 94 утверждено Положение о едином порядке проведения совместных проверок объектов и отбора проб товаров (продукции), подлежащих ветеринарному контролю (надзору) (далее - Положение).

Согласно пп. «а» п. 116 Положения установлено, что отбор проб подконтрольных товаров (продукции), произведенных на таможенной территории Таможенного союза, может осуществляться по решению государственного ветеринарного инспектора в ходе осуществления государственной программы мониторинга, проводимой в рамках государственного ветеринарного контроля (надзора) за безопасностью подконтрольных товаров.

Мероприятия, проводимые при осуществлении мониторинга, установлены Положением № 94, которое не предусматривает повторный отбор проб при получении неудовлетворительных результатов испытаний.

То обстоятельство, что при отборе проб контрольный образец не отбирался не опровергает факт выявления в продукции повышенного содержания мышьяка, что является нарушением TP ЕАЭС 040/2016, TP ТС 021/2011.

Довод заявления о том, что по результатам испытаний, проведенных Обществам самостоятельно, в пробах продукции установлено отсутствие превышение нормы содержания мышьяка, не может быть принят во внимание в связи со следующим.

Нормы законодательных актов Евразийского экономического союза и Российской Федерации не предусматривают замену одного результата исследования продукции другим, а также проведение переисследований продукции в целях ее дальнейшей реализации.

Обществом представлены протоколы испытаний от 15.10.2022 № 403-022 и от 20.10.2022 № 424-003.

Из указанных протоколов следует, что информация в графах «Результат испытаний» и «Погрешность/неопределенность» существенно отличается, при том, что при проведении исследований в обоих случаях использовалась одна методика, а именно: в протоколе № 403-022 результат испытаний составляет 

<

0,1, погрешность - «-», тогда как согласно протоколу № 424-003 результат испытаний составляет 0,59, погрешность - 0,01). При этом в протоколе испытаний 20.10.2022 № 424-003 указано, что он выдан взамен протокола от 10.10.2022 № 403-031, в связи с технической ошибкой. Наличие подобных не соответствий ставит под сомнение достоверность результатов, проведенных испытаний.

Согласно указанным протоколам испытаний пробы отобраны по адресу: 125493, Россия, 

<

...>.

Вместе с тем, согласно письму Министерства сельского хозяйства и продовольствия от 04.04.2023 № 19ИСХ-5367 продукция размешена по адресу: 

<

...> ПАЛ. Указанное также подтверждается сведениями из информационной системы ФГИС «Меркурий», а именно: продукция отправлена в Индустриальный парк «Есипово» 

<

...>/1, дата поступления груза: 06.09.2023.

Согласно протоколам пробы отобраны 05.10.2022, т.е. в тот период, когда продукция уже находилась по адресу: 

<

...>/1, и, соответственно не могла быть отобрана по адресу, указанному в протоколах испытаний, представленных Обществом.

Кроме того, в соответствии п. 7.8.2 ГОСТа ISO/IEC 17025-2019. «Межгосударственный стандарт. Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий» протокол лабораторных исследований должен содержать описание, однозначную идентификацию и при необходимости состояние образца. Вместе с тем, в представленных протоколах испытаний отсутствует информация о ветеринарном сопроводительном документе на товар; нет информации об объеме партии: вес и мест (штук), что свидетельствует о том, что протокол испытаний не содержит однозначную идентификацию образца.

Таким образом, представленные Обществом протоколы не являются допустимыми доказательствами, так как не подтверждают факт проведения испытаний именно той продукции, пробы и образцы которой были отобраны Управлением по Брянской, Смоленской и Калужской областям, и сами по себе не опровергают результаты исследований, указанные в протоколе испытаний от 20.09.2022 № 5800.

Учитывая изложенное, в действиях Управления отсутствуют нарушения требований действующего законодательства.

Заявителем было заявлено ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Вместе с тем испытания спорной продукции проводились в Федеральном государственном бюджетном учреждении «Национальный центр безопасности продукции водного промысла и аквакультуры»», осуществляющим свою деятельность, в части проведения испытаний при оценке соответствия пищевой продукции, методами в соответствии с действующей и утвержденной в национальной системе аккредитации - Росаккредитация областью аккредитации.

Согласно пункту 127 Положения о едином порядке проведения совместных проверок объектов и отбора проб товаров (продукции), подлежащих ветеринарному контролю (надзору), утвержденное Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2014 № 94 - лаборатория должна быть аккредитована органом по аккредитации государства-члена и иметь оборудование, позволяющее правильно провести лабораторное исследование, включая обеспечение чувствительности определения, позволяющей выявить максимально допустимую концентрацию организма или соединения, на наличие которого проводится исследование.

Согласно аттестату аккредитации № RA.RU.21AB05 ФГБУ «НЦБРП» аккредитован на соответствие требованиям ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2019 «Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий» (далее - ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2019).

В соответствии с введением ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2019 стандарт разработан с целью укрепления доверия к деятельности лабораторий. В стандарте содержатся требования к лабораториям, выполнение которых позволит им продемонстрировать компетентность и способность получать достоверные результаты.

Согласно области применения ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2019 устанавливает общие требования к компетентности, беспристрастности и стабильному функционированию лабораторий. Настоящий стандарт применим ко всем организациям, занимающимся лабораторной деятельностью, независимо от численности персонала.

Результаты каждого испытания, проведенных Лабораторией, оформляются в соответствии с пунктом 7.8 ГОСТ Р ISO/IEC 17025-2019, которые сообщены точно, четко, недвусмысленно и объективно в соответствии со всеми специальными инструкциями, содержащимися в методиках проведения испытания.

То обстоятельство, что результаты, полученные ООО «Концепция вкуса», в связи с проведением Обществом лабораторных исследований в ИЦ Ассоциация ИспП «Минэкс-Тест», не соответствуют результатам исследований, проведенных ФГБУ «НЦБРП» по показателю мышьяк, не опровергает результаты испытаний, полученные ФГБУ «НЦБРП», и не свидетельствует о соответствии продукции Общества требованиям технического регламента применительно содержания мышьяка.

Под действие Постановления № 1612 попадают исключительно пищевая продукция, материалы и изделия, которые согласно положениям Постановления № 1612 уже признаны некачественными и (или) опасными, подлежат изъятию из обращения, строгому учету и временному хранению в условиях, исключающих несанкционированный доступ.

При этом, пищевая продукция, материалы и изделия признанные некачественными и (или) опасными в соответствии с пунктом 7 и 8 Постановления №1612 подлежат утилизации или уничтожению без проведения экспертизы. В других случаях, некачественные и (или) опасные пищевая продукция, материалы и изделия в обязательном порядке подлежат экспертизе.

В рассматриваемом деле пищевая продукция производства Общества попадает под действие пунктов 3-5, 7 и 8 Постановления № 1612, следовательно, подлежит изъятию из обращения, строгому учету и направляется на уничтожение без проведения экспертизы.

В соответствии со Схемой отбора проб (образцов) и проведения лабораторных исследований подконтрольных государственному ветеринарному контролю (надзору) товаров, являющейся приложением к письму Россельхознадзора от 20.05.2022 № ФС-КС-2/13776 контрольная проба может и не отбираться по согласованию с владельцем или производителем продукции, о чем должна быть сделана необходимая запись в акте отбора проб (образцов). Запись о том, что контрольная проба не отбиралась сделана в акте отбора от 03.09.2022 № 2879753. Возражений на Акт отбора от Общества не поступало

Кроме того, в пункте 5.6. ГОСТ 8.010-2013 «Государственная система обеспечения единства измерений. Методики выполнения измерений. Основные положения» установлено: «При возникновении спорных ситуаций, связанных с использованием двух и более аттестованных методик выполнения измерений одной и той же величины в одних и тех же условиях: - для методик выполнения измерений, регламентированных официально изданными документами, должна быть определена арбитражная методика.

В случае применения методик, требующих подтверждения (скрининг, экспресс-метод), о чем свидетельствует соответствующая запись в самой методике, контрольная проба подвергается лабораторным испытаниям по выявленному показателю с применением арбитражного/классического метода.

Вышеизложенное также разъяснено в Схеме, являющейся приложением к письму Россельхознадзора от 20.05.2022 № ФС-КС-2/13776.

Следовательно, полученные в ходе лабораторных исследований продукции значения по показателям с применением арбитражной/классической методики будут являться достоверными и отражать максимально точное содержание выявленного контаминанта/аналита/компонента, и контрольная проба не направляется на проведение исследований ввиду нецелесообразности и будет храниться в соответствии с требованиями, установленными в Положении № 94.

Таким образом, доводы Общества о необходимости назначения судебной экспертизы, являются безосновательными и в силу ст. 65 АПК РФ не доказанными, при этом для проверки представленных доказательств на предмет их относимости и допустимости, а также достаточности - не требуется наличие специальных знаний и навыков, соответственно указанные доводы не могут являться основанием для удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что предусмотренные частью 1 статьи 82 АПК РФ основания назначения экспертизы отсутствуют.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в указанной статье, а также иными способами, предусмотренными законом.

При этом избранный заявителем по настоящему делу способ защиты не может привести к восстановлению тех прав и интересов, которые заявитель считает нарушенными, поскольку разрешение спорных вопросов возможно только путем оспаривания соответствующих решений регистрирующего органа.

Согласно ч. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В соответствии с ч. 1 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд осуществляет защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав теми способами, которые указаны в ст. 12 Кодекса, а также иными способами, предусмотренными законом.

Избрание конкретного способа защиты предопределяется правовой нормой, регулирующей спорное правоотношение.

Избрание ненадлежащего способа защиты нарушенного права само по себе влечет отказ в удовлетворении заявленных требований, поскольку означает отсутствие подлежащих рассмотрению требований и, соответственно, оценка каких-либо обстоятельств в рамках рассматриваемого заявления не представляется возможной, так как заявитель не лишен возможности обратиться в суд, избрав надлежащий способ защиты своих прав.

Таким образом, суд приходит к выводу, о том, что заявителем избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права, поскольку удовлетворение заявленных требований не приведет к восстановлению нарушенных прав.

При таких обстоятельствах и принимая во внимание предмет и основание заявленных по настоящему делу требований, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на Заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь  ст.ст. 110,  167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ,   суд 

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных ООО  "КОНЦЕПЦИЯ ВКУСА" требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

 

Судья:

Д.А. Гилаев