АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-25291/18

01 апреля 2019 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   25 марта 2019 г.

Полный текст решения изготовлен            01 апреля 2019 г.

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

 судьи Чернышевой  И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи  Мищенко Е.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "13 судоремонтный завод Черноморского флота" Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

об оспаривании ненормативных актов

третьи лица:

Министерство обороны Российской Федерации,

Военная прокуратура - войсковая часть 90935,

960 Военное представительство Министерства обороны Российской Федерации

Департамент по обеспечению государственного оборонного заказа Министерства обороны Российской Федерации

 

при участии в судебном  заседании:

от заявителя:

представитель ФИО1 (доверенность от 14.092018); представитель ФИО2 (доверенность от 21.11.2018);

от заинтересованного лица:  представитель ФИО3  ВЛ. (доверенность от 16.08.2018);

от третьих лиц:

Министерство обороны Российской Федерации: представитель ФИО4 (доверенность от 06.12.2018);

Военная прокуратура - войсковая часть 90935:  представитель ФИО5.(доверенность от 10.09.2018);

960 Военное представительство Министерства обороны Российской Федерации: начальник ФИО6, (удостоверение), представитель ФИО7 (доверенность от 13.092018);

Департамент по обеспечению государственного оборонного заказа Министерства обороны Российской Федерации:  не явился; 

 

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "13 судоремонтный завод Черноморского флота" Министерства обороны Российской Федерации (судоремонтный  завод, предприятие) обратился в  Арбитражный  суд Ростовской  области  с заявлением о  признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  от 25.05.2018      и  предписания от      25.05.2018  № 364/06.

К участию в  деле третьими  лицами, не заявляющими  самостоятельных требований  относительно предмета  спора, были  привлечены Министерство обороны Российской Федерации, Военная прокуратура - войсковая часть 90935,  960 Военное представительство Министерства обороны Российской Федерации, Департамент по обеспечению государственного оборонного заказа Министерства обороны Российской Федерации.

В  судебном  заседании  представители    судоремонтного завода требования  поддержали.

Представитель Ростовского  УФАС в  удовлетворении заявленных требований  просил отказать.

Представители  министерства  обороны и  военной прокуратуры  поддержали  позицию антимонопольного органа.

960 ВП МО России  поддержал  позицию и доводы  заявителя.

Департамент  ГОЗ  явку  представителя  не обеспечил.

Заслушав  объяснения  лиц, явившихся в судебное  заседание, исследовав  письменные  доказательства,  суд не находит оснований  для удовлетворения заявленных требований.

Из материалов дела  следует и установлено судом, что на основании поступившего из венной  прокуратуры  обращения,  Ростовским УФАС  был  издан приказ о  проведении  проверки в  отношении 13 судоремонтного завода.

В рамках проверочных мероприятий был  рассмотрен государственный контракт от 04.02.2014 № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ, заключенный  между Министерством  обороны России и 3  судоремонтным  заводом на выполнение работ для нужд Министерства обороны РФ по сервисному обслуживанию и ремонту кораблей и судов Черноморского Флота.

Пунктом 4.3 контракта сторонами согласована  цена единицы работы (нормо-час) в 2014 году составляет 691,93 руб. с НДС, а  в 2015-2016 годах  устанавливается дополнительным соглашением к Контракту.

09.02.2015 было  заключено дополнительное соглашение № 5 с установлением  цены единицы работы (нормо-час) в размере составляет 854,83 руб. с НДС.

05.03.2016 завод  обратился  к Начальнику управления Департамента МО РФ о пересмотре стоимости единицы работ (нормо-часа) обосновывая  необходимость изменения фактически понесенными затратами  за 2015 год и даче соответствующего указания 900 военного представительства МО РФ.

В  своем  обращении  завод  приводит  доводы:

- вхождение Республики Крым и города Севастополя в состав Российской Федерации и переход в правовое поле Российской Федерации вплоть до 01.01.2016 ;

- списание остаточной стоимости основных средств на сумму 12 037 тыс. руб. в составе накладных расходов в соответствии с требованиями Закона г. Севастополя от 18.04.2014 г. № 2-ЗС «Об особенностях применения законодательства о налогах и сборах на территории города федерального значения Севастополя в переходный период»;

- проведение организационно-штатных мероприятий по обеспечению функционирования в системе закупок в соответствии с Федеральным законом РФ от 18.07.2011 №223-ФЗ;

- выполнение в 2015 году работ в сжатые сроки, в том числе сверхурочно и в выходные дни, что потребовало дополнительных выплат;

- введением в г. Севастополе режима чрезвычайной ситуации после прекращения поставок электроэнергии, поступающей с материковой части Украины, что потребовало дополнительных расходов на обеспечение собственных резервных источников подачи энергоснабжения.

30.03.2016 Начальником управления Департамента МО РФ было поручено 900 ВП МО РФ рассмотреть материалы, представленные заводом по стоимости единицы работы (нормо-часа) с учетом сложившихся фактических затрат в 2015 году и выдать соответствующее заключение.

20.04.2016 судоремонтный завод и 900 ВП МО РФ подписали Протокол согласования ценообразующих нормативов, применяемых при формировании договорных (контрактных) цен по государственному оборонному заказу с учетом сложившихся фактических затрат в 2015 году, которым согласована цена нормо-часа в размере 1 064,55 руб. с НДС (902,16 руб. без НДС).

20.04.2016  900 ВП подготовлено заключение № 900/1/687 к протоколу согласования ценообразующих нормативов предприятия, применяемых при формировании договорных (контрактных) цен по государственному оборонному заказу с учетом сложившихся фактических затрат в 2015 году, согласно которому предлагается  принять к согласованию стоимость единицы работы (нормо-часа) для формирования договорных (контрактных) цен на выполнение работ специалистами завода по государственному оборонному заказу с учетом сложившихся фактических затрат в 2015 году в размере 1 064,55 руб. с НДС (902,16 руб. без НДС).

23.04.2016  сторонами ГК № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ от 04.02.2014  подписано дополнительное соглашение № 11,  установившее цену единицы работы (нормо-час) в 2015 году  - 1064,55 руб. с НДС (902,16 руб. без НДС).

По результатам анализа, проведенного  антимонопольным органом, установлено следующее.

1.    Амортизация.

Предприятие, обосновывая обстоятельства и причины увеличения стоимости нормо-часа, указало, что увеличение расходов по статье «Амортизация» обусловлено проведением переоценки основных средств согласно требований Закона г. Севастополя от 18.04.2014 г. № 2-ЗС «Об особенностях применения законодательства о налогах и сборах на территории города федерального значения Севастополя в переходный период» (с изменениями и дополнениями) в январе 2015 года, вследствие чего на статьи накладных расходов были отнесены незапланированные затраты по списанию остаточной стоимости основных средств на общую сумму 12 302 234,39 рублей.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, ряд объектов основных средств, остаточная стоимость которых была списана в январе 2015 года в соответствии с требованиями Закона г. Севастополя № 2-ЗС  до  января 2015 года  находился в состоянии консервации по причине  их неучастия в  производством  процессе и  представлены  соответствующие  Приказы  за  период с  2007  по 2014  годы, что  позволило  Управлению сделать вывод о расконсервации  объектов в  месяц   писания их остаточной  стоимости  за  счет средств  МО  России и стоимость  этих  объектов  не была включена в стоимость нормо-часа на 2015 г., утвержденного  дополнительным  соглашением №5.

Указанное привело ко включению в стоимость работ по государственному оборонному заказу затрат, не относящихся к их выполнению, на общую сумму 4 199 671,51 руб.

1.2.   Простои.

Анализом состава общепроизводственных расходов, предложенных предприятием и  согласованных 900 ВП МО РФ в размере 302 448 224,04 руб. для целей определения цены нормо-часа с учетом сложившихся фактических затрат в 2015 г., установлено, что в состав общепроизводственных расходов по статье «Затраты на оплату труда» включены затраты на оплату простоев:  201 697 нормо-час  на общую сумму 32 340 576,50 рублей.

Обосновывая обстоятельства и причины объявления простоев и включения затрат на их оплату в состав общепроизводственных затрат, предприятие в  своем  письме от 26.02.2018 г. указывает  следующее:

1) простои в 1 квартале 2015 года в количестве 80 418 нормо-часов  на сумму 12 970 276,00 рублей  связаны с аварийной ситуацией на объекте Керчь, произошедшей 04.11.2014.

2) простои во 2 квартале 2015 года  в количестве 31 400 нормо-часов на сумму 4 876 129,00 рублей  связаны с отсутствием ЗИП и материалов, вызванным причинами экономического характера (вхождение в правовое поле РФ, невозможность приобрести ЗИП и материалы в соответствии с законом №223-ФЗ..

3) простои в 3 квартале 2015 года  в количестве 46 514 нормо-часов  на сумму 7 279 662,00 рублей связаны с отсутствием ЗИП и материалов, непоставкой плановых объектов в ремонт по причине их отсутствия в главной базе и согласно представленному  графику  обе причины повлекли примерно одинаковое количество часов простоя, в связи с чем Комиссией оценен простой для каждой из причин в размере 23 257 нормо-часов , что составило 3 639 831,00 рублей.

4) простои в 4 квартале 2015 года  - 43 365 нормо-часов составили  7 214 507,00 рублей также связаны частично с отсутствием  ЗИП и материалов (5 962 нормо-часов  -991 880,34 руб.);

- поступлением дополнительных ВРР - 5 951 нормо-часов на 990 050,30 рублей;

- не постановкой плановых объектов в ремонт по причине их отсутствия в главной базе - 15 362 нормо-часов на 2 555 730,58 рублей;

- запретом проведения огневых работ - 736 нормо-часов  на 122 446,15 рублей;

- отключением энергоснабжения Крыма и Севастополя - 15 354 нормо-часов на 2 554 399,64 рублей.

Оправдывая  включение суммы  простоя в состав  затрат,   завод  ссылается на статью  157 Трудового кодекса Российской Федерации, в соответствии которой время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника. Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя. Время простоя по вине работника не оплачивается.

Вторым  основанием  для  включения  простоя в состав  затрат,  является ссылка  на статью  265 Налогового Кодекса РФ, в соответствии с которой внереализационными расходами являются расходы, не связанные с производством и реализацией. При этом к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в том числе: потери от простоев по внутрипроизводственным причинам;

Антимонопольным органом установлено также, что спорные  простои  были  включены  заводом в  расчет стоимости работ по иному (рассматриваемому) государственному контракту № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ от 04.02.2014 г., а именно:  в стоимость работ по государственному контракту № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ от 04.02.2014  были включены затраты, связанные с выполнением иного государственного контракта от 04.04.2014   № Р/1/8/0179/ГК-14-ДГОЗ).

Не соглашаясь с  доводом завода на поступление дополнительных ВРР (5 951 нормо-часов на сумму 990 050,30 руб.),   ссылкой  на то, что предприятием не были своевременно закуплены необходимые ЗИП и материалы,  Управление сослалось на  пункт  6.2 Государственного контракта, в соответствии с  которым ВРР (ведомость ремонтных работ) является документом, на основании которого определяется объем работ по сервисному обслуживанию и ремонту объектов. ВРР составляется Получателем объекта, содержит описание необходимого объема заявленных к выполнению работ и направляется исполнителю заблаговременно (п. 1.1.10 Государственного контракта). Однако ВРР не является конечным документом, указанный в нем перечень работ подлежит совместному рассмотрению сторонами, уточнению и согласованию, по итогам чего оформляется протокол согласования объема работ (п. 1.1.11 Государственного контракта).

Из изложенного следует, что содержащийся в ВРР (в том числе в дополнительных), а затем и в ПСОР перечень работ определяются заказчиком (получателями) не единолично, а подлежат предварительному согласованию с предприятием-исполнителем, в силу чего предприятие осведомлено о необходимости приобретения ЗИП и материалов для проведения указанных в ВРР (в том числе в дополнительных) и ПСОР работ, а их отсутствие обусловлено лишь ненадлежащей организацией предприятием закупочной процедуры.

Установленное   позволило  комиссии антимонопольного органа прийти к  выводу о том, что включение в состав общепроизводственных расходов сумм затрат на оплату простоев (за исключением простоев по причине запрета огневых работ и отключения энергоснабжения) для целей расчета цены нормо-часа за 2015 г. привело к включению в стоимость работ по государственному оборонному заказу затрат, не относящихся к их выполнению на общую сумму 29 663 728,22 руб.

Период     2016 года.

23.04.2016  сторонами Государственного контракта от 04.02.2014 г. № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ заключено дополнительное соглашение № 11, согласно которому цена единицы работы (нормо-час) в 2016 году составляет 1 091,90 руб. с НДС.

Предприятием также было инициировано проведение пересмотра стоимости единицы работ (нормо-часа) с учетом фактических затрат за 2016 год.

17.10.2016 Начальником управления Департамента МО РФ по обеспечению государственного оборонного заказа поручено 900 ВП МО РФ рассмотреть материалы судоремонтного завода по стоимости единицы работы (нормо-часа) с учетом сложившихся фактических затрат в 2016 году и выдать соответствующее заключение с дальнейшим направлением Заказчику.

09.12.2016  между  заводом и 900 ВП МО РФ оформлен Протокол согласования ценообразующих нормативов, применяемых при формировании договорных (контрактных) цен по государственному оборонному заказу с учетом сложившихся фактических затрат за 9 месяцев 2016 года, которым согласована цена нормо-часа в размере 1 284,83 руб. с НДС (1 088,84 руб. без НДС).

12.12.2016 военным  представительством выдано заключение № 900/1/2489 к протоколу согласования ценообразующих нормативов предприятия, применяемых при формировании договорных (контрактных) цен по государственному оборонному заказу в 2016 году с учетом сложившихся фактических затрат за 9 месяцев 2016 года, согласно которому отдел 900 ВП МО РФ, рассмотрев расчетно-калькуляционные материалы, предлагает принять к согласованию стоимость единицы работы (нормо-часа) для формирования договорных (контрактных) цен на выполнение работ специалистами завода по государственному оборонному заказу в 2016 году с учетом сложившихся фактических затрат за 9 месяцев 2016 года в размере 1 088,84 руб. без НДС (1 284,83 руб. с НДС).

26.12.2016 сторонами ГОЗ подписано дополнительное соглашение № 14, согласно которому цена единицы работы (нормо-час) в 2016 году составляет 1 284,83 руб. с НДС (1 088,84 руб. без НДС).

Проведенный  комиссией Управления анализ состава затрат  показал следующее.

2.1.   Простои.

Анализом состава общепроизводственных расходов размере 246 707 700,00 рублей  для целей определения цены нормо-часа с учетом сложившихся фактических затрат за 9 месяцев 2016 г., установлено, что в состав общепроизводственных расходов включены затраты на оплату простоев в количестве 135 630 нормо-часов на общую сумму 23 830 171,00 руб.

Обосновывая обстоятельства и причины объявления простоев и включения затрат на их оплату в состав общепроизводственных затрат, предприятие  сослалось:

1) простои в 1 квартале 2016 г. в количестве 58 853 нормо-часов  на сумму 10 013 310,00 рублей  связаны с отключением энергоснабжения Крыма и Севастополя.

2) простои во 2 квартале 2016 г. в количестве 35 144 нормо-часов на на сумму            6 312 276,00 рублей  связаны с - невозможностью приобрести ЗИП и материалы в соответствии с ФЗ-223 - 6 175 нормо-часов (на сумму 1 109 102,67 руб.);   не адаптацией поставщиков к требованиям ФЗ-223 - 15 345 нормо-часов (на сумму 2 756 142,59 руб.);  с отключением энергоснабжения Крыма и Севастополя - 13 620 нормо-часов (на сумму 2 446 312,29 руб.)

3) Простои в 3 квартале 2016 г. в количестве 41 633 нормо-часов  на сумму               7 504 585,00 рублей  связаны с несвоевременной закупкой ЗИП и материалов в силу поступления дополнительных ВРР и невозможностью приобрести ЗИП и материалы в соответствии с ФЗ-223.

Из изложенного следует, что основной причиной объявления простоев в 1-3 кварталах 2016 года (помимо объявления чрезвычайной ситуации в связи с отключением электроэнергии 72 473 нормо-часов на сумму 12 459 622,29 руб.) предприятие  оправдывает невозможностью закупки ЗИП и материалов в соответствии с законом №223-ФЗ и поступление дополнительных ВРР, в связи с чем предприятием не были своевременно закуплены необходимые ЗИП и материалы (63 153 нормо-часов на сумму 11 369 830,26 руб.), что фактически обусловлено лишь ненадлежащей организацией предприятием закупочной процедуры, не может вменяться в вину заказчику и, соответственно, не подлежит компенсации заказчиком как в форме возмещения убытков, так и путем включения таких затрат в цену нормо-часа.

Таким образом, по причинам, изложенным выше, включение в состав общепроизводственных расходов сумм затрат на оплату простоев (за исключением простоев по причине отключения электроэнергии) для целей расчета цены нормо-часа за 2016 г. привело к включению в стоимость работ по государственному оборонному заказу затрат, не относящихся к их выполнению на сумму 11 369 830,26 руб.

По результатам  рассмотрения  дела,  комиссия  антимонопольного органа пришла к выводу о том, что общий размер дохода, судостроительным заводом вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа  составляет              58 440 541 рублей.

Решением  Управления  от 25.05.2018 судоремонтный  завод  признан  нарушившим  часть 3 статьи 8  закона №275-ФЗ с  выдачей предписания №364 от 25.05.2018.

Выданным  предписанием, Управление  обязало  предприятие  в  срок до 14 августа 2018 г. перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в размере 58 440 541 рублей и уведомить об этом Ростовское  УФАС с   приложением  документа, подтверждающего  оплату указанной  суммы.

Не согласившись с  актами Ростовского УФАС, предприятие  оспорило  их в  судебном  порядке.

При вынесении решения  суд руководствовался  следующим.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части  2 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон о ГОЗ) исполнитель обязан обеспечить соответствие поставок продукции по государственному оборонному заказу, в том числе материалов и комплектующих изделий, требованиям, установленным контрактом, а также обеспечить качество товаров, работ, услуг, соответственно поставляемых, выполняемых, оказываемых по государственному оборонному заказу, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и условиями контракта.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Согласно статье  1 Федерального закона от 29.12.2012 №275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" данный Закон устанавливает правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения и выполнением государственного оборонного заказа, определяет основные принципы и методы государственного регулирования цен на товары, работы, услуги (далее также - продукция) по государственному оборонному заказу.

Пунктом 1 статьи  3 Закона №275-ФЗ установлено, что государственный оборонный заказ - установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

Согласно   пункту 1 части 2 статьи 8 закона N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе"  исполнитель обеспечивает соответствие поставок продукции по государственному оборонному заказу, в том числе материалов и комплектующих изделий, требованиям, установленным контрактом; принимает при заключении контрактов с другими исполнителями необходимые меры по их исполнению.

Также порядок урегулирования вопросов, общих для всех заказчиков и поставщиков оборонной продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу (далее – продукция), который должен соблюдаться в том числе при заключении и исполнении контрактов (договоров) организациями-соисполнителями, установлен Положением об основных условиях поставки оборонной продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу (утв. протоколом от 28.01.2011 г. № 1х Военно-промышленной комиссии при правительстве Российской Федерации (Приложение 4), далее – Положение об условиях поставки).

В соответствии с частью  3 статьи 8 Закона N 275-ФЗ запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, в том числе действия (бездействие), направленные:

1) на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией);

2) на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке;

3) на использование полученных по государственному контракту, контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

Согласно пункту  2 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 г. № 200 (далее - Порядок № 200), целью настоящего Порядка является экономически обоснованное определение величины затрат, необходимых для производства и реализации каждой единицы подлежащей поставке продукции, отвечающей требованиям, предъявляемым к ее качеству.

Согласно пункту  5 Порядка № 200 основанием для включения затрат в себестоимость продукции является их принадлежность к производству этой продукции; несоблюдение (несоответствие) критерия обоснованности (экономической оправданности) является основанием для исключения затрат из себестоимости продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу здесь

При этом, для целей Государственного контракта под стоимостью работ понимается сумма цены фактически выполненных работ, определяемой произведением цены единицы работы (нормо-час) и трудоемкости таких работ, и цены каждой использованной при выполнении работ запасной части (за исключением запасных частей, предоставленных Исполнителю Заказчиком).

Таким образом, цена нормо-часа непосредственно влияет на стоимость работ, оплачиваемых государственным заказчиком.

Расчет дохода за объем работ, выполненный в 2015 году.

Цена нормо-часа за 2015 г., рассчитанная с учетом требований законодательства в сфере государственного оборонного заказа, составляет 1 032,48 руб. с НДС (874,98 руб. без НДС).

Для целей расчета неправомерно полученного дохода Комиссия Ростовского УФАС России не исключила  из себестоимости нормо-часа суммы страховых взносов, начисленных на сумму оплаченных простоев, поскольку такие суммы подлежат перечислению в государственные внебюджетные фонды Российской Федерации: Пенсионный фонд Российской Федерации; Фонд социального страхования Российской Федерации; Федеральный фонд обязательного медицинского страхования.

Для целей расчета неправомерно полученной прибыли Комиссия Ростовского УФАС России исключает из себестоимости норма-часа суммы всех оплаченных простоев (в том числе по причине запрета огневых работ и отключения электроэнергии) и начисленных на них сумм страховых взносов.

При этом Комиссия Ростовского УФАС России руководствуется следующим:

Доля причитающейся прибыли (20%) в составе цены норма-часа рассчитывается предприятием исходя из суммы затрат (себестоимости).

В этой связи предприятие, фактически не выполняя какие-либо работы в связи с объявлением простоя, получает не только компенсацию затрат на их оплату, но и прибыль в размере 20 % от суммы затрат на оплату простоев, а также затрат на выплату соответствующих страховых взносов.

Иными словами, не выполняя работы, предприятие получает финансовый результат от своей (фактически отсутствующей в силу простоя) деятельности, что не соответствует принципам ценообразования на продукцию, поставляемую в рамках государственного оборонного заказа.

Согласно части  1 статьи  248 НК РФ при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

При расчете суммы незаконно полученного  дохода Управлением применена цена нормо-часа за 2015 год без НДС - 874,98 руб.

Принимая  за основу   сводные  акты сдачи-приемки выполненных в 2015 году работ по ГК от 04.02.2014  № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ, общая трудоемкость выполненных работ в  объеме 1 073 137,00 нормо-часов составляет 1 142 407 993,35 рублей.

Стоимость указанного объема работ по цене нормо-часа в размере, признанном обоснованным, составит 1 107 992 489,76 рублей.

Таким образом, по  данному  ГК за 2015 год предприятием неправомерно получен доход в размере 29 167 863,66 рублей.

Управлением  принято  во внимание, что  в ноябре 2015 года часть работ, ранее было предусмотренных ГК  от 04.02.2014 г. № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ, была исключена из его условий и в целях выполнения ряда работ был заключен новый государственный контракт от 19.11.2015  № 1516187308651442209003154, по условиям которого цена нормо-часа в 2015 г. также составляла 1 064,55 руб. с НДС (902,16 руб. без НДС).

Согласно сводным актам сдачи-приемки выполненных работ в 2015 году по ГК от 19.11.2015  № 1516187308651442209003154  общая трудоемкость выполненных работ по указанному государственному контракту в 2015 г. составила 333 580,66 нормо-часов.

Стоимость указанного объема работ по цене нормо-часа в размере, согласованном предприятием  и военным представительством,  составляет 355 113 291,60 руб. (333 580,66 н/ч * 1 064,55 руб.) с НДС (300 943 128,23 руб. без НДС).

Стоимость  объема работ по цене нормо-часа в размере, признанном обоснованным Комиссией составила  344 415 359,84 руб. (333 580,66 н/ч * 1 032,48 руб.) с НДС (291 876 405,89 руб. без НДС).

Таким образом, по ГК от 19.11.2015           № 1516187308651442209003154 за 2015 год предприятием неправомерно получен доход в размере 9 066 722,34 руб. (300 943 128,23 руб. - 291 876 405,89 руб.).

Таким образом, по ГК от 04.02.2014 г. № Р/1/8/0024/ГК-14-ДГОЗ за 2016 год предприятием неправомерно получен доход в размере 13 678 542,71 руб. (879 725 011,48 руб. - 866 046 468,77 руб.).

Кроме  этого, как  было  установлено, в ноябре 2015  года часть работ  была исключена из условий ГК и перезаключен новый государственный контракт от 19.11.2015  № 1516187308651442209003154, с установлением  цены нормо-часа в 2016 г. 1 284,83 руб. с НДС.

Согласно сводным актам сдачи-приемки выполненных работ в 2016 году по государственному контракту от 19.11.2015 г. № 1516187308651442209003154  общая трудоемкость выполненных работ в 2016 году  составила 385 553,00 нормо-часов.

Предприятие и представительство определили стоимость составляет 495 370 060,99 руб. (385 553,00 н/ч * 1 284,83 руб.) с НДС (419 805 528,52 руб. без НДС), а  комиссия  Управления признала  обоснованными   487 666 712,05 рублей  (385 553,00 н/ч * 1 264,85 руб.) с НДС (413 278 116,23 руб. без НДС).

Таким образом, по ГК от 19.11.2015 г. № 1516187308651442209003154 за 2016 год предприятием неправомерно получен доход в размере 6 527 412,29 рублей  (419 805 528,52 руб. - 413 278 116,23 руб.).

Общий  размер  неправомерно  полученного в  2016 году дохода  составил  20 205 955 рублей.

Суммарно  за период 2015 – 2016 годы  предприятие вследствие нарушения законодательства в сфере ГОЗ, получило доход  58 440 541 руб.

Выводы  антимонопольного органа  подтверждаются и иными доказательствами:  преставлениями Военной прокуратурой - войсковая часть 90935 от   16.08.2017, 09.07.2018, из которых следует,  что предприятие в   нарушение части 1 и части 3 статьи 8 закона № 275-ФЗ, части  1 статьи  259 Налогового кодекса РФ, пункта  29 Положения по бухгалтерскому учету ПБУ№6/01, утвержденного приказом Минфина России от 12.12.2005 №147н при формировании стоимости работ осуществляло  сдачу-приемку выполненных работ, выполненных в 2014 - 2015 годах, по цене единицы работы (нормо-часа), не соответствующей действующей на момент оформления сводных актов сдачи-приемки выполненных работ, редакции Контрактов; необоснованно и несвоевременно произведено списание остаточной стоимости основных средств и включение в перечень выполняемых работ задвоенных ремонтных операций, а также допущены иные нарушения, указанные в акте.

Соглашаясь с  позицией  Управления о недопустимости отнесения  простоя  на стоимость работ  по контрактам,  суд    руководствуется  следующим.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.  Под убытками в силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ следует понимать расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при доказанности факта нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия) и наличия причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также при доказанности размера убытков.

Согласно статье  15 Гражданского кодекса РФ возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, и ее применение возможно при наличии определенных условий. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать следующие обстоятельства:

- противоправность поведения ответчика;

- наличие и размер понесенных убытков;

- причинно-следственную связь между противоправностью поведения ответчика и наступившими убытками.

В тоже время, включая потери от простоев напрямую в цену продукцию по государственному оборонному заказу, предприятие фактически освободило  себя от обязанности доказывать все вышеперечисленные обстоятельства.

При этом, как следует из материалов дела, меры по установлению виновных лиц и взысканию с них понесенных убытков в связи с объявленными простоями по названной заводом не предпринимались. Заказчик об объявлении простоев по его вине не уведомлялся и их не согласовывал. Указанное привело к компенсации заказчиком сумм понесенных предприятием убытков от простоев, при том, что вина заказчика в причинении таких убытков не доказана в установленном порядке.

Относительно  доводов заявителя о неверном  толковании  понятия  дохода  со стороны  Ростовского УФАС,  суд  полагает  необходимым  указать следующее.

В соответствии с частью  1 статьи  248 НК РФ к доходам относятся, в т.ч. доходы от реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с частью  1 ст. 249 НК РФ доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг),к торая  определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги).(часть 2).

В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), признаются в соответствии:  со ст. 271 НК РФ (метод начисления);  со ст. 273 НК РФ (кассовый метод).

В соответствии с частью  3 статьи  271 НК РФ датой получения дохода при методе начисления признается дата реализации товаров (работ, услуг), независимо от фактического поступления денежных средств в их оплату (т.е. дата подписания актов приемки выполненных работ), а  датой получения дохода при кассовом методе признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу.(часть 2).

При этом, в рассматриваемом деле оба названных условия выполнены:   работы приняты по актам (с указанием их стоимости);  денежные средства заводу перечислены.

В соответствии с пунктами   8.16 ГК № 24 и ГК № 154 датой выполнения работ является дата подписания получателем акта сдачи-приемки выполненных работ.

Пунктом  15.1  ГК № 24 и пунктом  8.20 ГК № 154 датой получения дохода (для целей налогообложения) считается дата подписания акта приема работ. В пункте 10.5 

 Стороны  согласовали, что по окончании исполнения обязательств по контракту исполнитель представляет заказчику акт сверки расчетов, которые   сторонами  был  подписан на  01.01.2017.

Основные  доводы  заявителя  сводятся к  тому, что согласно  пункту 4.2 ГК  цена контракта  не определена, является  ориентировочной.

Вместе с тем, стороны  согласовали и такое  условие, как стоимостью работ является сумма цены фактически выполненных работ, определяемой произведением цены единицы работы (норма-часа) и трудоемкости таких работ, и цены каждой использованной запасной  части. (пункт 4.6), а в силу пункта  4.5 ГК № 24 твердофиксированная цена единицы работ (нормо-часа) устанавливается отдельно для 2014 горда так и  для 2015  -  2016 годов.  Таким образом, помимо общей цены контракта, в нем также содержится порядок расчета твердофиксированной стоимости работ, выполненных в каждом году (например: ТФЦ норма-часа в 2015 г. х кол-во норма-часов в 2015 г.) с  учетом  объема  необходимых к  выполнению работ и  их сроков  выполнения.

Государственный контракт №154 также  содержит условия о порядке расчета стоимости выполняемых работ (п.п. 4.2, 4.3, 15.2, 15.4), аналогичные условиям ГК № 24. 

Буквальное  толкование  условий   перечисленных  договоров  позволяет  установить,  что данные  ГК предусматривали выполнение работ в несколько этапов,  каждому из которых соответствовал календарный год, объем, срок  выполнения,   цена  и 

В соответствии с частью 1 статьи  15.24 Закона  №275-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа на основании решения по делу комиссия выдает ответчику по делу предписание.

Контролирующий орган выдает головному исполнителю, исполнителю обязательные для исполнения предписания, в том числе о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа. (часть 1 статью 15.2)

Оспариваемое предписание  вынесено  по  установленным в  ходе  рассмотрения  дела обстоятельствам и выявленным фактам нарушения  законодательства в сфере  государственного оборонного заказа.

Материалами дела  также  подтверждается, что в целях устранения нарушений закона и восстановления имущественных прав Минобороны России военной прокуратурой - в адрес предприятия в августе 2017 г. и марте 2018 г. были внесены представления, которые были реализованы, и предприятие, согласившись с фактом необоснованного увеличения единицы работы (нормо-часа) за 2014 год, самостоятельно  произвело корректировку стоимости выполненных в 2014 году работ,  провело  сверку взаиморасчетов, в результате  чего  задолженность МО РФ была снижена с 2 591 099 243, 19 рублей до 2 454 978 499, 79 рублей.  Прокуратурой установлен факт  использования  аналогичной  схемы  и в  2015 и 2016 годах.

Оценив  и исследовав  по правилам статей 65, 71 Арбитражного  процессуального кодекса Российской  Федерации  представленные  в материалы дела  доказательства,   суд приходит к  выводу о том, что выданное  по результатам  проверки  общества предписание,  является  законным и  исполнимым.

В соответствии со статьей 13 ГК РФ, статьей 198 АПК РФ основанием для принятия судом решения о признании ненормативного акта государственного органа недействительным является одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таковых обстоятельств  судом не установлено и  заявителем  в материалы дела  не представлено.

В  соответствии  со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации расходы  по оплате  государственной пошлины  подлежат отнесению  на заявителя.

Руководствуясь статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований  отказать.

Отменить обеспечительную меру, принятую определением  Арбитражного суда Ростовской  области    от 18.09.2018,  которым  действие предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  от 25.05.2018                            № 364/06 было  приостановлено  до вступления в законную силу судебного акта по делу № А53-25291/2018.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                               И.В. Чернышева