Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-77245/2019

Дело № А40-195272/18

г. Москва

06 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е.,

судей:

ФИО1, Кочешковой М.В.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по Московской области,

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2019 по делу № А40-195272/18,

принятое судьей А.Б. Поляковой,

по заявлению ООО «ТК «Мираторг» (ОГРН  1095009004232)

к Московскому областному УФАС России (ОГРН 

<

***>),

третьи лица: 1) ООО «Торгово-промышленная Компания «Вилон»,

2) ООО «Мираторг Запад»

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 08.07.2019, ФИО4 по дов. от 29.08.2017;

от заинтересованного лица:

ФИО5 по дов. от 03.07.2018;

от третьих лиц:

1.ФИО6 по дов. от 30.12.2019, ФИО7 по дов. от 30.01.2020; 2.не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Торговая Компания «Мираторг» (далее – заявитель, общество, ООО «ТК «Мираторг») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского областного УФАС России (далее – антимонопольный орган) от 18.05.2018 по делу № 08-21/42-17 о прекращении производства по административному делу, возложении на антимонопольный орган обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества, рассмотреть дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда первой инстанции от 31.10.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019, заявление общества оставлено без удовлетворения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 15.07.2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018 и  постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019 по делу N А40-195272/18 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Судом по интеллектуальным правам указано на то, что суды не учли, что по смыслу пункта 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции) недобросовестной конкуренцией признаются и такие действия, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые потенциально могут причинить убытки конкурентам и могут причинить вред их деловой репутации.

Между тем, суд кассационной инстанции признал обоснованным довод заявителя о том, что паразитарная конкуренция, приводящая к созданию смешения товаров конкурирующих производителей, сама по себе направлена на перераспределение спроса и способна привести к убыткам в виде упущенной выгоды и, кроме того, может причинить вред деловой репутации конкурента. Исходя из этого, доказывание возникновения конкретных убытков не является обязательным - в рассматриваемом случае достаточно вероятности их возникновения у конкурента.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции указал, что представляется недостаточно мотивированным и вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что оспариваемый ненормативный правовой акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Решением от 31.10.2019 Арбитражный суд города Москвы заявленные требования ООО «ТК «Мираторг» удовлетворил, а также взыскал с заинтересованного лица в пользу заявителя расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб.

С таким решением суда первой инстанции не согласилось Московское областное УФАС России и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители антимонопольного органа и третьего лица - ООО «ТПК «Вилон» поддержали доводы жалобы, представитель общества поддержал оспариваемое решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, общество «ТК «Мираторг» обратилось в антимонопольный орган с заявлением (с учетом последующего дополнения обществом «ТК «Мираторг» квалификации (оснований) требований, принятого определение УФАС от 29.01.2018) о наличии признаков нарушения, предусмотренного пунктами 1 и 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), в действия общества «ТПК «Вилон», связанных с введением в оборот товаров, сходных до степени смешения с товарным знаком заявителя по свидетельству Российской Федерации № 646181 (пункт 1 статьи 14.6) и использующих художественные решения заявителя в упаковке товаров. Так, согласно доводам общества «ТК «Мираторг» общество «ТПК «Вилон» производит и реализует мясные полуфабрикаты — котлеты говяжьи, домашние и куриные, оформление упаковок которых имитирует дизайн упаковок товаров «томленное мясо» и «бургеры», производимых заявителем, а также сходно до степени смешения с его товарным знаком.

Согласно обращению, третье лицо – ООО «Торгово-промышленная Компания «Вилон» производит и реализует мясные полуфабрикаты под брендом «Сытоедов», а именно: линейки товаров «Котлеты говяжьи», «Котлеты домашние», «Котлеты куриные», внешнее оформление упаковки которых сходно до степени смешения с мясными полуфабрикатами линейки товаров «Томленное мясо» и «Бургеры», производителем которых является общество.

В соответствии с позицией ООО «ТПК «Вилон» в его действиях отсутствует факт нарушения Закона о защите конкуренции, поскольку оно не использовало переработанный дизайн упаковок линейки товаров «Томленое мясо», реализуемых под брендом «Мираторг». 

Кроме того, рассматриваемая продукция общества и третьего лица не является взаимозаменяемой, имеет различные свойства хранения/приготовления, находится в разном ценовом сегменте.

Антимонопольным органом вынесено решение от 18.05.2018 о прекращении производства по делу № 08-21/42-17 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пунктов 1 и 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции в отношении общества «ТПК «Вилон» на основании пункта 1 части 1 статьи 48 названного закона в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в оспариваемых действиях.

Указанный ненормативный правовой акт УФАС мотивирован следующим: согласно заключению федерального государственного бюджетного учреждения науки «Федеральный научно-исследовательский социологический центр Российской академии наук» (далее — Лаборатория социологической экспертизы) подавляющее большинство потребителей не смешивает сравниваемые товары; представленные образцы продукции обществ «ТК «Мираторг» и «ТПК «Вилон» содержат фонетически и графически несходные словесные элементы; заявитель использует спорный дизайн упаковок для товаров «томленное мясо» и «бургеры», а общества «ТПК «Вилон» — для «котлет»; оба бренда присутствуют на рынке полуфабрикатов достаточно давно и известны широкому кругу потребителей; плашка «СытоЕдов» использовалась обществом «ТПК «Вилон» и ранее, на спорных товарах изменена лишь ее цветовая гамма (красно-черная); плашка на продукции общества «ТПК «Вилон» крупнее, чем на продукции общества «ТК «Мираторг»; товары обществ «ТК «Мираторг» и «ТПК «Вилон» не являются взаимозаменяемыми, поскольку представляют собой разные блюда (свиные ребрышки, чизбургеры, котлеты и пр.), а дизайн упаковок производимых указанными обществами котлет различается; оформление упаковок товаров общества «ТК «Мираторг» различно, отсутствует единый стиль; нет ассоциаций продукции общества «ТПК «Вилон» с продукцией общества «ТК «Мираторг»; выпуск продукции в спорной упаковке осуществлялся обществом «ТПК «Вилон» в период с июля 2016 по июнь 2017 годов, как следствие, заявитель мог оценить причиненные ему убытки, однако соответствующих документов и сведений в антимонопольный орган не представил.

На основании изложенного УФАС пришло к выводу об отсутствии в действиях общества «ТПК «Вилон» признаков недобросовестной конкуренции.

Кроме того, антимонопольный орган указал, что вопрос об использовании обществом «ТПК «Вилон» товарных знаков «как нарушения авторского права» может быть рассмотрен в судебном порядке.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, приведенными в решении от 18.05.2018 о прекращении производства по делу № 08-21/42-17, общество «ТК «Мираторг» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным. Требования заявителя были мотивированы следующим.

Заявитель оспаривает как необоснованный вывод УФАС о том, что товары «томленое мясо» 29-го класса и «бургеры» 30-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее — МКТУ) не являются взаимозаменяемыми с товарами 29-го класса МКТУ «котлеты», мотивированный тем, что, несмотря на то, что они являются продуктами питания животного происхождения, они представляют собой разные блюда: свиные ребрышки, чизбургеры, котлеты и пр. По мнению общества «ТД «Мираторг», антимонопольный орган не исследовал вопрос о взаимозаменяемости товаров заявителя «томленое мясо» и «бургеры» с товаром «котлеты», производимым обществом «ТПК «Вилон». Кроме того, в решении УФАС не содержится анализ по критериям, изложенным в пункта 3.1, 3.2 и 3.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее — Порядок № 220). Так, антимонопольный орган, признав общество «ТД «Мираторг» и общество «ТПК «Вилон» конкурентами, осуществляющими производство и реализацию мясных полуфабрикатов и готовых блюд, тем не менее не провел исследование соответствующего рынка, не исследовал вопрос о фактической замене товаров потребителями (готовности потребителей заменить один товар другим), их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Как указывает заявитель, УФАС также проигнорировало сложившуюся правоприменительную практику антимонопольных и судебных органов в вопросах однородности и взаимозаменяемости товаров.

Общество «ТД «Мираторг» также в обоснование своих требований указывало на несостоятельность вывода УФАС о невозможности смешения товаров «томленное мясо» и «бургеры» общества «ТК «Мираторг» с «котлетами» общества «ТПК «Вилон», основанного на приведенном в оспариваемом решении сравнении упаковки котлет «Сытоедов» производства общества «ТПК «Вилон» и упаковки котлет из говядины «Мираторг BLACK ANGUS», производителем которых является не общество «ТК «Мираторг» (заявителя), а иное лицо — общество с ограниченной ответственностью «Брянская мясная компания», не принимавшее участия в рассмотрении административного дела. При этом, как отмечает заявитель, вывод антимонопольного органа сформулирован в отношении всей линейки продукции общества «ТК «Мираторг», а не конкретных товаров, на копирование третьим лицом дизайна упаковки которых указывал заявитель по делу.

Заявитель также оспаривает вывод антимонопольного органа о том, что общество «ТК «Мираторг» не заявляло об убытках. Как указывает заявитель, оно в своем обращении в УФАС указывало на ущерб, причиняемый действиями общество «ТПК «Вилон» деловой репутации общества «ТК «Мираторг», обусловленный высокой вероятностью ошибок потребителей при выборе товаров. По мнению общества «ТК «Мираторг», данного обоснования заявления в антимонопольный орган по смыслу пункта 4 статьи 9 Закона о защите конкуренции являлось достаточным для вывода о наличии соответствующего признака недобросовестной конкуренции со стороны общества «ТПК «Вилон», поскольку фактическое причинение имущественного вреда (убытков) не является обязательным признаком состава вменяемого обществу «ТПК «Вилон» правонарушения.

Дополнительно общество «ТК «Мираторг» указывало в своем заявлении на то, что УФАС не рассмотрело его заявление в части доводов о несоответствии пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции действий общества «ТПК «Вилон», связанных с использованием спорных упаковок, содержащие упаковки, сходные до степени смешения с вышеуказанными товарными знаками заявителя.

Кроме того, общество «ТК «Мираторг» отмечало в заявлении в суд, что антимонопольным органом не были оценены справка (заключение) Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент), являющаяся ответом на запрос самого УФАС; заключение социологического исследования (соцопроса), проведенного Фондом содействия изучению общественного мнения «ВЦИОМ» по вопросу сходства/различия упаковок товаров «Сытоедов» и «Мираторг», а также заключение специалистов Союза дизайнеров России, подтверждающие, по мнению заявителя, смешение сравниваемых товаров (их упаковок).

Посчитав, что указанное решение от 18.05.2018 является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы, ООО «ТК «Мираторг» обратилось в суд.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В пункте 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции (применяемого с учетом пункта 16.1 и абзацев третьего и четвертого пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Согласно статье 14.6 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: 1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации; 2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Между тем, в ходе повторного рассмотрения дела судом установлено, что положенное в основу оспариваемого решения мнение антимонопольного органа о том, что товары «томленое мясо» и «бургеры» не являются взаимозаменяемыми с товарами «котлеты» антимонопольным органом документально не подтверждено и не доказано.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В оспариваемом решении антимонопольного органа при установлении взаимозаменяемости товаров заявителя и ООО «Торгово-промышленная Компания «Вилон» отсутствует анализ свойств сравниваемых товаров и мнения потребителей.

Кроме того, антимонопольный орган не исследовал вопрос о взаимозаменяемости и однородности товаров заявителя «томленое мясо» и «бургеры» с товаром «котлеты», производимым обществом «ТПК «Вилон».

В решении антимонопольного органа не содержится анализ по критериям, изложенным в порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 года № 220 (далее - «Порядок №220»).

Так, для определения того, что субъекты действуют на одном товарном рынке, антимонопольному органу было необходимо установить продуктовые и географические границы рынка.

В соответствии с п.3.1 Порядка процедура выявления товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с п.3.2. Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В соответствии с п.3.7 Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

В соответствии с п. 3.5. Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.

Однако антимонопольный орган не дал правовой оценки взаимозаменяемости товаров по перечисленным критериям в их совокупности, ограничившись формальным указанием на то обстоятельство, что продукты являются разными блюдами.

Между тем сравниваемые продукты относятся к одному роду - продукты питания, одинаковыми являются их потребительские свойства, функциональное назначение, условия реализации, круг потребителей, что в совокупности свидетельствует об их взаимозаменяемости и однородности.

Кроме того, Федеральная служба по интеллектуальной собственности установила, что представленные обозначения используются в отношении однородных товаров, относящихся к мясным продуктам, что следует из справки, представленой по запросу антимонопольного органа, копия которой имеется в материалах дела.

Также антимонопольный орган в оспариваемом решении (абз. 7 стр.2) установил, что ООО «ТК «Мираторг» и ООО «ТПК «Вилон» являются конкурентами, осуществляют производство и поставку мясных полуфабрикатов и готовых блюд.

Однако исследование рынка мясных полуфабрикатов и готовых блюд антимонопольным органом не проводилось.

Кроме того, антимонопольный орган не исследовал вопрос о фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении, учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Доказательств обратного заинтересованным лицом суду не представлено.

При этом данное обстоятельство имеет существенное значение для рассматриваемого дела и подлежит обязательному установлению при рассмотрении данной категории споров, поскольку для признания действий лица формой недобросовестной конкуренции согласно ст. 14.6 Закона о защите конкуренции необходимо установить риск введения потребителей в заблуждение относительно производителя товаров.

Между тем, в представленных антимонопольному органу письменных объяснениях от 17.11.2017 г. заявителем был проведен анализ однородности товаров 29 и 30 классов МКТУ, из которого, по мнению заявителя, следовало, что товары 29 класса МКТУ, а именно «котлеты» являются однородными товарам производимым Заявителем - «томленое мясо, бургеры».

Однако антимонопольный орган необоснованно отверг эти доказательства, не учитывая при этом правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлениях Президиума от 24.12.2002 № 10268/02 и от 18.07.2006 № 2979/06 по вопросу об однородности товаров, согласно которой при установлении однородности товаров антимонопольные органы и суды должны принимать во внимание следующие обстоятельства: род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажу через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров.

Однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Однородные товары - товары, не являющиеся идентичными во всех отношениях, но имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов, произведенных из таких же материалов, что позволяет им выполнять те же функции.

Антимонопольный орган не дал правовой оценки однородности товаров «котлеты» и товаров, «томленое мясо, бургеры» по перечисленным критериям в их совокупности, ограничившись указанием на то, что товары, вводимые в гражданский оборот заявителем, не являются взаимозаменяемыми товару 29 класса МКТУ «котлеты».

Между тем, очевидно, что товары заявителя и товары ООО «ТПК «Вилон» могут быть отнесены к одному роду - продукты питания, одинаковыми являются их потребительские свойства, функциональное назначение, условия реализации, круг потребителей, товары являются взаимозаменяемыми, что в совокупности свидетельствует об их однородности.

Таким образом, антимонопольный орган мотивировал оспариваемое решение в отсутствие соответствующих доказательств в деле, лишь указав на мнение членов комиссии о том, что товары 29 и 30 класса МКТУ «томленое мясо» и «бургеры» не являются взаимозаменяемыми с товарами 29 класса МКТУ «котлеты», не определив продуктовые границы рынка, не установив однородность и взаимозаменяемость товаров.

Кроме того, по мнению суда, антимонопольный орган необоснованно указал на невозможность смешения товаров ООО «ТК «Мираторг» и «ООО «ТПК «Вилон», сравнивая в решении упаковки котлет «Сытоедов» производства «ООО «ТПК «Вилон» и упаковки котлет из говядины «Мираторг BLACK ANGUS» производства ООО «Брянская мясная компания».

В рамках дела № 08-21/42-17 рассматривался вопрос об имитации внешнего вида и фирменного стиля мясных полуфабрикатов - линейки товаров «Томленое мясо» и линейки товаров «Бургеры», вводимых в оборот ООО «ТК «Мираторг», мясными полуфабрикатами «ООО «ТПК «Вилон» - линейкой товаров «Котлеты говяжьи», «Котлеты домашние», «Котлеты куриные».

Однако антимонопольный орган ошибочно пришел к выводам, согласно которым упаковки продукции «Мираторг» и «Сытоедов» выполнены в различном дизайне, что делает невозможным их смешение.

Также в оспариваемом решении антимонопольного органа отсутствует сопоставительный анализ сравниваемых упаковок продукции, а также не содержится оценка мнения потребителей из социологических опросов.

Кроме того, антимонопольный орган ошибочно сравнил упаковки котлет «Сытоедов» производства общества «ТПК «Вилон» и упаковки котлет из говядины «Мираторг BLACK ANGUS», производителем которых является не общество «ТК «Мираторг» (заявитель), а иное лицо — ООО «Брянская мясная компания», не принимавшее участия в рассмотрении административного дела; ошибочно сформулировал вывод в отношении всей линейки продукции общества «ТК «Мираторг», а не конкретных товаров, на копирование третьим лицом 1 дизайна упаковки которых указывал заявитель.

При этом, суд полагает, что антимонопольный орган ошибочно основывался только на выводах, сделанных в экспертном заключении Лаборатории социологической экспертизы ФНИСЦ РАН (т. 3, л. д. 1 - 45), не дав самостоятельной оценки по вопросу о сходстве сравниваемых обозначений и не исследовал иные доказательства, в том числе представленные заявителем и Федеральной службой по интеллектуальной собственности в подтверждение фактического смешения потребителями продукции «Мираторг» и «Сытоедов».

При этом антимонопольный орган не учел то обстоятельство, что Федеральная служба по интеллектуальной собственности установила, что упаковки «Сытоедов» и «Мираторг» имеют сходное колористическое и композиционное решение внешнего вида. Использование указанных упаковок в гражданском обороте для одного и того же товара - «мясные продукты» может ввести потребителей в заблуждение относительно производителя этого товара, что отражено в имеющейся в материалах дела справке;

Кроме того, социологическое исследование Фонда содействия изучению общественного мнения «ВЦИОМ» выявило, что высокий процент потребителей (от 70 до 85% опрошенных) считают упаковки «Мираторг» и «Сытоедов» схожими по внешнему виду, цвету, дизайну и стилю, ассоциирующимися между собой в целом, несмотря на их отдельные отличия, сделанными по одному образцу. Более половины респондентов (от 51 до 55 %) допускает возможность совершения ошибки при выборе продукции «Мираторг» в пользу продукции «Сытоедов», воспринимают продукцию «Мираторг» и продукцию «Сытоедов» как единую линейку продукции, выпускаемую одним производителем или двумя связанными между собой производителями (т. 5, л. д. 20 - 54).

Также, Союз Дизайнеров России провел сравнительный анализ дизайна упаковок товаров «Мираторг» и «Сытоедов» и пришел к выводу, что упаковки совпадают по концептуальному, графическому, колористическому и стилевому решению, трактовке словесной составляющей, эмоциональному впечатлению. С учетом первенства по времени, дизайн упаковок товаров «Сытоедов» может рассматриваться как воспроизведение либо переработка дизайна упаковок «Мираторг». Упаковки товаров «Мираторг» и «Сытоедов» создают общее зрительное впечатление (т.7, л. д. 70 - 71).

Однако указанные доказательства не были исследованы антимонопольным органом при вынесении решения и им не было дано надлежащей оценки справке ФИПС, заключению специалистов Союза дизайнеров России, социологическому исследованию Фонда ВЦИОМ, копии которых имеются в материалах дела.

Доказательств обратного антимонопольным органом суду не представлено.

В оспариваемом решении антимонопольный орган не опровергает указанные выводы и не представляет никаких доводов об отсутствии сходства упаковок товаров «Мираторг» и «Сытоедов».

Кроме того, Московское областное УФАС России не исследовало вопрос использования товарных знаков №№ 622410, 619066, 624333, 622417 по смыслу п. 1. ст. 14.6 Закона о защите конкуренции.

При этом суд учитывает, что вопрос использования вышеуказанных товарных знаков на упаковках спорных товаров «Сытоедов», равно как и установление сходства до степени смешения с товарными знаками относится к компетенции антимонопольного органа, а вывод антимонопольного органа противоречит нормам действующего законодательства и сложившейся практике рассмотрения аналогичных споров.

В оспариваемом решении антимонопольного органа отсутствует как таковое фактическое описание товарных знаков по свидетельствам №№ 622410, 619066, 624333, 622417, 646181.

Антимонопольный орган не установил и не описал объем охраны товарных знаков №№ 622410, 619066, 624333, 622417, 646181 в том виде как они зарегистрированы (ст. 1477, 1480, 1481 ГК РФ, оговорка ст. 6.quinguies Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 г. об охране товарного знака таким, как он есть); не установил основные признаки товарных знаков №№ 622410, 619066, 624333, 622417, 646181; не произвел сравнения фактического изображения товарных знаков по свидетельствам №№№ 622410, 619066, 624333, 622417, 646181 и фактического изображения упаковок товаров «Сытоедов»; не установил однородность товаров «котлеты» товарам, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки по свидетельствам №№ 622410, 619066, 624333, 622417, 646181, не учел доказательства фактического смешения обозначения и товарных знаков, а именно опросы мнения потребителей соответствующего товара.

Антимонопольный орган не привел никаких доводов в подтверждение отсутствия сходства упаковок товаров «Сытоедов» с товарными знаками №№ 622410, 619066, 624333, 622417.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что факт нарушения пункта 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции не подтвердился, ничем не мотивирован, вынесен в отсутствие соответствующих доказательств в деле.

Кроме того, Московское областное УФАС России необоснованно пришло к выводу об отсутствии недобросовестной конкуренции со стороны «ООО «ТПК «Вилон», ввиду того, что ООО «ТК «Мираторг» не заявило о наличии каких-либо убытков.

В своем заявлении, а также в представленных в антимонопольный орган письменных пояснениях Заявитель неоднократно указывал, что существует объективная угроза причинения действиями «ООО «ТПК «Вилон» убытков ООО «ТК «Мираторг», а также нанесения ими ущерба его деловой репутации.

При этом смыслу нормы права, содержащейся в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестной конкуренцией признаются и такие действия, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые потенциально могут причинить убытки конкурентам и могут причинить вред их деловой репутации.

Между тем создание смешения товаров само по себе направлено на перераспределение спроса и способно привести к убыткам в виде упущенной выгоды.

Исходя из этого, доказывание возникновения конкретных убытков не является обязательным, в рассматриваемом случае достаточно вероятности их возникновения у конкурента.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 15 июля 2019 года по настоящему делу.

Однако антимонопольный орган неверно истолковал пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, посчитав, что недобросовестная конкуренция отсутствует, поскольку ООО «ТК «Мираторг» не заявило о наличии каких-либо убытков.

Таким образом, права и интересы заявителя в предпринимательской сфере деятельности были нарушены незаконным ненормативным правовым актом.

Признание указанного решения незаконным будет способствовать восстановлению прав заявителя.

Также суд отмечает, что акт компетентного государственного органа, содержащий выводы о том, что какие-либо действия определенного лица не являются нарушением законодательства при его наличии, сам по себе затрагивает охраняемые законом интересы подателя жалобы, связанные с возможностью распоряжаться принадлежащими ему гражданскими правами по собственному усмотрению.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2019 по делу № А40-195272/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья:  Д.Е. Лепихин 

Судьи:  М.В. Кочешкова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.