АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ИНГУШЕТИЯ

Именем Российской  Федерации

Республика  Ингушетия,  город Назрань, проспект имени Идриса  Базоркина ,44

телефон: (8732) 22-40-77, факс: (8732) 22-40-80

Решение

Дело №А18-7/17

г. Назрань

18 мая 2017 года

(дата оглашения резолютивной части решения)

19 мая 2017 года

(дата изготовления решения в полном объеме)

Арбитражный суд Республики Ингушетия в составе судьи Б.Х. Нальгиева, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дзауровым И.З., рассмотрев в судебном заседании  заявление- заявителей:

Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиринга»,119311, 

<

...>;

Общества с ограниченной ответственностью «Госнорматив, 129085, 

<

...>,

к заинтересованному лицу: Управлению ФАС по 

<

...>, РИ, 

<

...>,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора:

Государственное автономное учреждение «Республиканский центр ценообразование в строительстве», 386001, РИ, 

<

...> «а»,

о признании незаконным решения Управления ФАС по Республике Ингушетия от 22.09.2016г. по делу №27-16/16, при участии в судебном заседании: ФИО1, ФИО2, ФИО3 М-Б. М., установил:

Некоммерческая организация «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиринга» и  Общество с ограниченной ответственностью «Госнорматив» (заявители №1, 2)  обратились в Арбитражный суд Республики Ингушетия с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (заинтересованное лицо, УФАС РИ) о признании незаконным решение УФАС Республики Ингушетия от 22 сентября 2016 года  по делу №А27-16/16. 

Представитель заявителя в судебном заседании  настаивал на удовлетворении заявленных требований в полном объеме, представил дополнительные доказательства, которые судом приобщены к материалам дела.

Представители заинтересованного лица  возражали против удовлетворения требований заявителя.

Третье лицо, представителя не направило, свою позицию до суда не довело.

 Из заявления следует, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Ингушетия вынесено Решение от 22.09.2016г. по делу №А27-16/16, в соответствии с которым «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиринга», а также Общество с ограниченной ответственностью «Госнорматив»,  признаны нарушившими ч.4 ст.16 ФЗ от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции (Закон о защите конкуренции).

Антимонопольный орган посчитал, что нарушение выразилось в заключении соглашения, направленного на ограничении конкуренции, а именно на ограничение доступа на рынок по разработке и реализации сметных нормативов, а также на рынок создания программ для ЭВМ, используемых при работе со сметными нормативами. В бездействии Минэкономразвития РИ, выразившиеся в не размещении на официальном сайте ведомства сметных нормативов, были установлены признаки нарушения п.1 ст.15 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с указанным решением, заявители обратились в Арбитражный суд Республики Ингушетия. 

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителями  не пропущен. 

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к следующему выводу.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Ингушским УФАС во исполнение поручения ФАС России за исх. от 18.03.2016г. № ЦА/16986/16 о необходимости рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения статьи 16 Закон о защите конкуренции НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», ГАУ при заключении соглашения, ограничивающего доступ к территориальным сметным нормативам, индексам изменения сметной стоимости, средним сметным ценам на рынках разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной проектно-сметной документации.

В ходе анализа представленных документов, информации полученной по запросу, а также нормативно-правовой базы Комиссией было установлено следующее.

Территориальные сметные нормативы и индексы изменения сметной стоимости в Республике Ингушетия, являются официальной информацией и служат для определения сметной стоимости строительства на объектах, финансируемых  за счет бюджетных средств Российской Федерации и Республики Ингушетия.  Доступ к ним не должен быть ограничен.

Постановлением Правительства Республики Ингушетия от 07.03.2014 №30 «Об утверждении сборников и каталогов территориальных сметных нормативов (сборника ТСНБ ТЕР-2001). Между тем, содержимое данных сборников, т.е. непосредственно сметные нормативы не доступны для всеобщего обозрения.

На запрос Ингушского УФАС России (исх.11.05.2016 №902-МО) ФИО4 сообщил, что источниками территориальных сметных нормативов по Республике Ингушетия является официальный сайт органа исполнительной власти Республики Ингушетия (ФИО4), официальный сайт ГАУ, печатные издания, сборники и бюллетени, справочно нормативно-правовые базы систем «Консультант Плюс», «Гарант», «Кодекс», «Техэксперт» и, что на сайте ФИО4 «www. ekonmri. ru в открытом доступе размещены территориальные сметные нормативы, инфраструктуры Республики Ингушетия в достаточном объеме и в формате, позволяющем скачивании файлов с последующим использованием (ознакомлением) всеми заинтересованными лицами.

При этом, данные сметные нормативы отсутствуют в общем доступе, в правовых системах« Консультант Плюс», «Гарант», «Кодекс», «Техэксперт» и т.д. В присутствии директора ГАУ ФИО5 проведен осмотр сайта органа исполнительной власти Республики Ингушетия, а именно официальный сайт ФИО4, который  показал, что в разделе «Отдел ценообразования и развития потребительского рынка» опубликована только часть сметных нормативов, и они, без функции копирования информации.

Распоряжением Правительства Республики Ингушетия №669-р от 17.09.2012г. создано Государственное автономное учреждение «Республиканский центр ценообразования в строительстве» путем изменения типа существующего государственного учреждения ««Республиканский центр ценообразования в строительстве».

В соответствии с пунктом 2.1 и 2.3 Устава ГАУ, утвержденным приказом Минэкономразвития Республики Ингушетия от 04.10.2012г. №105-82, ГАУ проводит государственную политику в области ценообразования на строительную продукцию на территории Республики Ингушетия, совершенствует систему ценообразования и сметного нормирования строительства, разработка сметных нормативов и единичных расценок на новые виды строительных, ремонтно-строительных, реставрационных, монтажных и пусконаладочных работ, отвечающим рыночным отношениям, рассматривает и готовит к согласованию территориальные и специализированные сборники по ценообразованию в строительстве в местных органах исполнительной власти, составляет бюллетени текущих и прогнозных индексов по видам строительства и по основным ресурсам, используемых в строительстве.

Между НО «НАСИ», ГАУ и ООО «Госнорматив» заключены лицензионные договора, согласно которым,  распространение  ТСНБ ТЕР-2001  ООО «Госнорматив» осуществляется только в составе программных продуктов, в отношение которых действует право воспроизведения Эталонной базы (п.4.6 договора от 31.07.2013 №ТГН-22/2013).

Антимонопольный орган полагает, что заключение вышеуказанных договоров между НО «НАСИ», ГАУ и ООО «Госнорматив» привело к тому, что конечные пользователи могут использовать территориальные сметные нормативы (ТСН), индексы, дополнения, только путем приобретения специального программного продукта, который позволяет осуществлять расчет стоимости строительной продукции и услуг с использованием ТСН.

При этом, исходя из вышеуказанных договоров, такую информацию могут представить только  НО «НАСИ», ГАУ и ООО «Госнорматив», либо, лица получившие лицензию (сублицензию) на право пользования базами данных, содержащих сметно-нормативные и информационно-справочные материалы по ценообразованию за определенное лицензионное вознаграждение.

Следовательно, хозяйствующий субъект, осуществляющий деятельность, связанную с разработкой сметной, проектно-сметной документации не может создать собственную базу данных сметных нормативов, т.к. они отсутствуют в общем доступе, и соответственно не может создать свою программу для ЭВМ, позволяющую ему использовать сметные нормативы в связи с необходимостью получения определенной лицензии и свидетельство (сертификат), что препятствует доступу на рынок по разработке программ для ЭВМ.

Пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Учитывая изложенное, в действиях ГАУ, НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» усматриваются признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в осуществлении действий, направленных на ограничение доступа на рынок по разработке и реализации строительной проектно-сметной документации, а также на рынок создания программ для  ЭВМ, используемых при работе со сметными нормативами.

Приказом УФАС России по Республике Ингушетия от 25.07.2016г. №40 возбуждено дело №А27-16/16.

Определением председателя комиссии Ингушского ФАС России (исх. от 02.08.2016г.  №1455-МО, рассмотрение дела №А27-16/16 назначено на 16.08.2016г. на 15 час.000 мин.

  Определением (исх. от 17.08.2016г. №1601-МО) рассмотрение дела отложено в связи принятием заключения об обстоятельствах дела, рассмотрение дела назначено на 31.08.2016г. на 15 час.00 мин.

По результатам рассмотрения дела, комиссия Ингушского УФАС России установила следующее.

Во исполнение поручения ФАС России, Ингушским УФАС России направлены запросы в Правительство Республики Ингушетия , ООО «Центр Гранд», ООО «ВинСмета»

В ходе анализа документов и информации, полученной по запросу, а также нормативно-правовой базы, установлено.  

Согласно п.2.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации сметные нормативы-это обобщенное название комплекса сметных норм, расценок и цен, объединяемых в отдельные сборники. Вместе с правилами и положениями, содержащими в себе требования, они служат основой для определения сметной стоимости строительства.

Главной функцией сметных норм является определение нормативного количества ресурсов, минимально необходимых и достаточных для выполнения соответствующего вида работ, как основы для последующего перехода к стоимостным показателям.

В соответствии с поручением Правительства Российской Федерации от 27.11.2003 №ВЯ-П10-14161 положения, приведенные в Методике, распространяются на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы.

В соответствии с пунктом 44 части 12 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пунктом 30 Положения о составе разделов проектной документации и требований к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации N 87 от 16 февраля 2008 г. смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, финансируемых за счет средств соответствующих бюджетов, входит в состав проектной документации объектов капитального строительства, т.е. этот вопрос также регулируется на федеральном уровне. Сметная документация должна содержать сводку затрат, сводный сметный расчет стоимости строительства, объектные и локальные сметные расчеты (сметы), сметные расчеты на отдельные виды работ. Указанная сметная документация составляется с применением базисного уровня цен и цен, сложившихся ко времени ее составления (с указанием месяца и года ее составления).

Согласно п.7 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию разделы 6 ("Проект организации строительства"), 11 ("Смета на строительство объектов капитального строительства") проектной документации разрабатываются в полном объеме для объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счет средств соответствующих бюджетов, во всех остальных случаях необходимость и объем разработки указанных разделов определяется заказчиком и указывается в задании на проектирование.

Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 04.12.2012 N 76/ГС утверждена классификация сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости строительства объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета. Пунктом 1.3.3 предусмотрены Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве (МДС 81-ТН-НМ-ГГГГ).

Согласно Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1, методика предназначена для определения стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ (далее - строительства), осуществляемого на территории Российской Федерации, а также формирования цен на строительную продукцию.

Согласно пункту 2.3 Методики сметные нормативы подразделяются на следующие виды: государственные сметные нормативы - ГСН; отраслевые сметные нормативы - ОСН; территориальные сметные нормативы - ТСН; фирменные сметные нормативы - ФСН; индивидуальные сметные нормативы - ИСН.

Пункт 4.22 Методики устанавливает, что в составе локальных сметных расчетов (смет) определяется стоимость материальных ресурсов исходя из данных о нормативной потребности материалов, изделий (деталей) и конструкций (в физических единицах измерения: м3, м2, т и пр.) и соответствующей цены на вид материального ресурса.

В соответствии с пунктом 2.11 Методики на основании государственных элементных сметных норм разрабатываются сметные расценки на строительные работы и конструкции, монтаж оборудования, а также на ремонтно-строительные и пусконаладочные работы, которые объединяют в сборники единичных расценок (ЕР).

Согласно пункту 2.12 Методики сборники ЕР разрабатываются в базисном уровне цен (по состоянию на 1 января 2000 года) и являются составной частью системы ценообразования и сметного нормирования в строительстве, действующей на территории Российской Федерации.

Согласно пунктов 2.13 и 2.16 Методики в территориальные сборники ЕР включаются единичные расценки, привязанные к местным условиям строительства, которые применяются при строительстве в пределах территории административного образования Российской Федерации (региона).

Территориальные сметные нормативы предназначены для организаций, осуществляющих строительство или капитальный ремонт на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, независимо от их ведомственной подчиненности и источников финансирования исполняемых работ.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.12.2010 №1005 в Положение о составе разделов проектной документации и требованиях к содержанию были внесены изменения, согласно которым сметная документация на строительство объектов капитального строительства, финансируемое полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, составляется с применением сметных нормативов, включенных в Федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется за счет средств федерального бюджета.

В соответствии с частью 3 статьи 14 ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" сметная стоимость инвестиционных проектов, финансирование которых планируется осуществлять полностью или частично за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, местных бюджетов, подлежит проверке на предмет достоверности использования направляемых на капитальные вложения средств соответствующих бюджетов в порядке, установленном соответственно нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2009 №427 было утверждено Положение о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета.

Согласно  пункту 18 Положения предметом проверки достоверности является оценка соответствия расчетов, содержащихся в сметной документации, сметным нормативам, включенным в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства

Из норм Положения о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2009 N 427 (введено в действие с 01.01.2010, далее - Положение N 427), следует, что проверка достоверности сметной стоимости объекта капитального строительства является самостоятельной процедурой, которая проводится по соответствующему заявлению застройщика или действующего от его имени лица, на основании соответствующего договора, по результатам которой выдается заключение о достоверности (положительное заключение) или недостоверности (отрицательное заключение) определения сметной стоимости объекта капитального строительства. Заключение должно содержать обоснование выводов о достоверности (недостоверности) определения сметной стоимости объекта капитального строительства со ссылками на конкретные положения сметных нормативов и с перечислением несоответствий, связанных с неправильностью и (или) необоснованностью принятых в расчетах физических объемов работ, конструктивных, организационно-технологических и других решений, предусмотренных проектной документацией (пункты 8, 18-21, 24.25, Положения N 427).

Аналогичное правило о необходимости при составлении сметной документации на объекты, финансируемые за счет бюджетных средств, применять сметные нормативы, включенные в Федеральный реестр сметных нормативов, содержится в нормативных правовых актах органов исполнительной власти субъектов РФ в отношении расходования средств бюджета субъекта РФ.

Таким образом, при составлении сметной документации в базисном уровне цен на объекты строительства, финансируемые за счет средств, в обязательном порядке применяется сметные нормативы, включенные в Федеральный реестр сметных нормативов.

Составление сметной документации «в ценах, сложившихся ко времени ее составления» означает составление сметной документации в текущем уровне цен.

Стоимость строительства в текущем уровне цен (фактическая стоимость строительства) в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81.35-2004), утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 №15/1, рассчитывается путем применения индексов изменения сметной стоимости к сметным нормативам (ценам по состоянию на 01.01.2000) (базисно-индексный метод) и/или путем применения средних сметных цен (ресурсный метод).

Следовательно, для составления сметной документации в ценах, сложившихся ко времени ее составления (в текшем уровне цен), необходимы индексы изменения сметной стоимости к сметным нормативам и/или средние сметные цены.

С учетом вышеизложенного, для составления сметной документации на объекты капитального строительства, финансируемых за счет бюджетных средств, специалисту-сметчику обязательно необходимы следующие компоненты:

-сметные нормативы;

-индексы пересчета сметной стоимости;

-средние сметные цены (текущие цены).

Из вышеизложенного следует, что сметные нормативы применяются при составлении сметных расчетов, необходимых при подготовке проектной документации.

В настоящее время процесс составления сметной документации является автоматизированным, для чего активно используются компьютерные программы по созданию строительной сметной документации (также сметные программы, программные коплексы). Сметная программа представляет собой многофункциональный «каркулятор», а сметные нормативы используются в качестве наполнения программы. Поскольку сметные нормативы представляют с собой объемные по содержанию документы и, как правило, изначально формируются в форме таблиц в составе сметных программ, эта информация используется в форме электронных баз данных.

Из этого следует, что сметные нормативы являются основным ресурсом для входа на рынок разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и на рынок разработки и реализации строительной проектной документации, поскольку они необходимы для составления сметной документации, а сметная программа является дополнительным компонентом для доступа на товарный рынок разработки и реализации строительной проектно-сметной документации.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 9 февраля 2009 г. N 8-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления" (далее - Федеральный закон от 9 февраля 2009 г. N 8-ФЗ) доступ к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления обеспечивается, в том числе путем размещения государственными органами и органами местного самоуправления информации о своей деятельности в сети "Интернет".

Статьей 13 данного Федерального закона установлены требования к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, которая подлежит размещению в сети "Интернет".

Статьей 25 Федерального закона от 9 февраля 2009 г. N 8-ФЗ установлено, что должностные лица государственных органов и органов местного самоуправления, государственные и муниципальные служащие, виновные в нарушении права на доступ к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, несут дисциплинарную, административную, гражданскую и уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствие с пунктом 1 Постановления Правительства Республики Ингушетия от 25.08.2010 №261 «О порядке формирования, размещения и обеспечения доступа к информации о деятельности правительства Республики Ингушетия в сети интернет», официальным источником информации о деятельности органов исполнительной власти Республики Ингушетия в информационной сети Интернет является Интернет-портал Правительства Республики Ингушетия и сайты исполнительных органов государственной власти Республики Ингушетия.

 В соответствие с пунктом 1 Постановления Правительства Республики Ингушетия от 25.08.2010 №261 «О порядке формирования, размещения и обеспечения доступа к информации о деятельности правительства Республики Ингушетия в сети интернет», Интернет-портал и сайты органов исполнительной власти Республики Ингушетия решают следующие задачи:

-обеспечивает доступ к социально значимой информации и базовым информационно-коммуникационным услугам деятельности органов государственной власти Республики Ингушетия в сети Интернет.

Требования к технологическим, программным и лингвистическим средствам, обеспечения пользования официального сайта органов исполнительной власти, информация, размещаемая на официальном сайте:

- должна быть круглосуточно доступна пользователям информацией и информационными системами для получения, ознакомления и использования без взимания платы за ознакомление с информацией или иное ее использование и иных ограничений;

- должна быть доступна пользователем информацией без использования  программного обеспечения, установка которого на технические средства пользователя информацией требует заключения пользователем лицензионно или иного соглашения с правообладателем программного обеспечения, предусматривающего взимания с пользователя информацией платы;

- не должна быть зашифрована или защищена от доступа иными средствами не позволяющими осуществить ознакомление пользователя информацией с ее содержанием без использования иного программного обеспечения или технических средств, чем веб-обозреватель. Доступ к информации, размещенной на сайте, не может быть обусловлен требованием регистрации пользователей информации, а также требованием заключения ими лицензионных или иных соглашений.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом,  на официальном сайте Минэкономразвития РИ «www. ekonmri. ru" размещены часть сметных нормативов с соответствующей функцией копирования.

В соответствии с пунктом 12 Порядка материалы представляются в Госстрой в формате Word,  Excel, DBF, XML.

Следовательно, изначально сметные нормативы разрабатываются в форматах позволяющих работать с данными документами, осуществлять поиск по документам, копирование отдельных фрагментов документов и т.д. Соответственно, размещение сметных документов без функции копирования имеет конкретную цель-ограничение доступа и возможностей работы со сметными нормативами.

Указанный вывод сделан антимонопольным органом по материалам обращений хозяйствующих субъектов по вопросу приобретения сметных нормативов, а также их расположения в общем доступе. С такими обращениями обращались ООО «Центр «Гранд», ООО ВинСмета» и др. Исходя из этих обращений, информация о месте размещения сметных нормативов отсутствует, использование сметных нормативов в том виде, в котором они опубликованы, затруднительно.

С учетом таких обстоятельств, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что территориальные сметные нормативы должны находиться в общем доступе, как для населения Российской Федерации, так и для населения Республики Ингушетия, так как их отсутствие устраняет возможность участвовать в разработке сметных программ, и создаются условия, при которых необходимо обращаться к определенным закрытым от всеобщего обозрения ресурсам для их получения.

Вопросами по разработке сметных нормативов и ценообразования в сфере строительства на уровне Российской Федерации занимались в различные периоды Министерство регионального развития РФ, Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ. ФАУ «Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов» и др.

Из пояснений Минкомразвития Республики Ингушетия  следует, что разработку сметных нормативов и ценообразования в сфере строительства, осуществляет ГАУ.

Распоряжением Правительства Республики Ингушетия №669-р от 17.09.2012 создано Государственным автономным учреждением «Республиканский центр ценообразования в строительстве» путем изменения типа существующего государственного учреждения «Республиканский центр ценообразования в строительстве».

Согласно пункту 1.3 Устава функции и полномочия учредителя осуществляет Минэкономразвития РИ, а в соответствии пункту 1.10 Устава, ГАУ подотчетно Минэкономразвития РИ.

В силу пункта 1.3 Устава, ГАУ рассматривает и готовит к согласованию территориальные и специализированные сборники по ценообразованию в строительстве в местных органах исполнительной власти, составляет бюллетени текущих и прогнозных индексов по видам строительства и по основным ресурсам, используемых в строительстве.

Из ответа на запрос антимонопольного органа (от 11.05.2016 №902-МО)  и пояснений Минкомразвития Республики Ингушетия  усматривается (от 11.05.2016 №902-МО), что разработку территориальных сметных нормативов на территории Республики Ингушетия, осуществляет ГАУ.

Судом установлено, что между НО «НАСИ», ГАУ и ООО «Госнорматив» заключены ряд лицензионных договоров (от 15.03.2011 №ТГН-22/2011, от 31.07.2013 №ТГН-22/2013), согласно которым НО «НАСИ» и ГАУ передают ООО «Госнорматив лицензию на право пользования ИБД, устанавливают стоимость ИБД, а также размер вознаграждения ГАУ за то, что ООО «Госнорматив» будет осуществлять распространение ИБД конечным пользователям,  а также распространение ТСНБ ТЕР-2001  «Госнорматив» осуществляется только в составе программных продуктов, в отношение которых действует право воспроизведения Эталонной базы (п.4.6.4 договора от 31.07.2013 №ТГН -22/2013). Как следует из положений указанных договоров, совместными обладателями исключительного права на ТСНБ являются НО «НАСИ» и ГАУ.

При этом, ТСНБ является производным продуктом, созданным на основании эталонной базы, исключительным правом на которую обладает НО «НАСИ».

Данным договором определяется порядок разработки сметных нормативов, перевод сметных нормативов в базы данных, порядок их распространения и тиражирования. Довод антимонопольного органа о том, что в результате заключения договоров между НО «НАСИ», ГАУ и ООО «Госнорматив» привело к тому, что конечные пользователи могут использовать территориальные сметные нормативы (ТСН), индексы, дополнения, только путем приобретения специального программного продукта, который позволяет осуществлять расчет стоимости строительной продукции и услуг с использованием ТСН, суд считает обоснованным.

Более того, исходя из указанных договоров, такую информацию могут представить только, НО «НАСИ», ГАУ, ООО «Госнорматив», либо лица, получившие лицензию (сублицензию) на право пользования базами данных, содержащих сметно-нормативные и информационно- справочные материалы по ценообразованию за определенное лицензионное вознаграждение.

Следовательно, хозяйствующий субъект, осуществляющий деятельность, связанную с разработкой сметной, проектно-сметной документации, не может создать собственную базу данных сметных нормативов, т.к. они отсутствуют в общем доступе, о соответственно не может создать свою программу для ЭВМ, позволяющую ему использовать сметные нормативы, в связи с чем должен для этого получить определенную лицензию и свидетельство (сертификат), что препятствует доступу на рынок по разработке программ для ЭВМ.

Суд, исследовав сублицензионный договор, заключенный между ООО «Госнорматив» и ООО «Дата Базис Регион» №ЕД-11/2013 от 01.06.2013г. приходит к выводу о том, что хозяйствующий субъект обязан полностью раскрывать ООО «Госнорматив» свои клиентские базы. Данный договор также содержит положения, согласно которым: хозяйствующий субъект не должен распространять в составе своих программ базы данных аналогичные и конкурирующие с базами данных, представленными по договору ООО «Госнорматив», в случае, если у него есть необходимость в приобретении (использовании) какой –либо базы данных, правообладателем которой являются иные (кроме НО «НАСИ») лица, он должен письменно согласовать с ООО «Госнорматив» заключение такого договора.

Таким образом, ООО «Госнорматив» посредством указанных положений договоров имеют возможность влиять на хозяйственную деятельность в сфере разработки сметных программ.

Между ГАУ и ООО «Госнорматив заключен договор № РНТ-03/2014 от 30.05.2014, согласно которому,  ООО «Госнорматив» должен выполнить работы по разработке и созданию ИБД. Отсюда следует, что ГАУ участвовал в организации разработки сметных нормативов, а не занималось их разработкой и данный договор является возмездным и деятельность по разработке сметных нормативов будет являться платной.

Из этого следует, что хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность, связанную с разработкой проектной документации, должны нести дополнительные расходы по приобретению информацию обязательной для применения в сфере строительства. А хозяйствующие субъекты, разрабатывающие сметные программы, должны приобретать специальное право на воспроизведение Эталонной базы для того, чтобы предоставить программу на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, действия участников антиконкурентного Соглашения (НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», ГАУ) привели к ограничению конкуренции на рынке разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, что выразилось в следующем:

-разработчики сметных программ имеют препятствия в получении (ознакомлении, использовании, распространении) необходимых для реализации сметных программ территориальных сметных нормативов, включенных в Федеральный реестр сметных нормативов, которые выражаются в отсутствие предоставления или несвоевременном предоставлении сметных нормативов;

-предоставлении сметных нормативов (в том числе посредством опубликования в сети Интернет) в форме, намеренно и необоснованно затрудняющей их использование и применение (блокирование функций копирования, печати, поиска, размещение поверх текста символов и т.д.), в том числе переработку в формат сметной программы, что приводит к ограничению доступа на товарный рынок;

- разработчики сметных программ фактически понуждаются к заключению договоров с НА «НАСИ» (ООО «Госнорматив»), ГАУ на использование баз данных со сметными нормативами, посредством указания в договорах на необходимость прохождения «системы достоверности», «сертификации» программных средств, не предусмотренных законодательством Российской Федерации, посредством действий ГАУ по ограничению свободного и своевременного доступа к сметным нормативам, включенным в Федеральный реестр сметных нормативов;

-разработчики сметных программ не заключившие договоры на использование баз данных со сметными нормативами с НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», ГАУ, необоснованно несут финансово-материальные затраты, связанные с необходимостью преодоления ограничения доступа к сметным нормативам, по сравнению с затратами в случае их размещения в полном объеме, в актуальном состоянии, без искусственных ограничений, затрудняющих их использование (блокирование функций копирования, печати, поиска, размещения поверх текста символов, и т.д.);

-ограничение доступа к сметным нормативам и отсутствие договорных отношений с НО «НАСИ» (ООО «Госнорматив») ведет к невозможности распространения сметной программы пользователей, что ограничивает конкуренцию на товарном рынке и может привести к устранению с него хозяйствующих субъектов;

- разработчики сметных программ не заключившие  договры на использование баз данных со сметными нормативами с НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», ГАУ, не имели возможностьи заключать прямые договоры с разработчиками сметных нормативов, являющимися совместными правообладателями баз данных с НО «НАСИ» без согласия ООО «Госнорматив»;

-возможные отказы НО «НАСИ, ООО «Госнорматив», ГАУ в заключении договора на использование базы данных, могут повлечь устранение хозяйствующего субъекта с товарного рынка Республики Ингушетия или неоправданные материальные и финансовые затраты для разработчика сметной программы. А в случае расторжения договора с НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», ГАУ. Разработчик сметной программы будет вынужден приостановить свою хозяйственную деятельность на территории Республики Ингушетия на неопределенный срок (до выхода сметных нормативов в новой редакции) в связи с отсутствием возможности  самостоятельно использовать производную базу данных в формате своей программы, созданную по расторгнутому договору, а также в связи с отсутствием возможности создать аналогичную базу данных на основе сметных нормативов так, чтобы это не нарушало исключительное право НО «НАСИ»;

- разработчики сметных программ не имеют юридических гарантий на получение сметных нормативов в форме баз данных НО «НАСИ» в будущем, поскольку новые сметные нормативы распространяются НО «НАСИ» как новые объекты интеллектуальной собственности;

-разработчики сметных программ, заключившие договоры с НО «НАСИ» (ООО «Госнорматив») несут высокий риск устранения их с рынка, поскольку НО «НАСИ» получило доступ к клиентской базе разработчиков сметных программ, имеет право не продлевать договорные отношения с ними.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что на рынке существует большое количество хозяйствующих субъектов, участвующих в разработке сметных программ и сметных нормативов, такие как ООО «ВинСмета», ООО «Центр Гранд и др.»

Отсутствие ТСН в общем доступе в формате, позволяющем работать с ТСН, способствовало ГАУ в заключении вышеупомянутых договоров и получения дополнительных доходов.

В соответствии с Порядком разработки сметных нормативов, утвержденных Приказом Госстроя России № 75/ГС от 04.12.2012 в Госстрой России и в Федеральный реестр предоставляются  сметные нормативы, а не базы данных сметных нормативов. Из этого следует, что сметные нормативы не могут быть объектом авторского права в отличие от базы данных и должны существовать и вне баз данных тоже.

Однако, в результате заключения договоров между НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», ГАУ и отсутствием сметных нормативов в общем доступе для неопределенного круга лиц, территориальные сметные нормативы Республики Ингушетия стало возможным получать, только путем приобретения специальных баз данных, предоставляемых за определенную плату.

Пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Совместные действия ГАУ, НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» по заключению антиконкурентного соглашения, определяющего порядок использования и распространения ТСН  привели к тому, что хозяйствующие субъекты, иные физические и юридические лица не могут использовать обязательную для применения информацию, и вынуждены приобретать ее у конкретных лиц за определенную плату.

Следовательно, стороны договора - ГАУ, НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» приобрели возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия получения необходимой для осуществления деятельности в сфере строительства информации.

Закрепление исключительных за НО «НАСИ»и ГАУ на все базы данных, извлечения из которых в последующем утверждаются в качестве территориальных сметных нормативов предоставляют НО «НАСИ» и ГАУ неоправданные конкурентные преимущества, выраженные в получении территориальных сметных нормативов в приоритетном порядке.

В бездействии Минэкономразвития Ингушетии Республики Ингушетия антимонопольным органом установлены нарушения, выразившиеся в не размещении на официальном сайте ведомства сметных нормативов, которые подпадают под признаки нарушения пункта 1 статьи 15 «Закона о защите конкуренции». 

УФАС России по Республике Ингушетия направлено предупреждение о прекращении действия (бездействия) усматривающих признаки нарушения пункта 1 статьи 15 «Закона о защите конкуренции», путем опубликования на официальном сайте Минэкономразвития Ингушетии Республики Ингушетия в сети Интернет, в общем доступе сметных нормативов Республики Ингушетия. Антимонопольный орган не усмотрел в действиях Минэкономразвития Ингушетии Республики Ингушетия статьи 16 «Закона о защите конкуренции».

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходит из законности и обоснованности названного ненормативного акта антимонопольного органа.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данного акта закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Во исполнение Предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о Защите конкуренции, ГАУ «РЦЦС» РИ представил суду доказательства о расторжении в одностороннем порядке договора №ТГН-22/2013 от 31.07.2013, заключенного между НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» и ГАУ. 

С учетом вышеизложенного, суд соглашается с доводами ФАС России по Республике Ингушетия, что НО «НАСИ»,  ООО «Госнормати» и ГАУ своими действиями фактически принуждали разработчиков территориальных сметных нормативов и разработчиков сметных программ использовать вместо территориальных сметных нормативов базы данных, содержащие территориальные сметные нормативы, исключительные права на которые принадлежат НО «НАСИ». 

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителей.

Руководствуясь ст. ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд решил:

в удовлетворении заявления отказать полностью. Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

  Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд через арбитражный суд Республики Ингушетия.

 

           Судья                                                                                                  Б.Х. Нальгиев