Арбитражный суд Сахалинской области 

693000, г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 28,

http://sakhalin.arbitr.ru  

 

Именем Российской Федерации

 

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-5591/2019

г. Южно-Сахалинск

03 марта  2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 февраля 2020 года. Решение в полном объеме изготовлено 03 марта 2020 года.

 

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Шестопал И.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Сахалинстройальянс», Областного автономного учреждения «Спортивно-туристический комплекс «Горный воздух» и общества с ограниченной ответственностью «Доппельмайр Раша» о признании недействительным  решения от 31.07.2019 по делу № 08-85/2018, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, взыскании судебных расходов,

с участием представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Сахалинстройальянс» – ФИО2 на основании доверенности от 10.02.2019,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области – ФИО3 на основании доверенности от 20.12.2018 № 28, 

от областного автономного учреждения «Спортивно-туристический комплекс «Горный воздух» - ФИО4 на основании распоряжения от 01.06.2017 № 3.18-70-к, ФИО5 на основании доверенности от 10.01.2020 № 07,  ФИО6 на основании доверенности от 12.04.2019 № 184,

от общества с ограниченной ответственностью «Доппельмайр Раша» - ФИО7 на основании доверенности от 10.10.2019,

от Регионального отделения Сахалинской области ООД «Народный фронт «За Россию» - представитель не явился, 

 

У С Т А Н О В И Л :

ООО «Сахалинстройальянс» (далее – общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области  (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительным п.3  решения от 31.07.2019 по делу №08-85/2018 и взыскании расходов по оплате государственной пошлины.

Определением суда от 19.09.2019 возбуждено производство по делу №А59-5591/2019, указанным определением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  областное автономное учреждение «Спортивно-туристический комплекс» «Горный воздух» (далее- учреждение, заказчик), ООО «Доппельмайр Раша» и Региональное  отделение Сахалинской области ООД «Народный фронт «За Россию» (далее- региональное отделение).

28.10.2019  в арбитражный суд Сахалинской области поступило заявление  ООО «Доппельмайр Раша» к Управлению о признании недействительным п.2 решения  от  31.07.2019 по делу №08-85/2018 и взыскании расходов по оплате государственной пошлины.

Определением суда от  29.10.2019 заявление принято к производству суда и возбуждено дело №А59-6465/2019, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Региональное  отделение, учреждение и общество. 

02.10.2019  в арбитражный суд Сахалинской области поступило заявление учреждения к Управлению о признании недействительным п.1 решения  от  31.07.2019 по делу №08-85/2018 и взыскании расходов по оплате государственной пошлины.

Определением суда от  09.10.2019 заявление принято к производству суда и возбуждено дело №А59-5932/2019, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество и  ООО «Доппельмайр Раша». 

Определениями суда от  17.10.2019 и от 21.11.2019 дела №№А59-5591/2019, А59-5932/2019, А59-6465/2019 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А59-5591/2019.

В обоснование заявленных требований общество, учреждение и ООО «Доппельмайр Раша»  указали, что оспариваемый ненормативный правовой акт  является незаконным, поскольку фактические обстоятельства дела не подтверждают заключение между тремя заявителями   устного неконкурентного соглашения. Напротив,  заказчик  в силу требований  п.3.2 ст.3 и ст.3.6 Федерального закона РФ от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках  товаров, работ, услуг отдельными  видами юридических лиц» (далее- Закон №223-ФЗ) установил в своем Положении о закупке товаров, работ, услуг для своих нужд неконкурентный способ закупки – закупка у единственного поставщика. Выбор подрядчиков  в рамках осуществления  закупок не был осуществлен на основании каких-либо договоренностей между подрядчиками и заказчиком, а был проведен с соблюдением требований действующего у заказчика Положения о закупке товаров. Управление  нарушило Порядок проведения анализа состояния  конкуренции на товарном рынке, утвержденное  приказом ФАС  России от 28.04.2010 №220, не рассчитав показатели уровня рыночной концентрации, не определив продуктовые границы товарного рынка и не определив всех возможных конкурентов заявителей на спорных товарных рынках. Также заявители указали на недоказанность тех обстоятельств, которые  Управление посчитало установленными, на их неполное выяснение, на неверную правовую оценку их действий по  п.3 ч.4 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее- Закон №135-ФЗ).  Заявители указали и иные доводы своего несогласия с оспариваемым решением.

В судебном заседании  общество, учреждение, ООО «Доппельмайр Раша»  и их  представители  по доверенности поддержали заявленные требования.  

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании с заявленными требованиями не согласились, считая оспариваемое решение законным и обоснованным.

Региональное отделение, будучи надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, своего отношения к предмету спора не  выразило.

В силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) суд находит основания для рассмотрения дела в отсутствие неявившихся сторон.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 11 часов 20 минут  28.02.20120.

Заслушав представителей общества, учреждения, ООО «Доппельмайр Раша» и Управления, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Как установлено судом из материалов дела, в 2018 году  в Управление  из прокуратуры Сахалинской области поступило обращение руководителя  исполкома регионального отделения  ООД «Народный Фронт» «За Россию» ФИО8, обращение  гражданина ФИО9 о нарушении антимонопольного законодательства. Поводом  для обращения послужили заключенные  договоры  между  учреждением с одной стороны и обществом, ООО «Доппельмайр Раша» с другой стороны в период с 2016 года и по настоящее время (2018 год) неконкурентным способом закупки (закупка у единственного поставщика) в нарушение Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд учреждения.   

Приказом  Управления от  17.10.2018 №278 было возбуждено дело №08-85/2018 по признакам нарушения  п.3 ч.4 ст.11 Закона №135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела 31.07.2019 Управлением принято решение по делу №08-85/2018, которым  учреждение, ООО «Доппельмайр Раша» и общество признаны нарушившими требования п.3 ч.4 ст.11 Закона №135-ФЗ (п.п. 1, 2, 3 решения). Пунктом 4 оспариваемого решения, Управление  решило передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Сахалинского УФАС России  для решения вопроса о возбуждении производств по делам об административных  правонарушениях.  

Основанием для принятия такого решения послужили следующие обстоятельства.

Управлением были проанализированы  следующие договора, заключенные учреждением как заказчиком  с ООО «Доппельмайр Раша» в 2017 году неконкурентным способом (у единственного поставщика) : договор от  01.08.2017 №144-1 со сроком его исполнения до 30.12.2017 по предмету  -  работы по подготовке территории  под устройство временной  подъездной  дороги от ул. Больничная до северного склона горы «Красная», цена договора в рублях с НДС -  21 736 587,52 рубля;  договор от 01.08.2017 №144-2 со сроком его исполнения  до 30.12.2017 по предмету – работы по устройству  временной  подъездной дороги от ул. Больничной до северного склона горы «Красная», цена договора в рублях с НДС-  16 404 319,80 рублей; договор от  06.10.2017 №196-1 со сроком  его исполнения  до 30.12.2017 по предмету  - работы  по устройству временного  подъездного пути к южному склону  горы «Красная» (первый этап), цена договора  в рублях  с НДС – 17 718 200 рублей; а также договор, заключенный  с ООО «Сахалинстройальянс» в 2018 году  неконкурентным способом ( у единственного поставщика) – договор  от 02.08.2018 №381-18 со сроком  его исполнения до 30.09.2018 по предмету – работы по устройству  технологического подъездного пути к южному склону горы «Красная», цена  договора в рублях с НДС – 23 316 100 рублей.  

Управление пришло к выводу, что  указанные выше договоры  его участники заключили на основании  устного соглашения и заключение  этих договоров неконкурентным способом могло привести к ограничению конкуренции, так как не проведение торгов создало препятствия доступу на товарный рынок иных  хозяйствующих субъектов. 

Также Управление указало в решении, что  единой целью заключения всех 4-х соглашений было устройство временных  подъездных путей до горы «Красная», что с учетом идентичности работ по всем договорам, взаимодополняемости по наименованию работ, а также временного интервала  работ, в течение  которого они были заключены и проведены при закупках спорных товаров и применения принципа искусственного дробления договоров на сумму  до 27 млн. рублей по каждому договору для создания видимости законности  заключения таких договоров, позволяет утверждать о  возможности  заключения заказчиком одного договора через торги, тем более, что предусмотренные договорами работы являются идентичными, выполняются на одной и той же территории, в одинаковые сроки,  однако указанные выше действия были произведены с целью заключения договоров с заранее определенным единственным  поставщиком.

На наличие устного антиконкурентного соглашения на заключение договоров без проведения конкурентных процедур  между тремя хозяйствующими субъектами указывают, по мнению Управления,  отсутствие логичных и обоснованных объяснений  совершенных участниками спорных договоров действий по заключению договоров, а также их предыдущее добросовестное поведение, связанное с заключением и исполнением   законных и конкурентных соглашений, заключенных в 2016-2018 годах на выполнение работ по  расчистке территории горнолыжных трасс и на поставку запасных частей для планового ремонта канатной дороги.

Полагая, что данное решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству, заявители  в порядке главы 24 АПК РФ обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением, которое суд находит частично обоснованным в силу следующего.

На основании ст.ст. 1 и 2 Закона  №223-ФЗ,  настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг  государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

 При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Протоколом  заседания наблюдательного  совета учреждения от  20.10.2017 №44 утверждено  Положение  о закупках  товаров, работ, услуг для нужд областного  автономного  учреждения «Спортивно-туристический  комплекс «Горный воздух».

Согласно данного Положения, закупка у единственного  поставщика (подрядчика, исполнителя) – способ закупки, в результате которой заказчиком заключается договор  с одним поставщиком (подрядчиком, исполнителем) без проведения конкурентных  способов закупки; конкурентные способы  закупки – способы закупки, использующие состязательность  предложений независимых участников.

Согласно пункта 9 Положения,  к конкурентным способам закупки относятся – конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений, к неконкурентному способу закупки относится  - закупка у единственного поставщика.

На основании п.11.2.6 Положения, закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется  заказчиком в случае осуществления закупки товаров (работ, услуг), стоимость которой не превышает 27 млн. рублей. При этом, годовой  объем закупок, которые заказчик может осуществить  на основании данного пункта, не должен превышать 300 млн.рублей.

Нормы аналогичного характера относительно  стоимости осуществления одной закупки содержали и предыдущие Положения о закупке товаров  учреждением : в 2016 году (утверждено  25.03.2016 Наблюдательным Советом)  п.11.2.9, где установлено, что разовая закупка не должна превышать 15 млн. рублей, в 2017 году (утверждено  02.08.2017 Наблюдательным Советом)  п.11.2.6 Положения- разовая закупка не должна превышать 27 млн. рублей.  

Протоколом  заседания  наблюдательного  совета учреждения от 26.01.2018 №48 утверждено Положение  о закупках товаров, работ, услуг для нужд учреждения на 2018 год, которое содержит аналогичные положения, указанные в предыдущем Положении о закупках товаров, работ и услуг.

На основании п.11.2.6 Положения, закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется  заказчиком в случае осуществления закупки товаров (работ, услуг), стоимость которой не превышает 27 млн. рублей. При этом, годовой  объем закупок, которые заказчик может осуществить  на основании данного пункта, не должен превышать 300 млн.рублей.

01.08.2017 между учреждением (заказчик) и ООО «Доппельмайр Раша» (подрядчик) был заключен  договор №144-1 на выполнение работ по предмету – работы по подготовке территории под устройство временной  подъездной дороги от ул. Больничной до северного склона горы Красная (п.1).

На основании  п.2 договора, подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с  ведомостью объемов работ (приложение №1) и техническим заданием (приложение №2). Местом выполнения работ определено – Сахалинская область, город Южно-Сахалинск, гора Красная.

Согласно п.3.1 договора, цена договора определена в размере  21 736  587, 52 рублей, в том числе, НДС.

Источник финансирования  - средства приносящей доход деятельности. В процессе исполнения договора, заказчик  вправе изменить  источник финансирования (п.3.6 договора). 

Подрядчик обязался выполнить работы по договору в срок до  30.12.2017 (п.4.1).

Согласно  приложения №2 к договору  - Техническое задание, местом  оказания  услуг является  город Южно-Сахалинск, территория  ОАУ  «СТК «Горный воздух» (п.2). Согласно п.9 Технического задания, протяженность участка (территории) для устройства дороги – не менее 5,2 км.

Дополнительным  соглашением №1 от 18.12.2017 к договору №144-1 от 01.08.2017, изменен пункт 3.6 договора, в качестве источника  финансирования указано – за счет средств областного бюджета в рамках реализации мероприятия 6.3 «Осуществление  текущего и  капитального ремонта, ограждение, благоустройство и расчистка территории  бюджетных и автономных  учреждений» «Субсидия на иные цели». Настоящее  дополнительное соглашение вступает в силу со дня его заключения сторонами и действует до полного исполнения ими своих обязательств по договору. 

01.08.2017 между учреждением (заказчик) и ООО «Доппельмайр Раша» (подрядчик) был заключен  договор №144-2 на выполнение работ по предмету – работы по устройству временной подъездной  дороги от ул. Больничной до северного склона горы Красная (п.1).

На основании  п.2 договора, подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с  ведомостью объемов работ (приложение №1) и техническим заданием (приложение №2). Местом выполнения работ определено – Сахалинская область, город Южно-Сахалинск, гора Красная.

Согласно п.3.1 договора, цена договора определена в размере  16 404 319, 80 рублей, в том числе, НДС.

Источник финансирования  - средства приносящей доход деятельности. В процессе исполнения договора, заказчик  вправе изменить  источник финансирования (п.3.6 договора). 

Подрядчик обязался выполнить работы по договору в срок до  30.12.2017 (п.4.1).

Согласно  приложения №2 к договору  - Техническое задание, местом  оказания  услуг является  город Южно-Сахалинск, территория  ОАУ  «СТК «Горный воздух» (п.2). Согласно п.3 Технического задания, протяженность дороги   - не менее 5,2 км.   

Дополнительным  соглашением №1 от 18.12.2017 к договору №144-2 от 01.08.2017, изменен пункт 3.6 договора, в качестве источника  финансирования указано – за счет средств областного бюджета в рамках реализации мероприятия 6.3 «Осуществление  текущего и  капитального ремонта, ограждение, благоустройство и расчистка территории  бюджетных и автономных  учреждений» «Субсидия на иные цели». Настоящее  дополнительное соглашение вступает в силу со дня его заключения сторонами и действует до полного исполнения ими своих обязательств по договору. 

06.10.2017 между учреждением (заказчик) и ООО «Доппельмайр Раша» (подрядчик) был заключен  договор №196-1 на выполнение работ по предмету – работы по устройству временного подъездного пути к южному склону горы «Красная» (первый этап) (п.1).

На основании  п.2 договора, подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с  ведомостью объемов работ (приложение №1) и техническим заданием (приложение №2). Местом выполнения работ определено – Сахалинская область, город Южно-Сахалинск, гора Красная.

Согласно п.3.1 договора, цена договора определена в размере  17 718 200 рублей, в том числе, НДС.

Источник финансирования  - средства приносящей доход деятельности. В процессе исполнения договора, заказчик  вправе изменить  источник финансирования (п.3.6 договора). 

Подрядчик обязался выполнить работы по договору в срок до  30.12.2017 (п.4.1).

Согласно  приложения №2 к договору  - Техническое задание, местом  оказания  услуг является  город Южно-Сахалинск, территория  ОАУ  «СТК «Горный воздух» (п.2). Согласно п.3 Технического задания,  выполнение  комплекса работ должно производиться в соответствии с проектной документацией; категория дороги – 4-л (вспомогательные  автомобильные дороги временного  назначения для проезда техники); протяженность участка дороги (первый этап)  - не менее 2,7 км.   

Дополнительным  соглашением №1 от 23.12.2017 к договору №196-1 от 06.10.2017, изменен пункт 3.6 договора, в качестве источника  финансирования указано – за счет средств областного бюджета в рамках реализации мероприятия 6.3 «Осуществление  текущего и  капитального ремонта, ограждение, благоустройство и расчистка территории  бюджетных и автономных  учреждений» «Субсидия на иные цели». Настоящее  дополнительное соглашение вступает в силу со дня его заключения сторонами и действует до полного исполнения ими своих обязательств по договору. 

02.08.2018 между учреждением (заказчик) и ООО «Сахалинстройальянс» (подрядчик) был заключен  договор №381-18 на выполнение работ по предмету – работы по устройству технологического подъездного пути к южному склону горы «Красная» в соответствии с  ведомостью объемов работ (приложение №1) и техническим заданием (приложение №2) и локальным сметным расчетом. Местом выполнения работ определено – Сахалинская область, город Южно-Сахалинск, гора Красная (п.1).

Согласно п.2.1 договора, цена договора определена в размере  23 316 100 рублей, в том числе, НДС.

Источник финансирования  - средства субсидии на иные цели. Мероприятие 6.3 «Осуществление текущего и капитального ремонта, ограждение, благоустройство и расчистка территории  бюджетных и автономных учреждений», «Устройство технологического подъездного пути к южному склону горы «Красная» (п.3.6 договора). 

Подрядчик обязался выполнить работы по договору в срок до  30.09.2018 (п.4.1).

Согласно  приложения №2 к договору  - Техническое задание, местом  оказания  услуг является  город Южно-Сахалинск,  гора «Красная» (п.2). Согласно п.3 Технического задания,  выполнение  комплекса работ должно производиться в соответствии с проектной документацией; категория дороги – 4-л (вспомогательные  автомобильные дороги временного  назначения для проезда техники); протяженность участка дороги  - не менее 12  км.   

Судом также установлено, что ООО «Геоком» в 2017 году  разработана проектная документация  по устройству временной  подъездной дороги от ул. Больничной до  северного склона  горы Красная.

Согласно пояснительной записке к указанной  документации, общая протяженность автодороги должна составить 5,2 км.

Согласно технологической  последовательности  производства основных работ, указанной в пояснительной записке, при строительстве объекта  предложено применение узлового метода, сущность которого  заключается в том, что объект  при выборе схем членится на конструктивно и технологически  на обособленные части – узлы для организации  целенаправленного и технологически обоснованного  выбора последовательности возведения объектов и их части с учетом достижения в возможно более короткие сроки их  технической готовности. Выделяются следующие узлы : земляные работы выемки, устройство земляного полотна, устройство дорожной одежды из щебня, земляные работы насыпи. Также в пояснительной записке указано,  какие работы необходимо сначала выполнить до начала производства работ по устройству временной автодороги.

Также в 2017 году проектной организацией- ООО «ИВЦ Энергоактив»  разработана проектная документация  по строительству объекта – Устройство  временного  подъездного пути к южному склону горы «Красная».

Согласно параметрам такой дороги, тип дорожной одежды временной дороги  должен быть – переходный, вид покрытия – щебеночное, протяженность участка капитального ремонта дороги – около 11 км., вид строительства – новое, категория дороги -  4-л (вспомогательные автомобильные  дороги временного назначения для проезда техники).

Согласно общей пояснительной записке к документации,  трасса будет прокладываться в  особо трудных условиях горной местности.

Таким образом, проанализировав содержание приведенных выше четырёх договоров на выполнение спорных работ, проектную документацию на строительство  временных подъездных дорог к южному и северному склону горы «Красная» суд  приходит к выводу, что заказчик должен был  заключить  как минимум  два самостоятельных договора на строительство  временных  подъездных дорог  к северному и южному склону горы «Красная» исходя из сложных  условий  рельефа местности, заболоченности местности, почвенного состава земли, других условий и исходя из двух разработанных проектных документаций на строительство  этих дорог, т.е., договор на строительство  временной подъездной дороги  к южному склону горы «Красная» и на строительство  такой же дороги к северному склону горы «Красная».

При этом, суд критически оценивает  доводы  заказчика  о правомерности  им деления объектов  строительства на этапы :  в случае с временной дорогой до южного склона  по  длине дороге (первый этап строительства- не менее 2,7 км., второй до 12 км.), а в случае с временной  дорогой  до северного склона деление работ на подготовительные и основные работы исходя из условного  метода строительства, поскольку проектная документация  по строительству обеих временных подъездных дорог  не предусматривает разделение их строительства на этапы как по протяженности  (длине)  таких объектов, так и по необходимости сначала подготовки такой территории под строительство объекта, а затем непосредственно на основные строительные работы, в том числе, и деление строительства объектов на этапы по причине наличия или отсутствия финансирования строительства таких объектов.

Кроме того, суд  учитывает, что несмотря на разные названии  предметов  4-х договоров речь в них идет  исходя из технического задания и проектной документации именно о строительстве временных подъездных дорог к  одной и той же горе «Красная» только с разных сторон света, а прежде чем начинать любое строительство объекта,  необходимо сначала провести подготовительные работы, в том числе, подготовить территорию к стройке, завести технику, людей, построить временные строения и произвести иные мероприятия согласно проектной документации.

Кроме того, суд не может согласиться с доводом  учреждения  о правомерности применения им узлового метода строительства путем  одновременного  выполнения  работ по подготовке части участка территории под устройство временной подъездной дороги и сразу же после окончания таких работ проведения работ по устройству на данной части участка строительства временной подъездной дороги, поскольку в пояснительной записке к проектной документации  строительства  временной подъездной дороги до  северного склона горы «Красная» указано иное.

Так, в пояснительной записке выделены следующие  узлы : земляные работы выемки, устройство земляного полотна, устройство дорожной одежды из щебня, земляные работы насыпи. Также в пояснительной записке указано,  какие работы необходимо сначала выполнить до начала производства работ по устройству временной автодороги.

Таким образом, данные подготовительные работы необходимо выполнить на всей протяженности  используемого для строительства дороги участке земли  в полном объеме, а не на части участка будущей дороги и только после окончания подготовительных  работ на всей застраиваемой территории, необходимо начать непосредственно работы по строительству временной дороги. 

При таких обстоятельствах, учреждение неправомерно разделило работы, которые  фактически должны были быть  осуществлены по двум объектам на четыре объекта ( предмета) работ, в связи с чем, суд поддерживает выводы Управления  в этой части о необходимости заключения  на спорные работы одного  договора.

Более того,  заключение  заказчиком  с ООО «Доппельмайр Раша» двух договоров от одной даты с одинаковым сроком окончания работ  по строительству  временной подъездной дороги от ул. Больничная до северного склона горы «Красная» подтверждает вывод  суда о том, что  указанные  работы по подготовке территории и непосредственно по самому строительству дороги могли быть  выполнены подрядчиком с учетом срока окончания работ в рамках одного, а не  двух договоров.

Оценивая правильность квалификации действий  заявителей суд исходит из следующего.

Как следует  из оспариваемого решения, последние признаны Управлением  нарушившими  п.3 ч.4 ст.11 Закона №135-ФЗ.

Согласно п.3 ч.4 ст.11 Закона №135-ФЗ, запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:  о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

В статье 4 Закона №135-ФЗ содержатся основные понятия, которые используются в настоящем федеральном законе.  

Так, под товаром  понимается  объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; 

под хозяйствующим субъектом - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации;

признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации;

 соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме;

 "вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

Применительно к рассматриваемым отношениям и фактическим обстоятельствам  дела суд приходит к выводу, что  автономное учреждение  является хозяйствующим субъектом, поскольку  помимо  финансирования из областного бюджета за счет средств  субсидий на иные цели и на  цели исполнения государственного задания, осуществляет и деятельность, приносящую ей доход, в частности, от эксплуатации   горнолыжного комплекса «Горный воздух», что  не отрицали и его представители в судебном заседании и более того,  в 3-х из четырех спорных договорах  был указан источник  финансирования работ подрядчикам -  от  средства приносящей доход деятельности.

Таким образом, в момент заключения трех из четырех спорных договоров заказчик действовал  как хозяйствующий субъект применительно к Закону №135-ФЗ, тем более, что спорное нарушение  норм Закона №135-ФЗ  Управление устанавливало не применительно к моменту изменения источника финансирования (декабрь 2017 года), а применительно к моменту заключения спорных договоров. 

Кроме того, учреждение не  перестает быть хозяйствующим субъектом и  в связи с тем, что оно  по  одному из договоров  источник финансирования указало  иной – как средства областного бюджета, а по другим договорам поменяло источник финансирования на средства из областного бюджета применительно к вменяемому ему нарушению ст.11 Закона №135-ФЗ, поскольку применительно к спорному составу нарушения,  Закон №135-ФЗ  не привязывает источник финансирования  заключенных неконкурентных соглашений.

Также суд отмечает, что  все спорные заключенные договора являются вертикальными соглашениями, поскольку услуга (работы) она же и товар приобретается хозяйствующим субъектом (учреждением)  у продавца (подрядчика). 

При этом, оценив заключение спорных договоров, их содержание, Положение о закупке товаров учреждением, проектную документацию на строительство  временных подъездных путей, суд приходит к выводу, что  два из 4-х  договоров были заключены антиконкурентным способом.

Так,  договор №144-1  был заключен заказчиком с ООО «Доппельмайр Раша» 01.08.2017,  цена договора составила сумму  в размере  21 736 587,52 рубля, между тем, согласно действовавшего на момент заключения договора Положения о закупках, утвержденного  25.03.2016, с изменениями  от 31.08.2016 стоимость одной закупки  не должна была превышать  20 млн. рублей, и только  Положением о закупке, утвержденного  наблюдательным советом 02.08.2017 увеличена стоимость разовой закупки у единственного поставщика до 27 млн. рублей.

Таким образом, учреждение  нарушило   правила заключения договора у единственного поставщика, предусмотренного Положением о закупке, превысив сумму  контракта.

Кроме этого,  суд установил, что  учреждение  01.08.2017, т.е., в один и тот же день,  заключило  два договора за №№144-1 и 144-2 с одним и тем же подрядчиком  фактически на выполнение одной работы исходя из условий  проектной документации по строительству  временного подъездного пути к северному склону горы «Красная»,  искусственно разделив работы на подготовительные и основные, что  не предусмотрено технологически проектной документацией, с одним и тем же сроком окончания работ.

Сделано , по мнению суда, это было искусственно  с целью создания видимости законности  заключения договоров, чтобы не допустить превышения максимальной суммы договора в размере 27 млн. рублей, которую допускает Положение о закупках  учреждения  для заключения договора у единственного поставщика, что исключает в свою очередь проведение торгов конкурентным способом  в силу Положения о закупках товаров в учреждении.  

По мнению суда, на выполнение  работ по строительству временной подъездной дороги от ул. Больничная до северного склона горы «Красная» необходимо было заключить один договор с одним подрядчиком.

При этом, если сложить цену обоих договоров  от 01.08.2017, то она превысить  максимальный предел цены закупки товаров у единственного поставщика (27 млн. рублей), что потребует от заказчика  разместить закупку на торгах.

 Выгода от заключения  договоров таким способом для подрядчика очевидна, он получает  заказ по максимальной цене,  выгода же заказчика заключается в том, что последний не имеет никаких временных затрат, возникших бы, если бы закупка осуществлялась конкурентным способом, не размещает документацию, не устанавливает время на подачу заявок, их оценку, не подвергается  возможным неблагоприятным последствиям в виде  аннулирования торгов в случае проверки торгов антимонопольным органом и вынесения предписания и повторному размещению заказа. Об этом же в своих письменных пояснениях сообщил суду и заказчик, указав, что  поскольку финансирование было доведено из областного бюджета ему только 03.07.2017, и понимая, что конкурентные процедуры занимают  около 2-х месяцев, а продолжительность  работ составляет не менее 4-х месяцев, заказчик воспользовался исключительным случаем закупки у единственного поставщика, тем самым минимизировав риски неосвоения доведенных лимитов ( страница 4  письменных пояснений учреждения  том №10 дела). 

Применительно  к нарушению, предусмотренному  п.3 ч.4 ст.11 Закона №135-ФЗ, второй участник такого соглашения тоже должен знать и осознавать, что он участвует в антиконкурентном соглашении, т.е, что спорные договора должны были быть размещены на открытых торгах.

Суд, проанализировав условия договоров, Положения о закупке товаров, услуг учреждением, приходит к выводу, что ООО «Доппельмайр Раша» понимало, что участвует в антиконкурентном соглашении, заключая 01.08.2017 два договора за №№144-1 и 144-2 в силу следующего.

Во-первых, Положение о закупках  товаров, услуг и работ учреждением было размещено на официальном сайте в сети  Интернет, в котором содержались положения  относительно  максимальной суммы договора разовой закупки, которая может быть приобретена у единственного поставщика,  с которым  подрядчик мог ознакомиться и, что  цена одного из двух договоров превысила этот ценовой предел,  во-вторых,  имея определенный строительный опыт выполнения такого рода работ, и видя, что  срок заключения  двух договоров и срок окончания  выполнения работ по ним совпадают, подрядчик не мог не осознавать, что  прежде чем начать выполнять основные работы по строительству подъездного пути, необходимо  подготовить для этого территорию, т.е. провести подготовительные работы, кроме того, работы выполняются на одной территории,  что  не могло не натолкнуть его на подозрение об искусственном разделении  работ исходя из их цены с целью  соблюдения условий заключения договоров с единственным поставщиком, в силу чего,  ООО «Доппельмайр Раша» могло отказаться от заключения таких договоров  неконкурентным способом, однако не сделало этого, что уже, по мнению суда, свидетельствует о наличии между заказчиком и подрядчиком устного соглашения о заключении таких договоров не  конкурентными способами.

Относительно заключения  остальных двух договоров на строительство  временного подъездного пути к южному склону  горы «Красная» с ООО «Доппельмайр Раша» и с ООО «Сахалинстройальянс», то суд  не признает действия по их заключению нарушением  п.3 ч.4 ст.11 Закона №135-ФЗ, поскольку Управление  не доказало наличие соглашения между подрядчиками и заказчиком на заключение таких соглашений таким способом.

Так, указанные два договора были заключены в разное время и с разными юридическими лицами, срок выполнения работ также определен заказчиком разный, объем работ разный, цена договоров разная.

Вопрос необходимости и целесообразности разделения  строительства объекта исходя из протяженности  строительства  дороги  и времени его строительства на два этапа определяется заказчиком, подрядчики об этих моментах знать не могут и не должны, доказательства того, что  подрядчики были ознакомлены каким-либо образом с проектной документацией строительства  данной временной дороги до момента  заключения с ними договоров  или она являлась приложением к контрактам, Управление суду не представило.

Более того, Управлением  в ходе проверки не был проверен и  оценен довод заказчика, заявленный в судебном заседании,  о необходимости  разделения заказчиком  строительства временной дороги до южного склона горы «Красная» на два этапа по причине  плохого финансирования строительства.

Таким образом, поскольку о заключении антиконкурентного соглашения в силу Закона №135-ФЗ должны были знать оба участника договора, а доказательств того, что  оба подрядчика по договору  №196-1 от 06.10.2017 и №381-18 от 02.08.2018  знали  или могли догадываться о том, что являются участниками такого соглашения Управление суду не представило, суд  не усматривает в действиях  участников  обоих  договоров по строительству временной подъездной дороги к южному склону горы «Красная»  нарушение п.3 ч.4 ст.11 Закона №135-ФЗ. 

При этом, суд не может согласиться с доводом Управления о наличии такого устного соглашения и заинтересованности  заявителей в заключении таких  договоров только по мотиву того, что между заказчиком и подрядчиками сложились определенные деловые отношения в силу работы их по другим ранее заключенным  договорам и соглашениям, которые не противоречат   Закону о конкуренции.

Суд поддерживает довод  Управления, изложенный в оспариваемом решении о  том, что в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем (Постановление Президиума  ВАС РФ от 29.11.2011 по делу №А66-7056/2010).

При этом, согласно разъяснениям, содержащимся в п.9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим  при рассмотрении  дел о защите  конкуренции и дел об административных  правонарушениях  в указанной сфере», утвержденного Президиумом Верховного Суда  РФ 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

При таких обстоятельствах, проанализировав  материалы дела, фактически обстоятельства дела,  доказательства и нормативную базу, суд приходит к выводу о доказанности Управлением   нарушения  требований  п.3 ч.4 ст.11 Закона №135-ФЗ учреждением и  ООО «Доппельмайр Раша» при заключении  договоров №№ 144-1 и №144-2 от 01.08.2017.

Суд соглашается с выводами Управления о том, что заключение  этих двух договоров лишило  возможности других потенциальных  хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную строительную деятельности, реализовать свое право на заключение договоров, что  привело  к реальному устранению конкуренции на рынке выполнения спорных работ.

Суд признает  не нарушившими  положения п.3 ч.4 ст.11 Закона №135-ФЗ участников остальных двух договоров по строительству временной дороги до южного склона горы «Красная».

Поскольку одним из участников такого соглашения является ООО «Сахалинстройальянс», то суд признает  недействительным п.3 оспариваемого решения, которое признало его нарушившим положения Закона «О Защите конкуренции».

Оценивая доводы ООО «Доппельмайр Раша» о допустимости заключенных вертикальных соглашений   применительно  к ст.12 Закона №135-ФЗ суд приходит к следующим выводам.

Согласно ст.12 Закона №135-ФЗ, допускаются "вертикальные" соглашения в письменной форме (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

Допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, не превышает двадцать процентов.

Допускаются соглашения, предусмотренные частью 4 статьи 11 настоящего Федерального закона, между хозяйствующими субъектами, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с частями 2.1 и 2.2 статьи 5 настоящего Федерального закона, если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Часть 1 ст.12 Закона №135-ФЗ  к спорным правоотношениям не применяется, поскольку  спорные соглашении не являются договорами коммерческой  концессии.

Часть 3 указанной выше статьи также не применяется к спорным отношениям, поскольку один из хозяйствующих субъектов (сторона  договора)  создан  органом власти субъекта РФ (учреждение), а подрядчик в качестве своих участников   не имеет  физических лиц, что исключает  применение  к ним ч.ч. 2.1 и 2.2 ст.5 Закона №135-ФЗ .

Также не подлежит применению  к спорным отношениям и ч.2 ст.12 Закона №135-ФЗ в силу нижеследующего.

На основании ч.5.1 ст.45 Закона  №135-ФЗ,  при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Как видно из материалов дела, Управление провело анализ состояния конкуренции именно в том объеме, который ему был необходим, в частности, исходя из условий  заключения и исполнения  4-х спорных договоров и предмета проведения проверки и рассмотрения жалоб.

Анализ  состояния конкуренции был проведен  в силу приказа  ФАС России  от 28.04.2010 №220  «Об утверждении   Порядка  проведения  анализа состояния  конкуренции на товарном рынке» (Далее- Порядок).

В силу п. п. 1.3, 3.1, 3.2, 3.4, 4.1, 4.3., 4.4 Порядка,  проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка; и) оценка состояния конкуренции на товарном рынке; к) составление аналитического отчета.

Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: - предварительное определение товара; - выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; - определение взаимозаменяемых товаров.

 Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

 Предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара.

 При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: - функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства.

 Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: - предварительное определение географических границ товарного рынка; - выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); - определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: - требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); - организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; - возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; - наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); - расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; - особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); - региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения).

Если в связи с приобретением товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), приобретатель несет значительные издержки, превышающие, как правило, 10 процентов от средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Действительно, Управление  при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке нарушило  ряд условий и процедур проведения такого анализа, не устанавливало уровень концентрации товарного рынка, допустило иные нарушения Порядка, о которых указали заявители,  не провело анализ в полном объеме,  однако указанные нарушения не являются существенными,  не повлекли за собой неправомерные выводы и не влекут  признание  оспариваемого решения незаконным, поскольку исследование проводилось применительно к ч.5.1 ст.45 Закона №135-ФЗ и применительно к заключению спорных договоров.  

Так, Управление  правомерно  продуктовые границы товарного рынка и сам товар установило исходя из условий и предметов четырёх спорных  договоров применительно к конкретному месту выполнения работ – территория СТК «Горный воздух», к месту нахождения  покупателя товара – учреждения.

Поскольку часть 2 ст.12 Закона №135-ФЗ говорит о допустимой доли каждого из хозяйствующего субъекта на товарном рынке товара, являющегося предметом  вертикального соглашения, а предметом спорных вертикальных  соглашений являются предметы  4-х договоров применительно к конкретному объекту – гора «Красная», то и географические границы спорных товарных рынков фактически ограничены территорией  СТК «Горный воздух», на котором работы  по возведению  временных  подъездных путей осуществляли за все время  существования спортивного комплекса согласно пояснениям  представителей учреждения в судебном заседании только две  организации – ООО «Доппельмайр Раша» и ООО «Сахалинстройальянс», заказчиком  всегда выступало учреждение.

Таким образом, доля заявителей по заключенным договорам  на спорном товарном рынке превышает двадцать процентов. 

 Как следует из оспариваемого  решения,  Управлением  установлено в ходе проверки, что согласно официальной статистической информации, размещенной на официальном сайте Сахалинстата, что не опровергнуто заявителями, только в Сахалинской области действует  более 2000 организаций, которым присвоены коды ОКВЭД, входящие в раздел «Строительство» классификатора.

В связи с чем, суд поддерживает вывод Управления о том, что  исследуемый товарный рынок по строительству  временных подъездных дорог является конкурентным. 

Остальные доводы сторон  правого значения для разрешения спора не имеют и суд им правовую оценку не дает.

При таких обстоятельствах, суд признает недействительным п.3  оспариваемого решения управления.  В удовлетворении остальных заявленных требований суд отказывает другим заявителям в полном объеме. 

Нарушение срока на подачу заявления в суд со стороны заявителей не выявлено.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы возлагаются на стороны пропорционально удовлетворенной части иска. 

Принимая во внимание результаты рассмотрения настоящего дела, суд в силу данной нормы относит судебные расходы в виде уплаченной ОО «Сахалинстройальянс»  государственной пошлины в размере 3 000 рублей на  Управление.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд  

 

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования  удовлетворить частично.

Признать недействительным пункт 3 решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 31.07.2019 по делу №08-85/2018 как несоответствующий Федеральному закону РФ от 26.07.2006 №135-ФЗ   «О защите конкуренции».

Взыскать с  Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сахалинстройальянс» судебные расходы в размере 3 000 рублей.

В удовлетворении остальных заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия  через Арбитражный суд Сахалинской области. 

 

 

Судья                                                                                   И.Н. Шестопал