ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-70760/2019

Дело № А40-239027/16

г. Москва

20 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2020 года

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  В.С. Гарипова, 

судей  В.В. Лапшиной, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу 

конкурсного управляющего ООО «Инвестиционная компания «Ре-Порто» ФИО2

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 22 октября 2019 года 

по делу № А40-239027/16, принятое судьей Е.Н. Кондрат, 

о частичном удовлетворении заявления ФИО3 о признании незаконным бездействия конкурсного управляющего ООО «Инвестиционная компания «Ре-Порто» ФИО2 и его отстранении от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «ИК «Ре-Порто»

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО «Инвестиционная компания «Ре-Порто» - ФИО4 по дов. от 01.09.2019,

ФИО5 – лично, паспорт,

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы 19.04.2018 г. (резолютивная часть 17.04.2018 г.) дело №А40-239027/2016 ООО «Инвестиционная компания «Ре-Порто» (115054, Москва, ул. Пионерская Б., 15, с. 1, ИНН/ ОГРН 

<

***>/

<

***>) признана банкротом, открыто конкурсное производство. Конкурсный управляющий - ФИО2 (ИНН/ СНИЛС 771501051442/ 022-107-281 87, logvinov1955@gmail.com) - член МСО ПАУ (119071, Москва, Ленинский пр-т, 29, с. 8, ИНН/ ОГРН 

<

***>/

<

***>).

Сообщение о введении процедуры конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете «Коммерсантъ» №75 от 28.04.2018, стр. 21.

23.07.2019 г. в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ФИО3 о признании незаконным бездействия конкурсного управляющего ООО «Инвестиционная компания «Ре-Порто» ФИО2 и обязании ФИО2 исполнить требования кредитора Пикули А.П.

Арбитражный суд города Москвы, руководствуясь статьями 20.3, 28, 34, 35, 60, 110, 111, 129, 133, 134, 138, 139, 145 Федерального закона от 26.10.2002г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», определением от 22 октября 2019 года заявление (жалобу) на действия конкурсного управляющего удовлетворил частично:

Отказал в признании незаконным бездействие конкурсного управляющего ООО «ИК «Ре-Порто» ФИО2 по ненаправлению ответа на запросы Пикули А.П. от 02.11.2018 г. и 29.05.2019 г.,

Отказал в удовлетворении заявления об уменьшении размера вознаграждения конкурсного управляющего ООО «ИК «Ре-Порто» ФИО2 до 1 000,00 рублей в месяц с даты его назначения на данную должность,

Отказал в удовлетворении заявления об обязании конкурсного управляющего ООО «ИК «Ре-Порто» ФИО2 выполнить действия по проверке соглашения об уступке прав от 10.11.2016 г. и соглашения от 21.11.2016 г., обратиться в суд с заявлением об оспаривании соглашений, по проверке фактической аффилированности и заинтересованности, оспаривания в вышестоящих судебных инстанциях судебные акты о взыскании с должника денежных средств, проверки взаиморасчетов с контрагентами,

В оставшейся части заявление удовлетворил:

Признал незаконным бездействие конкурсного управляющего ООО «ИК «Ре-Порто» ФИО2 по неподготовке в письменном виде анализа сделок ООО «ИК «Ре-Порто» и по неподготовке в письменном виде анализа признаков преднамеренного банкротства ООО «ИК «Ре-Порто».

Отстранил конкурсного управляющего ФИО2 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «ИК «Ре-Порто».

Назначил ФИО2 исполняющим обязанности конкурсного управляющего до утверждения новой кандидатуры арбитражного управляющего.

Не согласившись с принятым определением, конкурсный управляющий ООО «Инвестиционная компания «Ре-Порто» подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить.

В обоснование своей позиции конкурсный управляющий ООО «Инвестиционная компания «Ре-Порто» ФИО2 указывает, что представил в материалы дела анализ финансового состояния должника, в котором в свою очередь содержится анализ признаков преднамеренного банкротства и анализ сделок ООО «ИК «Ре-Порто», однако арбитражный суд всё равно признал незаконным его бездействие по подготовке этих документов.

Аргументированных доводов, касающихся причинения управляющим убытков должнику, конкурсным кредиторам, препятствие ФИО2 ведению процедуры конкурсного производства должника, не приведено, не представлены доказательства, свидетельствующие о некомпетентности управляющего, нарушении прав и законных интересов кредиторов, а отстранение ФИО2 явно несоразмерно характеру допущенных нарушений.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал ее доводы и требования, ФИО5 возражал против ее удовлетворения.

При этом представитель заявителя апелляционной жалобы пояснил, что обжалует определение только в части удовлетворения требований.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в обжалуемой части в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ. 

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы в обжалуемой части не имеется. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, конкурсный кредитор Пикуля А.П. обратился в суд с заявлением, в том числе, о признании незаконным бездействия конкурсного управляющего ООО «ИК «Ре-Порто» ФИО2 и просит:

Признать незаконным бездействие конкурсного управляющего ООО «ИК «Ре-Порто» ФИО2 по неподготовке в письменном виде анализа сделок ООО «ИК «Ре-Порто» и по неподготовке в письменном виде анализа признаков преднамеренного банкротства ООО «ИК «Ре-Порто»,

Отстранить конкурсного управляющего ФИО2 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «ИК «Ре-Порто».

Так, по мнению заявителя, бездействие конкурсного управляющего нарушает его права и права других кредиторов и должника и направлены на затягивание процедуры, причиняет убытки должнику и кредиторам.

Представители конкурсного управляющего ФИО2 с заявлением не согласились в полном объеме, просили отказать в его удовлетворении по основаниям, изложенным в отзыве.

Так, конкурсный управляющий в своем отзыве указал на тот факт, что данная обязанность относится к компетенции временного управляющего по итогам процедуры наблюдения.

Кредитор возражал по доводу представителя конкурсного управляющего об отнесенении этих вопросов к исключительной компетенции временного управляющего, так как в момент исполнения обязанностей ФИО6 не располагал бухгалтерскими документами должника, поскольку они находились у аудиторской фирмы.

В судебном заседании на вопрос суда о результатах аудиторской проверки, представитель конкурсного управляющего пояснил, что аудитор подтвердить достоверность бухгалтерской отчетности не может в виду недостаточности данных.

Относительно доводов заявления по неподготовке конкурсным управляющим в письменном виде анализа сделок должника и анализа признаков преднамеренного банкротства, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Статьей 50 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об ООО) определен перечень документов, подлежащих хранению обществом по месту нахождения его единоличного исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном участникам общества.

Пунктом 1 статьи 7 ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон о бухгалтерском учете) предусмотрено, что ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

В соответствии со ст.29 Закона о бухгалтерском учете первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерская (финансовая) отчетность, аудиторские заключения о ней подлежат хранению экономическим субъектом в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет после отчетного года.

Документы учетной политики, стандарты экономического субъекта, другие документы, связанные с организацией и ведением бухгалтерского учета, в том числе средства, обеспечивающие воспроизведение электронных документов, а также проверку подлинности электронной подписи, подлежат хранению экономическим субъектом не менее пяти лет после года, в котором они использовались для составления бухгалтерской (финансовой) отчетности в последний раз. Экономический субъект должен обеспечить безопасные условия хранения документов бухгалтерского учета и их защиту от изменений.

Согласно п.7 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, ответственность за организацию бухгалтерского учета в организации, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несет руководитель организации. Ответственность за организацию хранения первичных учетных документов, регистров бухгалтерского учета| и бухгалтерской отчетности несет руководитель организации (пункт 101 Положения).

Пунктом 4 статьи 29 Закона о бухгалтерском учете установлено, что при смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации. Порядок передачи документов бухгалтерского учета определяется организацией самостоятельно.

Конкурсный управляющий самостоятельно осуществляет функции руководителя должника в пределах своей компетенции и несет ответственность за нарушение требований закона.

В соответствии с требованиями пункта 2 статьи 20.3, пункта 1 статьи 67 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности, выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства.

Пунктом 1 статьи 70 Закона о банкротстве предусмотрено, что анализ

финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены настоящим Федеральным законом.

Временный управляющий на основе анализа финансового состояния должника, в том числе результатов инвентаризации имущества должника при их наличии, анализа документов, удостоверяющих государственную регистрацию прав собственности, осуществляет обоснование возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, обоснование целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур (пункт 3 статьи 70 Закона о банкротстве).

Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367.

Согласно пункту 5 Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 N 367 при проведении финансового анализа арбитражный управляющий должен руководствоваться принципами полноты и достоверности, в соответствии с которыми:

в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются все данные, необходимые для оценки его платежеспособности;

в ходе финансового анализа используются документально подтвержденные данные;

все заключения и выводы основываются на расчетах и реальных фактах.

В силу положений Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 N 367 (далее - Правила N 367) и Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 855 (далее - Правила N 855) сбор первичных документов и бухгалтерских регистров является необходимой предпосылкой, позволяющей приступить к анализу финансового состояния должника.

Приложение N 2 к Правилам N 367 содержит требования к анализу хозяйственной, инвестиционной и финансовой деятельности должника, его положения на товарных и иных рынках.

Пунктом 2 Приложения N 2 к Правилам N 367 установлено, что при анализе внутренних условий деятельности должника проводится анализ экономической политики и организационно-производственной структуры должника. По результатам анализа внутренних условий деятельности в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются, в частности, объекты непроизводственной сферы и затраты на их содержание (абзац "г" пункт 2).

В соответствии абзацем 8 пункта 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.

В пункте 14 Правил N 855 предусмотрено, что по результатам проверки арбитражным управляющим составляется заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

Заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства включает в себя, в частности, расчеты и обоснования вывода о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства с указанием сделок должника и действий (бездействия) органов управления должника, проанализированных арбитражным управляющим, а также сделок должника или действий (бездействия) органов управления должника, которые стали причиной или могли стать причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности   и (или) причинили реальный ущерб должнику в денежной форме, вместе с расчетом такого ущерба (при наличии возможности определить его величину) (подпункт "ж" пункта 14 Временных правил).

Как следует из материалов дела, Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2017 г. в отношении ООО "Инвестиционная компания "Ре-Порто" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) была введена процедура наблюдения. Временным управляющим ООО "Инвестиционная компания "Ре-Порто" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) суд утвердил ФИО7.

При этом, как установлено Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2018 г. об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства, "Согласно проведенному анализу финансового состояния должника, временным управляющим сделаны следующие выводы: достаточно средств должника для покрытия судебных расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, невозможно восстановить платежеспособность должника, целесообразно ходатайствовать перед арбитражным судом о введении процедуры банкротства конкурсное производство, при использовании в качестве источника покрытия судебных расходов. Временным управляющим подготовлен анализ хозяйственной, инвестиционной, финансовой деятельности должника, на основании полученных документов временным управляющим сделаны выводы: невозможно проведение проверки наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства, отсутствуют основания для проведения проверки наличия (отсутствия) признаков фиктивного банкротства, невозможно проведение проверки наличия (отсутствия) оснований для оспаривания сделок должника".

Таким образом, временным управляющим ФИО6 не были исполнены обязанности по проведению проверки наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства, а также по проведению проверки наличия (отсутствия) оснований для оспаривания сделок должника ввиду нахождения бухгалтерской документации у аудиторской фирмы.

Однако, в случае, если проведение финансового анализа и установление признаков преднамеренного и фиктивного банкротства не были выполнены временным управляющим по объективным причинам – отсутствие необходимых и достаточных документов, обязанность выполнить данные мероприятия ложится на конкурсного управляющего.

Аудиторское заключение не представлено в материалы обособленного спора.

Как следует из пояснений представителя конкурсного управляющего, аудиторская проверка завершена, в результате которой аудитор не может подтвердить достоверность бухгалтерской отчетности в виду недостаточности данных.

Статьей 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов конкурсных кредиторов путем обжалования конкретных действий (бездействия) арбитражного управляющего в целях урегулирования разногласий, восстановления нарушенных прав.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель должен доказать наличие следующих обстоятельств: факт неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей; нарушение прав (законных интересов) заявителя и возможное причинение убытков должнику либо его кредиторам; причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о признании незаконным бездействий конкурсного управляющего Должника – ФИО2, выразившихся в неподготовке анализа сделок ООО «ИК «Ре-Порто» и в неподготовке в письменном виде анализа признаков преднамеренного банкротства ООО «ИК «Ре-Порто».

Довод конкурсного управляющего о том, что им предприняты все необходимые меры, отклонены судом первой инстанции, поскольку он не подтвержден надлежащими доказательствами.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для отстранения такого управляющего по ходатайству собрания (комитета) кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве (абз. второй п. 3 ст. 65, абз. шестой и седьмой п. 5 ст. 83, абз. второй и третий п. 1 ст. 98 и абз. второй и третий п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве).

Исходя из разъяснений, данных в абз. 4 п. 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", отстранение арбитражного управляющего по ходатайству собрания кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве, связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (ст. 2, п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 7, 10, 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих", при рассмотрении ходатайств лиц, участвующих в деле, об отстранении конкурсного управляющего должно быть установлено, повлекло либо могло ли повлечь допущенное им нарушение причинение убытков должнику или его кредиторам.

Отстранение конкурсного управляющего должно применяться тогда, когда конкурсный управляющий показал свою неспособность к надлежащему ведению конкурсного производства, что проявляется в ненадлежащем исполнении обязанностей конкурсного управляющего. Допущенные конкурсным управляющим нарушения могут стать основанием для его отстранения в случае, если существуют обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении им конкурсного производства.

При этом не имеет значения, возникли такие сомнения в связи с недобросовестным предшествующим поведением конкурсного управляющего либо в связи с нарушениями, допущенными им в силу неготовности к надлежащему ведению конкурсного производства (недостаточного опыта управляющего, специфики конкурсного производства и т.п.).

Под убытками, причиненными должнику, а также его кредиторам, понимается любое уменьшение или утрата возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий (бездействия) конкурсного управляющего, при этом права должника и конкурсных кредиторов считаются нарушенными всякий раз при причинении убытков.

В пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 150 также указано, что отсутствие доказательств, подтверждающих точный размер убытков, а равно и фактическое отсутствие убытков не являются препятствием для отстранения конкурсного управляющего, если установлена возможность причинения таких убытков в результате допущенных нарушений.

Конкурсным управляющим ФИО2 в нарушение норм ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено доказательств отсутствия его вины, объективных обстоятельств, препятствующих управляющему в надлежащем исполнении возложенных на него обязанностей при проведении процедуры конкурсного производства в отношении должника, а также убедительных доказательств соответствия действий управляющего требованиям закона, добросовестности и разумности.

В соответствии с п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

По смыслу положений статей 60 и 145 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" для признания действий арбитражного управляющего не соответствующими закону необходимо установить факт нарушения прав и законных интересов заявителя жалобы, а для отстранения управляющего - и причинение убытков должнику и (или) его кредиторам.

Из системного толкования указанных норм права следует, что отстранение от исполнения конкурсным управляющим своих обязанностей возможно в случае, если судом установлено наличие неисполнения или ненадлежащего исполнение обязанностей, установленных для конкурсного управляющего Законом о банкротстве.

В соответствии со статьями 41, 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 № 150, арбитражный управляющий, допускающий существенные нарушения в какой-либо процедуре банкротства, показывает свою неспособность к ведению процедур банкротства в целом. Проявление недобросовестного отношения к осуществлению своих обязанностей в любой из процедур банкротства вызывает обоснованные сомнения в том, что подобное отношение не будет проявлено в иной процедуре банкротства. Ограничение круга обстоятельств, служащих основаниями для отстранения конкурсного управляющего, только нарушениями, допущенными в конкретной процедуре, препятствовало бы устранению риска нарушения прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Согласно п. 56 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2012 г. №35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" при осуществлении предусмотренных Законом о банкротстве функций по утверждению и отстранению арбитражных управляющих суд должен исходить из таких общих задач судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных прав и законных интересов участников судебного разбирательства и предупреждение нарушений в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности (ст. 5 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статья 2 АПК РФ).

Неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для отстранения такого управляющего по ходатайству собрания (комитета) кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве (абзац второй пункта 3 статьи 65, абзац шестой и седьмой пункта 5 статьи 83, абзац второй и третий пункта 1 статьи 98 и абзацы второй и третий пункта 1 статьи 145 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

В связи с этим, а также в целях недопущения злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Учитывая изложенное, в тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами (например, о его отстранении, о признании его действий незаконными или о признании необоснованными понесенных им расходов), приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего или отстранить его.

Принимая во внимание исключительность названной меры, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию и необходимость ограничения во времени риска ответственности за совершенные нарушения, суд должен также учитывать, что основанием для подобных отказа или отстранения не могут служить нарушения, допущенные управляющим по неосторожности, несущественные нарушения, нарушения, не причинившие значительного ущерба, а также нарушения, имевшие место значительное время (несколько лет и более) назад.

Поскольку бездействие конкурсного управляющего должника влечет увеличение срока конкурсного производства, расходов по делу о банкротстве, что нарушает права кредиторов на наиболее полное удовлетворение их требований, а также свидетельствует о возможности причинения убытков должнику и его кредиторам, суд первой инстанции пришел к выводу о ненадлежащем исполнении ФИО2 обязанностей конкурсного управляющего должника, свидетельствующем о наличии существенных нарушений, допущенных управляющим.

В связи с ненадлежащим исполнением обязанностей по выполнению анализа сделок должника, а также анализа признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, влекущих причинение убытков должнику и кредиторам, конкурсный управляющий ФИО2 отстранен судом первой инстанции от исполнений обязанностей конкурсного управляющего ООО «Инвестиционная компания «Ре-Порто».

В соответствии с абзацем 3 пункта 3 статьи 75 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в случае, если административный, внешний или конкурсный управляющий не был утвержден одновременно с введением соответствующей процедуры, а также в необходимых случаях арбитражный суд возлагает исполнение обязанностей соответствующего арбитражного управляющего на временного управляющего и обязывает временного управляющего провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден административный, временный или конкурсный управляющий, и о требованиях к кандидатуре такого управляющего.

Из указанной нормы права следует, что полномочия исполняющего обязанности конкурсного управляющего должника фактически сводятся к проведению собрания для рассмотрения вопроса о выборе конкурсного управляющего, и о требованиях к его кандидатуре.

Кроме того, в рассматриваемом случае, в силу норм статей 126, 128, 129 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", исполняющий обязанности конкурсного управляющего должника обязан до момента утверждения конкурсного управляющего осуществлять текущее руководство предприятием с целью сохранения положения, существовавшего на день вынесения постановления суда кассационной инстанции.

Согласно пункту 6 статьи 45 вышеназванного Закона в случае, если арбитражный управляющий освобожден или отстранен арбитражным судом от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и решение о выборе иного арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации арбитражных управляющих не представлено собранием кредиторов в арбитражный суд в течение десяти дней с даты освобождения или отстранения арбитражного управляющего, саморегулируемая организация, членом которой являлся такой арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд в порядке, установленном настоящей статьей, кандидатуру арбитражного управляющего для утверждения в деле о банкротстве.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 25 Постановления Пленума от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" собрание кредиторов вправе принять решение о выборе арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации как до судебного заседания по вопросу об освобождении арбитражного управляющего, так и после принятия судебного акта об этом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Закона о банкротстве арбитражным управляющим признается гражданин Российской Федерации, являющийся членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что до решения арбитражным судом вопроса об утверждении конкурсного управляющего ООО «Инвестиционная компания «Ре-Порто» обязанности конкурсного управляющего ООО «Инвестиционная компания «Ре-Порто» надлежит исполнять ФИО2.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения суда по доводам апелляционной жалобы.

К тому же заявителем апелляционной жалобы в нарушение положений ст.ст. 9, 41, 65, 257, 268 АПК РФ заявлены новые доводы и к ней приложены новые документы, которые им не были заявлены и представлены в суде первой инстанции, в связи с чем они не могут быть приняты и рассмотрены судом, в том числе в качестве оснований для отмены определения.

Конкурсный управляющий считает, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства дела, и в материалах дела имеются как письменный анализ сделок, так и анализ признаков преднамеренного банкротства  Должника.

Однако в материалах дела отсутствуют письменный анализ сделок и анализ признаков преднамеренного банкротства Должника. Доказательств иного не имеется.

В апелляционной жалобе не указаны том дела, в котором якобы данные доказательства находятся. 

ФИО8 при рассмотрении спора в суде первой инстанции не заявлял о том, что им выполнены письменный анализ сделок и анализ признаков преднамеренного банкротства Должника. ФИО2 по данным вопросам сообщал (в том числе в отзыве на заявление), что данная обязанность относится к компетенции временного управляющего по итогам процедуры наблюдения, и он не обязан готовить в ходе конкурсного производства письменный анализ сделок и анализ признаков преднамеренного банкротства.

Судом первой инстанции установлено, что временным управляющим Должника ФИО6 не были исполнены обязанности по проведению проверки наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства, а также по проведению проверки наличия (отсутствия) оснований для оспаривания сделок должника ввиду нахождения бухгалтерской документации у аудиторской фирмы. В случае если проведение финансового анализа и установление признаков преднамеренного и фиктивного банкротства не были выполнены временным управляющим по объективным причинам - отсутствие необходимых и достаточных документов, обязанность выполнить данные мероприятия ложится на конкурсного управляющего.

Судом первой инстанции правомерно установлено, а конкурсным управляющим не опровергнуто, что им не исполнены надлежащим образом обязанности по подготовке письменного анализа сделок и анализа признаков преднамеренного банкротства Должника.

Соответственно, вывод суда первой инстанции о наличии оснований для отстранения конкурсного управляющего является законным и обоснованным.

Судом первой инстанции установлено, что бездействие конкурсного управляющего должника влечет увеличение срока конкурсного производства, расходов по делу о банкротстве, что нарушает права кредиторов на наиболее полное удовлетворение их требований, а также свидетельствует о возможности причинения убытков должнику и его кредиторам. В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу о наличии существенных нарушений, допущенных управляющим.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда в обжалуемой части, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22 октября 2019 года по делу № А40-239027/16 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО «Инвестиционная компания «Ре-Порто» ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судьяВ.С. Гарипов

Судьи:В.В. Лапшина

А.Н. Григорьев

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.