ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-31842/2018

Дело № А40-206136/17

г. Москва

27 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2018 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Яковлевой Л.Г.,

судей:

Вигдорчика Д.Г., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СтюР" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2018 по делу № А40-206136/17, принятое судьей Л.А. Шевелёвой  

по заявлению ООО "СтюР" 

к 1. ИФНС России № 2 по Москве; 2. МИФНС России № 2 по Московской области 

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 12.12.2017, ФИО4 по доверенности от 12.12.2017;

от заинтересованных лиц:

1. Подвальный А.Г. по доверенности от 11.01.2018, ФИО5 по доверенности от 11.07.2018, ФИО6 по доверенности от 04.05.2018, 2. ФИО7 по доверенности от 05.03.2018; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «СтюР» (далее также — заявитель, общество, налогоплательщик, ООО «СтюР») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве (далее также — заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения № 15 от 02.03.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2018 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители заинтересованных лиц в судебном заседании возражали против апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, по следующим основаниям.

При исследовании материалов дела установлено, что ИФНС России № 2 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО «СтюР» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам проверки инспекцией вынесено решение от 02.03.2017 № 15 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 2, л.д. 22-150, т. 3, л.д. 1-91), в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 11 060 870 р., налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 99 647 269 р., штрафные санкции в указанном размере, а также сумму пени в размере 33 730 335 р.

Общество обжаловало решение инспекции в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 24.05.2017, решение инспекции оставлено без изменения, а жалоба общества - без удовлетворения.

Полагая, что решение инспекции не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, налогоплательщик обжаловал его в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение инспекции является законным, поскольку собранные в ходе проверки материалы, сведения и факты свидетельствуют о невозможности ведения ООО «Перспектива», ООО «Бетта Строй» и ООО «Строй Базис» реальной предпринимательской деятельности, а также о том, что указанные организации были фиктивно созданы не для нормальной законной деятельности организаций и фактически не выполняли свои обязательства по гражданско-договорным отношениям, а выступали для создания фиктивных затрат для других организаций в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в 2012 – 2014 годах общество осуществляло деятельность в качестве подрядчика по выполнению строительных и ремонтных работ с привлечением субподрядных организаций.

Для выполнения работ по строительству, модернизации и текущему ремонту Административно-складского комплекса, АБК, лабораторного корпуса и производственного корпуса, Производственно-складского комплекса по сборке светодиодных ламп, Складского комплекса, Завода по сборке электроники, Завода по производству упаковки, расположенных в г. Щелково Московской области по ул. Хотовская, и офисного здания по адресу 

<

...> обществом были привлечены в качестве субподрядчиков ООО «Перспектива», ООО «Бетта Строй» и ООО «Строй Базис».

Выводы инспекции о наличии в действиях налогоплательщика состава налогового правонарушения и получении необоснованной налоговой выгоды основываются на невозможности реального выполнения указанными контрагентами общества субподрядных работ в силу отсутствия имущества, в т.ч. транспортных средств, и персонала для осуществления уставной деятельности, платежей по оплате складских площадей, коммунальных услуг, хозяйственных расходов, выплате заработной платы, отсутствия расчетных счетов, зарегистрированной контрольно-кассовой техники, транзитный характер движения денежных средств по счетам, наличия у контрагентов второго звена признаков фирм-однодневок. Кроме того инспекцией указано на непредставление контрагентами отчетности в территориальные налоговые органы, уплату налогов в минимальных размерах при высокой доле налоговых вычетов, отсутствие контрагентов по юридическим адресам, подписание первичных документов неустановленными лицами.

При этом реальность произведенных субподрядных работ налоговым органом не оспаривается, претензий к налогоплательщику в части признания затрат по оплате работ спорным контрагентам для целей исчисления налога на прибыль налоговый орган не предъявил.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление № 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Как разъяснено в пункте 3 постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 № 276-О суды должны исследовать фактические обстоятельства хозяйственной деятельности, а не ограничиваться только установлением формальных условий применения нормы.

Таким образом, сложившаяся судебная практика требует исследования не только формальных признаков деятельности налогоплательщика, но и существа сложившихся хозяйственных отношений, а при оценке экономического смысла операции налогоплательщика как основания получения им необоснованной налоговой выгоды, необходимо установить, что совершаемая налогоплательщиком сделка нехарактерна для хозяйственного оборота, отсутствует как деловая цель сделки (т.е. сделка не направлена на достижение производственных задач), так и экономическая (отсутствует прибыльность, сделка совершается исключительно в целях снижения налога).

Между тем, в результате оценки доказательств в соответствии с требованиями статей 9, 65, 67, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вышеуказанные обстоятельства не подтверждаются.

Как следует из оспариваемого решения и материалов настоящего дела общество заключило с ООО «Перспектива» договор № 01/06рем-2011/З от 02.06.2011 г. на выполнение работ по текущему ремонту и модернизации складского комплекса по адресу 

<

...>, договоры № 01-07/2011Ф-смр от 02.07.2011 г., № 02-10/2011Ф-смр от 03.10.2011 г., № 03/01.14рем-Ф от 20.01.2014 г. на выполнение работ по строительству, текущему ремонту и модернизации завода по производству упаковки по адресу 

<

...> договор № 01/07рем-2011В от 01.07.2011 г. на выполнение работ по текущему ремонту и модернизации административно-складского комплекса по адресу: 

<

...>.

Выполненные ООО «Перспектива» работы были приняты по актам КС-2, входной НДС предъявлен к вычету на общую сумму 20 987 289,41 руб., в т.ч. в 1-4 кварталах 2012 г. на сумму 19 799 681,05 руб. и в 1 квартале 2014 г. на сумму 1 187 608,36 руб. 

Кроме этого общество заключило с ООО «Строй Базис» договор № 09/2012рем-3 от 18.09.2012 г. на выполнение работ по текущему ремонту и модернизации складского комплекса, расположенного по адресу: 

<

...>.

Выполненные ООО «Строй Базис» работы были приняты по акту КС-2, входной НДС предъявлен к вычету на общую сумму 1 847 189,14 руб. в 1 квартале 2013 г.

Общество заключило с ООО «Бетта Строй» договоры № 2012рем-В от 01.10.2012 г., № 01/01.14рем-В от 11.01.2014 г., № 02/01.14рем-3 от 11.01.2014 г. на выполнение работ по текущему ремонту и модернизации административно-складского комплекса по адресу 

<

...>, договор № 10/2012рем-З от 01.10.2012 г. на выполнение работ по текущему ремонту и модернизации складского комплекса по адресу 

<

...>, договор № 01.10.2013Авт-смр от 01.10.2013 г. на выполнение работ по строительству производственно-складского комплекса по сборке светодиодных ламп по адресу 

<

...> договор № 03.02.2014Вив-смр от 03.02.2014 г. на выполнение работ по строительству завода по сборке электроники по адресу 

<

...> договоры № 2012смр/Ф от 16.11.2012 г. и № 04/04.14рем-Ф от 01.04.2014 г. на выполнение работ по строительству завода по производству упаковки по адресу 

<

...>, а также договор № 05/14рем-Г от 01.04.2014 г. на выполнение работ по капитальному ремонту офисного здания по адресу 

<

...>, и договор № 06/14.14рем-Е от 01.04.2014 г. на выполнение работ по капитальному ремонту АБК, лабораторного и производственного корпусов по адресу 

<

...>.

Выполненные ООО «Бетта Строй» работы были приняты по актам КС-2, входной НДС предъявлен к вычету на общую сумму 83 251 641,48 руб., в т.ч. в 4 квартале 2012 г. на сумму 7 843 297,94 руб., в 1-4 кварталах 2013 г. на сумму 25 609 243,19 руб. и в 1-4 кварталах 2014 г. на сумму 49 799 100,35 руб.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 31 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017)", утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 февраля 2017 года, в силу п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) условием применения вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком применены налоговые вычеты.

Противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

В решении инспекции доводов, опровергающих факт выполнения работ, предусмотренных договорами подряда между обществом и его контрагентами, их объем и стоимость, не содержится. В судебном заседании апелляционного суда представители инспекции подтвердили, что не оспаривают действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми обществом применены налоговые вычеты. Не заявлено инспекцией и доводов относительно стоимости работ, фактически выполненных субподрядными организациями, и предъявленных ООО «Стюр» генеральному подрядчику строительства – ООО «Примастрой».

При этом согласно Акту экспертного исследования № 41/17 от 02.02.2018 г. ООО «Экспертно-юридический центр «РУСГАРАНТ» объемы и виды работ, указанные в актах КС-2 по договорам подряда № 01-07/2011Ф-смр от 02.07.2011 г., № 02-10/2011Ф-смр от 03.10.2011 г., № 01/06рем-2011/З от 02.06.2011 г., № 01/07рем-2011В от 01.07.2011 г., № 03/01.14рем-Ф от 20.01.2014 г., выполненные ООО «Перспектива», по договору подряда № 09/2012рем-3 от 18.09.2012 г., выполненные ООО «Строй Базис», по Договорам подряда № 2012рем-В от 01.10.2012 г., № 10/2012рем-З от 01.10.2012 г., № 2012смр/Ф от 16.11.2012 г., № 01.10.2013Авт-смр от 01.10.2013 г., № 01/01.14рем-В от 11.01.2014 г., № 02/01.14рем-3 от 11.01.2014 г., № 03.02.2014Вив-смр от 03.02.2014 г., № 04/04.14рем-Ф от 01.04.2014 г., № 05/14рем-Г от 01.04.2014 г., № 06/14.14рем-Е от 01.04.2014 г., выполненные ООО «Бетта Строй», соответствуют фактически выполненным работам на объектах: «Административно-складской комплекс», «АБК, лабораторный корпус и производственный корпус», «Производственно-складской комплекс по сборке светодиодных ламп», «Складской комплекс», «Завод по сборке электроники», «Завод по производству упаковки», расположенных по адресу: Московская область, г. Щелково ул. Хотовская, а также на объекте «Офисное здание», находящееся по адресу: 

<

...>. Цена работ соответствует сложившимся рыночным расценкам в период строительства указанных объектах. 

Кроме этого в материалы дела представлены доказательства получения разрешений на строительство, соответствия построенных объектов проектной документации и ввода в эксплуатацию зданий завода по производству упаковки, производственно-складского комплекса по сборке светодиодных ламп, завода по сборке электроники. 

Согласно Акту экспертного исследования № 42/17 от 02.02.2018 г. ООО «Экспертно-юридический центр «РУСГАРАНТ» нормативные трудозатраты, необходимые для выполнения работ по договорам подряда за период строительства 2012-2014 гг. составляют: за 2012 г. – 173 323,40 чел-час., за 2013 г. – 187 407,29 чел-час., за 2014 г. – 309 826,76 чел.час. Сопоставив расчетное количество рабочих, необходимых для выполнения работ по актам КС-2 с количеством сотрудников ООО «Стюр» и ООО «Примастрой», эксперт пришел к выводу, что работы, предусмотренные по договорам подряда не могли быть выполнены в тех же объемах и в те же сроки силами ООО «Стюр» и ООО «Примастрой», исходя из численности и квалификации их сотрудников в соответствующий период. Для выполнения данных работ необходимо было привлечение субподрядчиков.

Таким образом, привлечение налогоплательщиком субподрядных организаций было продиктовано необходимостью выполнения значительного объема строительных работ в установленные договорами сроки, а следовательно, направлено на достижение производственных задач, и совершалось посредством сделок, характерных для хозяйственного оборота, которые были реально исполнены. Налоговым органом не представлено доказательств совершения сделок исключительно в целях снижения налога.

Ссылка налогового органа на показания свидетеля ФИО8 отклоняется апелляционным судом. Доказательствами по делу подтверждается, что указанный свидетель сотрудником ООО «Стюр» в проверяемом периоде не являлся в связи с увольнением по собственному желанию с 01.02.2012 г. (т. 23, л.д. 118, 119). Помимо этого, учитывая тот факт, что ранее свидетель занимал должность производителя работ и осуществлял ограниченный объем технических функций, не связанных с административно-распорядительной деятельностью, сведения, предоставленные им, не могут служить основанием для достоверного вывода о характере правоотношений между ООО «Стюр» и его контрагентами - субподрядчиками.

Кроме этого апелляционная коллегия отмечает, что налоговый орган, настаивая на осуществлении спорных работ силами самого налогоплательщика, тем не менее, не исключил расходы по взаимоотношениям со спорными контрагентами (расходы на выполнение работ ООО «Перспектива», ООО «Бетта Строй» и ООО «Строй Базис») в целях исчисления налога на прибыль, следовательно, исходил из обоснованности соответствующих расходов и достоверности подтверждающих их первичных документов, то есть дал противоположную оценку одних и тех же доказательств в целях исчисления налога на прибыль и НДС.

Рассматривая доводы налогового органа о выявленных им признаках невозможности осуществления контрагентами налогоплательщика реальной хозяйственной деятельности, апелляционная коллегия приходит к следующему.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи либо для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в связи с чем в пунктах 5 -  6 названной статьи установлены требования, соблюдение которых в силу пункта 2 этой же обязательно для применения налоговых вычетов.

Следовательно, для предъявления сумм НДС к вычету по приобретенным товарам (работам, услугам) необходимо соблюдение таких условий, как принятие их на учет (оприходование) и наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров, с указанием суммы НДС.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком – покупателем товаров (работ услуг), и отражению в них сведений, установленных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца. Соответственно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в указанных счетах-фактурах, не имеется.

В пункте 10 постановления № 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В силу нормы пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимые лица – физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

В результате проведенной проверки налоговым органом не установлены обстоятельства взаимозависимости общества и его контрагентов, в материалы дела соответствующие доказательства инспекцией не представлены. Также не установлены и не подтверждены доказательствами по делу факты аффилированности налогоплательщика и его контрагентов по смыслу положений статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 г. № 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Согласно имеющимся в материалах дела доказательствам контрагенты общества – ООО «Перспектива», ООО «Бетта Строй», ООО «Строй Базис» были зарегистрированы в качестве юридических лиц, представляли отчетность в территориальные налоговые органы как в период взаимоотношений с налогоплательщиком, так и после их окончания, являлись членами СРО и имели допуски к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. 

Так, согласно письму ИФНС № 18 по г. Москве № 22-12/033666@ (т. 14 л.д. 1) организация ООО «Озил» (ранее ООО «Перспектива») ИНН 

<

***> КПП 771801001 применяет общую систему налогообложения. Последняя налоговая отчетность представлена за 3 квартал 2014 года. Камеральные налоговые проверки проводились в автоматизированном режиме, нарушения не установлены.

Согласно письму ИФНС РФ № 26 по г. Москве № 23-07/24859@ (т. 15 л.д. 1-2) ООО «Строй Базис» применяет общую систему налогообложения. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 4 квартал 2015 г. Организация не относится к категории налогоплательщиков, представляющих нулевую отчетность в налоговый орган. Налоговыми проверками нарушения законодательства о налогах и сборах либо факты применения схем уклонения от налогообложения не выявлялись.

Относительно ООО «Бетта Строй» в материалы дела представлена налоговая и бухгалтерская отчетность за 2012-2014 годы, которая не является нулевой (т. 4 л.д. 1-39, т. 5 л.д. 40-150, т. 16 л.д. 65-150, т. 17 л.д. 1-25).

При этом обстоятельства смены спорными контрагентами наименований организаций, изменения участников и единоличных исполнительных органов управления, имевшие место после прекращения договорных отношений с обществом, не могут служить доказательствами необоснованной налоговой выгоды последнего.

Отсутствие в собственности складских помещений, транспортных средств и минимальная численность сотрудников не являются признаками получения необоснованной налоговой выгоды, не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика, нереальности операций и служить основанием для отказа в возмещении сумм налога на добавленную стоимость из бюджета.

В соответствии с условиями заключенных договоров, локальными сметными расчетами, актами КС-2, обеспечение строительства материалами и механизмами осуществлялось со стороны подрядчика. Генеральный директор ООО «Примастрой» – генерального подрядчика строительства – ФИО9, допрошенный в качестве свидетеля, подтвердил, что материалы для строительства передавались ООО «Примастрой» (т. 4 оборот л.д. 145). 

Кроме этого, согласно решению были признаны обоснованными доводы общества, изложенные в возражениях на акт выездной налоговой проверки, в части взаимоотношений с контрагентом ООО «Гарант Строй», предоставлявшего налогоплательщику во временное пользование строительную технику, а именно: экскаватор HITACHI ZX 200LC-3, грузовой самосвал КАМАЗ 6520, а также предоставлял специалиста по управлению строительной техникой и проводил мероприятия по ее технической эксплуатации (т. 2 л.д. 24, 143-144). Следовательно, выполнение работ субподрядчиками осуществлялось с использованием материалов и механизмов, в том числе транспортных средств, предоставленных ООО «Стюр» и ООО «Примастрой».

Имеющиеся в материалах дела первичные документы подписаны от имени субподрядчиков лицами, которые в Едином государственном реестре юридических лиц были указаны в качестве руководителей данных организаций в период осуществления хозяйственных операций. 

Вывод налогового органа о том, что заключением эксперта от 15.12.2016 г. № 1922/З/И установлено подписание первичных документов контрагентов неустановленными лицами подлежит отклонению. 

Согласно Письму ФНС от 23.03.2017 г. № ЕД-5-9-547/@ установление по результатам налоговой проверки факта подписания документов от имени контрагентов лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя, путем проведения допросов и почерковедческих экспертиз не является безусловным и достаточным основанием для вывода о непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при заключении сделки со спорным контрагентом и не может рассматриваться как основание для признания налоговой выгоды необоснованной. Гражданское законодательство, Налоговый кодекс Российской Федерации, обычаи делового оборота не обязывают налогоплательщика исследовать достоверность подписей контрагента на первичных документах. Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. № 329-О налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 г. № 15658/09, при установлении реальности произведенного сторонами исполнения по сделке и недоказанности факта неоказания спорных услуг в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, приобретенных товаров, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Между тем, такие доказательства в материалах дела отсутствуют. 

При этом, обществом в суд первой инстанции были представлены письма организаций АО «Институт «Гипрожилдорстрой» от 12.01.2018 г. № 5 (т. 14 л.д.101-104), ООО «ДП № 5 «Мосгипротранс» от 31.10.2018 г. № 5/18-15 (т. 14 л.д. 105), ООО НПО «РЕМТЕПЛО» от 02.02.2018 г. № 78 (т. 14 л.д. 106-137), ЗАО «Издательство НЦ ЭНАС» от 19.02.2018 г. № И-01 (т. 14 л.д. 138-149), являвшихся контрагентами ООО «Перспектива»; АО «РОСИНТЕРСТРОЙ» от 10.01.2018 г. № 4 (т. 16 л.д. 61), Департамента финансов г. Москвы от 22.01.2018 г. № 59-552 (т. 16 л.д. 62), ООО «ЭВИСТРЕЙД» от 30.01.2018 г. № 3 (т. 16 л.д. 63), являвшихся контрагентами ООО «Строй Базис»; ООО «СтройИнженер-Проект» от 15.01.2018 г. № б/н (т. 19 л.д. 45-68), ООО «Торговый дом К.С.М.» от 19.01.2018 г. № 022/400-18 (т. 19 л.д. 69-150, т. 20 л.д. 1-68), ООО «Яуза-Фильм» от 21.02.2018 г. № 02/02 (т. 20 л.д. 69), ООО «РусПромСтальГрупп» от 01.03.2018 г. № 01/03-1 (т. 20 л.д. 70-150, т. 21 л.д. 1-2), ООО «Бюро «Крупный план» от 21.03.2018 г. исх. № 0345 (т. 21 л.д. 3-75), ООО «Компания «ЮРИСТИ» от 26.03.2018 г. исх. № 26-03/2018-1 (т. 21 л.д. 76-86), являвшихся контрагентами ООО «Бетта Строй». Вышеуказанными письмами соответствующие организации подтвердили хозяйственные взаимоотношения с ООО «Перспектива», ООО «Бетта Строй», ООО «Строй Базис» по выполнению последними строительных работ, приобретению строительных материалов. Таким образом, спорные контрагенты общества реально осуществляли предпринимательскую хозяйственную деятельность.

Иные доводы налогового органа, приведенные в решении: о ненахождении спорных контрагентов по юридическим адресам на дату проведения проверки; отсутствии у них платежей, связанных с оплатой складских площадей, коммунальных услуг, хозяйственных расходов, выплатой заработной платы; исполнении ими налоговых обязанностей в минимальных размерах, высокой доле налоговых вычетов, низкой налоговой нагрузке, а также о недобросовестности контрагентов второго звена, с учетом разъяснений пункта 6 постановления № 53 не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, в том числе в связи с тем, что не нашли своего документального подтверждения.

Инспекцией не приведено доводов и доказательств наличия согласованных с обществом действий его контрагентов по недостоверному отражению ими в налоговой отчетности рассматриваемых операций и неуплатой налога на добавленную стоимость в бюджет. Таким образом, признаки сопричастности общества к получению необоснованной налоговой выгоды не установлены.

Апелляционный суд также отмечает, что при выборе спорных контрагентов ООО «СтюР» была проявлена необходимая степень должной осмотрительности и осторожности.

НК РФ не содержит указаний на то, какие именно действия налогоплательщика свидетельствуют о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. Согласно позиции Минфина России, изложенной в письме от 06.07.2009 № 03-02-07/1-340, проверка факта регистрации контрагента в ЕГРЮЛ (ЕГРИП), а также истребование свидетельств о постановке на учет в налоговом органе свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности.

В качестве доказательств проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов Обществом были получены от них копии Уставов, решений о создании организации и приказов о вступлении в должность генерального директора, свидетельств о государственной регистрации, присвоении ИНН, свидетельств СРО о допуске к работам, кроме этого в отношении ООО «Перспектива» дополнительно были получены копии справки ГМЦ Росстата, выписки из ЕГРЮЛ.

Кроме этого, доказательствами, представленными в материалы дела, подтверждается, что информация о спорных контрагентах и выполняемых ими работах имеется в сети интернет (т. 14 л.д. 92-100, т. 15 л.д. 131-137, т. 18 л.д. 127-133). Довод о невозможности установить наличие этой информации в период проведения проверки несостоятелен, поскольку представлены распечатки сведений о спорных контрагентов до произведенных изменений наименований и руководителей. Кроме этого, в отношении ООО «БеттаСтрой» представлен электронный протокол рассмотрения заявок на участие в запросе предложений с датой создания 30.04.2013 г., размещенный на электронной торговой площадке «Аукционный конкурсный дом» (т. 18 л.д. 132-133). При осуществлении закупок на электронных торговых площадках дата и время создания протокола соответствуют дате их выгрузки в сеть, в связи с чем соответствующая информация об участии ООО «БеттаСтрой» в закупках была размещена в сети интернет в период проведения проверки и была общедоступной.

Доводы Инспекции о неполучении доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от имени контрагента, непредставлении деловой переписки, контактных данных, наличия деловой репутации, неосуществлении проверки наличия опыта, трудовых и материальных ресурсов, возможности выполнения работ не свидетельствуют о непроявлении должной осмотрительности со стороны ООО «СтюР», поскольку перечисленные действия не соответствовали характеру отношений между ООО «СтюР» и его контрагентами.

Согласно показаниям генерального директора Заявителя ФИО10, изложенным в протоколе допроса от 02.02.3016 г. (т. 4 л.д. 134-137), знакомство с представителями ООО «Перспектива», ООО «СтройБазис» и ООО «БеттаСтрой» происходило непосредственно на объектах строительства по ул. Хотовская в г. Щелково Московской области. Из этого следует, что ООО «СтюР» была установлена практика выбора контрагентов на производство субподрядных работ из числа организаций, предлагающих свои услуги непосредственно по месту нахождения стройплощадок.

Первичные документы по взаимоотношениям с ООО «Перспектива», ООО «СтройБазис», ООО «БеттаСтрой» со стороны последних подписывались руководителями. В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 40 Закона об ООО единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор) действует от имени общества без доверенности, в том числе представляет его интересы и совершает сделки. Следовательно, истребование Заявителем у контрагентов доверенностей на лицо, уполномоченное подписывать документы, не являлось необходимым.

Саморегулируемые организации подтвердили членство спорных контрагентов и выдачу им свидетельств о допуске к работам: в отношении ООО «Перспектива» - АС «Строители железнодорожных комплексов» письмом от 08.10.2015 г. № 623-10/Н (т. 14 л.д. 2-12) и АС «СтройПартнер» письмом от 22.11.2016 г. № 336-11/И (т. 14 л.д. 13-14); в отношении ООО «СтройБазис» и ООО «БеттаСтрой» - Ассоциация «РООР - ЕМСЦ» ответом б/д б/н на запрос от 01.03.2017 г. № 06-13X07851 с приложенными документами (т. 15 л.д. 144-151, т. 16 л.д. 1-60, т. 18 л.д. 144-149).

По условиям заключенных договоров ООО «Перспектива», ООО «СтройБазис» и ООО «БеттаСтрой» выполняли работы из материалов заказчика, что также подтверждается протоколом допроса ФИО9 (т. 4 л.д. 145) в связи с чем, в проверке наличия материальных ресурсов в данном случае необходимости не имелось. Требование проверки наличия опыта и возможности выполнения работ также не соответствует обстоятельствам настоящего дела, поскольку предусмотренные договорами с ООО «Перспектива», ООО «СтройБазис» и ООО «БеттаСтрой» СМР были фактически выполнены, переданы надлежащим образом и приняты по объему и качеству, что подтверждается как самими фактами окончания строительства (ремонтных работ) и ввода объектов в эксплуатацию (т. 23 л.д. 27-105), так и указанным ранее актом экспертного исследования (т. 21 л.д. 87-150,т. 22 л.д. 1-136).

При этом не может свидетельствовать о непроявлении должной осмотрительности получение выписки из ЕГРЮЛ, датированной следующим днем после даты подписания договора, если указанными в ней сведениями подтверждается действующий статус самого лица, органов его управления и данная выписка имеется у налогоплательщика на момент исполнения сделки. Также и обстоятельства, что свидетельства СРО о допуске спорных контрагентов к работам датированы позднее дат заключения сделок, не доказывают отсутствие должной осмотрительности, поскольку на момент исполнения сделок копии соответствующих свидетельств уже были получены.

Довод Инспекции о номинальности получения ООО «Перспектива», ООО «СтройБазис», ООО «БеттаСтрой» допусков СРО к проведению работ ввиду несоответствия данных о сотрудниках, заявленных в СРО и в сведениях о численности сотрудников, представленных налоговым органам, а также в отношении ООО «БеттаСтрой» со ссылкой на допросы ФИО11 и ФИО12, которые отрицали свою причастность к ООО «БеттаСтрой», не является основанием считать полученную ООО «СтюР» налоговую выгоду необоснованной.

Протоколы допросов ФИО11 и ФИО12 являются недопустимыми доказательствами, поскольку в ходе выездной проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение сроков их проведения допросы вышеуказанных лиц не проводились, сведения о проведении указанных мероприятий в Акте проверки и Решении Инспекции отсутствуют. Впервые о проведении допросов указанных лиц Общество узнало из Решения Управления. Протоколы допросов для ознакомления Обществу были предъявлены только после вынесения Управлением решения по апелляционной жалобе Общества.

ООО «СтюР» не знало и не могло знать о вышеуказанных обстоятельствах.

Вместе с тем, отрицание ФИО11 и ФИО12 своей причастности к деятельности ООО «БеттаСтрой» в данном случае обусловлено субъективными причинами нежелания раскрывать факты неофициального получения дохода вышеуказанными гражданами от ООО «БеттаСтрой».

На основании вышеизложенного выводы Инспекции о непроявлении Заявителем обратном не соответствует фактическим обстоятельствам, доказательствам, полученным в ходе проведения проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, закону и сложившейся практике его применения.

ООО «СтюР» и его контрагенты не являются аффилированными или иным образом юридически либо экономически подконтрольными друг другу лицами.

Федеральная налоговая служба РФ в письме от 23.03.2017 г. № ЕД-5-9-547/@, разъяснила, что: Налоговым органам следует исходить из того, что об умышленных действиях налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения операции с проблемным контрагентом или путем создания формального документооборота с использованием цепочки контрагентов, могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий  участников сделки (сделок), а также (или) доказательства нереальности хозяйственной операции (операций) по поставке товаров (выполнению работ,  оказанию услуг).

Между тем, в материалы дела Инспекцией не представлены доказательства аффилированности, юридической, экономической или иной подконтрольности Общества и его контрагентов ООО «Перспектива», ООО «СтройБазис», ООО «БеттаСтрой». Соответствующие обстоятельства Инспекцией по результатам выездной проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля установлены не были, отсутствие какой-либо подконтрольности ООО «СтюР» и его спорных контрагентов Инспекцией не оспаривается.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в  связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2018 подлежит отмене. 

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2018 по делу № А40-206136/17 отменить.

Признать  недействительным решение ИФНС России № 2 по Москве от 02.03.2017 № 15 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                       Л.Г. Яковлева

 

Судьи:                                                                                                                            Д.Г. Вигдорчик

 

      ФИО1