ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-13223/2017

24 июня 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  17 июня 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 июня 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Еникеевой Л.И., 

судей Аристовой Е.В., Лебедевой Н.А., 

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление  акционерного общества «ГОСУДАРСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ «СЕВЕРАВТОДОР» к обществу с ограниченной ответственностью «ЭРЕЛЬ ГАЗСТРОЙ» о взыскании  задолженности и неустойки, и встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «ЭРЕЛЬ ГАЗСТРОЙ» к акционерному обществу «ГОСУДАРСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ «СЕВЕРАВТОДОР» о взыскании  убытков,  

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «ЮГРАТРАСАВТО-С», общество с ограниченной ответственностью «СПОРТИВНО-КУЛЬТУРНЫЙ КОМПЛЕКС»,

при участии в судебном заседании:  

от общества с ограниченной ответственностью «ЭРЕЛЬ ГАЗСТРОЙ» – представитель  ФИО2 по доверенности от 10.03.2020;

от акционерного общества «Государственная компания «СЕВЕРАВТОДОР» – представители ФИО3 по доверенности от 25.12.2020 № 48, ФИО4 по доверенности от 25.12.2020 № 43, ФИО5 по доверенности от 18.05.2021 № 151, 

установил:

акционерное общество «Государственная компания «Северавтодор» (далее – АО «ГК «Северавтодор», истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Эрель газстрой» (далее – ООО «Эрель газстрой», ответчик) о взыскании  задолженности и неустойки. 

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –  АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать 34 449 970 руб., в том числе: 4 706 896 руб. 10 коп. - задолженность по договору на благоустройство территории многоквартирного жилого дома по улице Ломоносова в микрорайоне № 6 г.п. Федоровский от 01.09.2015 № 248 (далее - договор № 248), договорную неустойку (пени) по договору № 248 в размере 1% за каждый день просрочки, начиная с 12.11.2015 по день фактического исполнения обязательства, проценты за пользование чужими денежными средствами по договору № 248, начиная с 12.11.2017 по день фактического исполнения обязательства, 3 416 231 рубль 66 копеек - задолженность по договору на благоустройство территории многоквартирного жилого дома по улице Ломоносова в микрорайоне № 6 г.п. Федоровский от 01.09.2015 № 256 (далее - договор № 256), договорную неустойку (пени) по договору № 256 в размере 1% за каждый день просрочки, начиная с 12.11.2015 по день фактического исполнения обязательства, проценты за пользование чужими денежными средствами по договору № 256, начиная с 10.11.2015 по день фактического исполнения обязательства, 26 326 842 рубля 24 копейки – задолженность по договору субподряда на выполнение работ по благоустройству объекта «Спортивно-культурного комплекса в городе Когалым» от 30.06.2015 № 74 (далее - договор № 74), договорную неустойку (пени) по договору № 74 в размере 0,02% за каждый день просрочки, начиная с 02.02.2017, с учетом периодического уменьшения задолженности, по день фактического исполнения обязательства, проценты за пользование чужими денежными средствами по договору № 74, начиная с 02.02.2017 с учетом периодического уменьшения задолженности, по день фактического исполнения обязательства. 

В порядке статьи 132 АПК РФ ответчик обратился с встречным исковым заявлением о взыскании 45 000 000 руб., в том числе 30 000 000 руб.  задолженности по договору № 74, 10 000 000 руб.  убытков (реального ущерба) по договору № 74, 5 000 000 руб. убытков (реального ущерба) по договору № 248, договору № 256. 

Решением от 02.02.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-13223/2017 исковое заявление АО «ГК «Северавтодор» оставлено без рассмотрения. Встречные исковые требования ООО «Эрель газстрой»  оставлены без удовлетворения, с АО «ГК «Северавтодор» в пользу ООО «Эрель газстрой» взыскано 4 304 руб. 95 коп.  судебных расходов по оплате экспертизы. С ООО «Эрель газстрой» в пользу АО «ГК «Северавтодор» взыскано  96 556 руб. 04 коп. судебных расходов по оплате экспертизы. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Эрель газстрой» обратилось с апелляционной жалобой. 

Определением от 14.04.2021 Восьмой арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела № А75-13223/2017 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

 Со ссылкой на статью 49 АПК РФ  в суде апелляционной инстанции  ООО «Эрель Газстрой» заявило об уточнении встречных исковых требований, в соответствии с уточнением  истец по встречному иску просил взыскать убытки в размере 80 409 821,74 руб., в том числе: убытки в размере 20 061 040,76 руб. в виде разницы между оплатой и стоимостью качественно выполненных работ  по договору № 74, убытки по договору в размере расходов на устранение недостатков выполненных работ в сумме  59 474 624 руб., убытки по договору №  248 в размере расходов на устранение недостатков в сумме 852 069,74 руб., убытки по договору № 256 в размере расходов на устранение недостатков  в сумме 22 087,24 руб. 

В судебном заседании, открытом 17.06.2021, представители  истца поддержали исковые требования. На вопрос суда пояснили, что  истец возражает против  установления судом апелляционной инстанции, рассматривающим дела по правилам первой инстанции, сальдо взаимных обязательств по договорам, настаивали на рассмотрении первоначальных исковых требований в исковом порядке. 

Представитель ответчика поддержал встречные исковые требования с учётом уточнений  в полном объеме, первоначальные исковые требования просил оставить без рассмотрения в связи с введением в отношении общества процедуры конкурсного производства. Также возражал против  установления сальдо взаимных обязательств сторон по договорам.  Заявил ходатайство об уменьшении размера неустойки по первоначальному иску на основании  применении статьи 333 ГК РФ .

ООО «ЮГРАТРАСАВТО-С», ООО «СПОРТИВНО-КУЛЬТУРНЫЙ КОМПЛЕКС» явку в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, что не является препятствием для его проведения в отсутствие третьих лиц  на основании  части 5 статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства. 

Как следует из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик)  заключен договор № 248 (т. 1 л.д. 98-109) на выполнение работ  по благоустройству территории многоквартирного жилого дома по улице Ломоносова в микрорайоне № 6 г.п. Федоровский в соответствии с приложением № 1 (Локальный счетный расчет). 

Стоимость работ составляет 4 706 896 рублей 10 копеек, в том числе НДС 18% - 718 001 рубль 10 копеек (пункт 2.1. договора № 248). 

Пунктом 3.1 договора № 248 предусмотрены сроки выполнения работ: начало работ 01.09.2015, окончание работ 25.09.2015. Приемка выполненных работ осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных настоящим договором согласно акту выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ КС-3, подписанных руководителями сторон. 

Подписание формы КС-2 осуществляется по фактически объемам выполненных работ на основании исполнительной документации, подписанной с обеих сторон (пункт 6.1. договора №  248). 

Согласно пункту 6.2. договора № 248 оплата по договору производится в течение 45 дней после подписания акта о приемке выполненных работ на расчетный счет исполнителя по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и предоставления исполнителем надлежаще оформленного счета-фактуры.

Пунктом 7.1.3 договора № 248 предусмотрен гарантийный срок, который устанавливается 12 месяцев со дня подписания сторонами акта приемки всего объема выполненных работ (формы КС-2).

Судом апелляционной инстанции установлено, что сторонами подписаны акты формы КС-2, КС-3  от 25.09.2015 (том 1, л.д. 110-114) на сумму 4 706 896 рублей 10 копеек.

Между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик)  заключен  договор № 256 (т. 1 л.д. 115-125) на выполнение работ по благоустройству территории многоквартирного жилого дома по улице Ломоносова в микрорайоне № 6 г.п. Федоровский в соответствии с приложением № 1 (Локальный счетный расчет). Стоимость  работ составляет  3 416 261 рубль 70 копеек, в том числе НДС 18% - 521 124 рубля 66 копеек (пункт 2.1. договора № 256). 

Пунктом 3.1 договора № 256 предусмотрены сроки выполнения работ: начало работ 01.09.2015, окончание работ 25.09.2015. 

Приемка выполненных работ осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных настоящим договором согласно акту выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ КС-3, подписанных руководителями сторон. 

Подписание формы КС-2 осуществляется по фактическим объемам выполненных работ на основании исполнительной документации, подписанной с обеих сторон (пункт 6.1. договора № 256).

 Согласно пункту 6.2 договора № 256 оплата производится в течение 45 дней после подписания акта о приемке выполненных работ на расчетный счет исполнителя по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и предоставления исполнителем надлежаще оформленного счета-фактуры.

Пунктом 7.1.3 договора № 256 предусмотрен гарантийный срок, который устанавливается 12 месяцев со дня подписания сторонами акта приемки всего объема выполненных работ (формы КС-2). 

 Как следует из материалов дела,  25.09.2015 сторонами подписаны акты формы КС-2, КС-3 (том 1, л.д. 126-130) на сумму 3 416 261 рубль 66 копеек. 

Между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик)  заключен договор субподряда № 74 (т. 1 л.д. 131-143, далее – договор № 74), по условиям которого субподрядчик обязался выполнить работы по благоустройству объекта заказчика находящегося по адресу: Тюменская область, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Когалым, пересечение улиц Береговая и Дружбы Народов в соответствии Приложением № 1 (Локальный сметный расчет № 1) и сдать их результат подрядчику, а подрядчик  -  принять выполненные работы и оплатить их.

 Стоимость  работ  определена Локальным сметным расчетом и составляет 164 436 276 рублей 86 копеек, в том числе НДС 18% (пункт 2.1. договора № 74).

Пунктом 3.1. договора № 74 предусмотрены сроки выполнения работ: начало работ - 30.06.2015, окончание работ - 31.08.2016. Приемка выполненных работ осуществляется ежемесячно, путем оценки уровня содержания обслуживаемого субподрядчиком участка автомобильной дороги на основе «Порядка проведения оценки уровня содержания автомобильных дороги», приемочной комиссией, назначенной подрядчиком. Оценка уровня содержания обслуживаемых по договору участков автомобильных дорог производится не реже одного раза в месяц и на момент приемки работ определяется как средняя по итогам промежуточных проверок (пункты 6.1, 6.3 договора № 74). 

Согласно пункту 6.5. договора № 74 оплата по договору производится в течение 35 календарных дней после подписания форм КС-3 и счетов - фактур, подтвержденных КС-2. 

Согласно пункту 6.6. договора № 74 субподрядчик возмещает подрядчику генподрядные услуги в размере 5% от стоимости работ по договору. Оплата генподрядных услуг производится после подписания форм КС-2, КС-3 и оплаты заказчиком выполненных работ. 

Пунктом 7.1.2 договора № 74 предусмотрен гарантийный срок работ, который устанавливается 36 месяцев. 

Согласно пункту 7.1.3 договора № 74 в случае, когда работа выполнена субподрядчиком с отступлениями от настоящего договора, при выявлении недостатков/дефектов в работе в процессе приемки результата работ либо в период гарантийной эксплуатации объекта, подрядчик имеет право по своему выбору: потребовать от субподрядчика безвозмездного устранения недостатков; устранить недостатки собственными силами или с привлечением третьих лиц и потребовать от субподрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков; соразмерно уменьшить сумму договора. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору стороны несут ответственностью в соответствии с законодательством. 

За нарушение установленных сроков оплаты выполненных работ и принятых подрядчиком работ субподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 0,02% от стоимости несовременного оплаченных услуг за каждый день просрочки, но не более 10% от этой стоимости (пункт 8.1 договора № 74).

Дополнительным соглашением от 18.08.2016 № 1 к договору № 74 стороны пришли к соглашению об изменении общей стоимости договора, об изменении сроков выполнения работ и срока действия договора, внесены изменения в пункт 2.1., 3.1., 11.1., 7.1.4 и дополнен раздел 12 пунктами 12.2-12.5 (том 1, л.д. 146-146). 

 Пунктом  3 дополнительного соглашения  договор дополнен пунктом 7.1.4: Субподрядчик не несет ответственности за качество выполняемых работ на площадках и территориях, подготовку которых проводил подрядчик или иные субподрядчики с нарушением технологий и требований действующих строительных норм и законодательства РФ.

Из материалов дела следует, что   сторонами  подписаны акты формы КС-2, КС-3 на общую сумму 150 736 020,27 руб. (том 1, л.д. 41-82):  - от 31.07.2015 на сумму 7 072 865 рублей 72 копеек;  - от 31.08.2015 на сумму 27 168 072 рубля 20 копеек; - от 30.09.20156 на сумму 20 938 235 рублей 06 копеек; - от 31.10.2015 на сумму 28 192 492 рубля 74 копеек; - от 30.06.2016 на сумму 2 602 270 рублей 52 копеек; - от 31.07.2016 на сумму 12 213 587 рублей 64 копеек; - от 31.08.2016 на сумму 19 666 652 рубля 90 копеек; - от 28.12.2016 на сумму 32 881 843 рубля 49 копеек.

Истец 12.07.2016  направил ответчику  письмом № 01-993, в котором указал  о нарушении технологии обратной засыпки траншей и котлованов, предусмотренной  СНиП 3.02.01-87, во избежание возникновения просадок основания просил выполнить работы по уплотнению земляного полотна. 

 ООО  «Спортивно-культурный комплекс»  в письме от  20.06.2017 сообщило, что  по итогам проведенного осмотра внутренней и прилегающей территории выявлены замечания: многочисленные участки просевшей брусчатки, образовавшиеся в результате некачественно выполненных работ по уплотнению грунта; за зимние месяцы эксплуатации комплекса пришли в негодность бордюры в связи с низким качеством использованных материалов при изготовлении, а также некачественно выполненных работ по их монтажу.

 Ответчик письмом от 23.06.2017 просил истца устранить указанные замечания. 

 В ответе от 28.06.2017 истец сообщил, что гарантийные обязательства по договору № 74 не влияют на обязательства ответчика по оплате выполненных работ, просил  оплатить задолженность  в размере 29 276 842 рубля 24 копеек и неустойку с 02.02.2017 по день фактической оплаты. 

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных по договорам работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании задолженности по договорам, договорной неустойки и процентов по статье 395 ГК РФ по день фактического исполнения обязательства.

Ответчик обратился в суд со встречным исковым заявлением о взыскании убытков по договорам  в общей сумме  в сумме 80 409 821,74 руб. (с учетом уточнения в суде апелляционной инстанции). 

Рассмотрев дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что первоначальные исковые требования подлежат оставлению без рассмотрения,  встречные исковые требования подлежат удовлетворению частично.

В силу части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 720 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

В материалы дела представлены акты формы КС-2 по договорам,  подписанные сторонами. 

Факт выполнения истцом  работ по договорам №№ 248, 256, 74  установлен в ходе судебного разбирательства и ответчиком по существу не оспорен.  

Доказательств оплаты по договорам № 256,  № 248   согласно подписанным сторонами актам КС-2 не представлено. 

Согласно расчету истца ответчиком произведена оплата  выполненных работ по договору № 74 платежными поручениями на общую сумму  116 872 377 рублей 01 копеек, в том числе 27.10.2015  -  7 000 000 рублей, 06.11.2015 - 5 000 000 рублей, 26.11.2015 - 8 000 000 рублей, 27.01.2016 - 10 000 000 рублей, 26.02.2016 - 1 500 000 рублей, 28.03.2016 - 5 000 000 рублей, 27.06.2016 - 25 000 000 рублей, 26.07.2016 - 19 000 000 рублей, 01.08.2016 - 112 707 рублей, 30.09.2016 - 25 000 000 рублей, 27.10.2016 - 3 000 000 рублей, 29.11.2016 - 2 500 000 рублей, 30.12.2016 - 848 760 рублей 93 копеек, 21.04.2017 - 1 360 909 рублей 08 копеек, 17.05.2017 - 600 000 рублей, 20.06.2017 - 1 200 000 рублей, 07.07.2017 - 750 000 рублей, 08.08.2017 - 1 000 000 рублей. Также произведены взаимозачеты: 31.12.2016 на сумму 4 777 842 рубля 37 копеек; 29.03.2016 на сумму 2 758 958 рублей 65 копеек; 30.06.2016 на сумму 2 150 417 рублей 55 копеек; 30.09.2015 на сумму 983 332 рубля 65 копеек. Всего на сумму 10 670 551 рубль 22 копеек. 

Таким образом, по расчету истца задолженность по договору № 74 составляет 26 326 842,24 руб. 

 Судом установлено,  что  решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 10.01.2020 (резолютивная часть оглашена 26.12.2019)  ответчик  – ООО «Эрель Газстрой», признан несостоятельным (банкротом), в отношении  имущества должника  открыта процедура конкурсного производства. 

В соответствии с абзацем 7 пункта 1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве») (далее – Закон о банкротстве) с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 названного Федерального закона, и требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Как разъяснено в пункте  27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее - Постановление № 35), с даты введения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке статьи  71 или 100 Закона. В связи с этим все исковые заявления о взыскании с должника долга по денежным обязательствам и обязательным платежам, за исключением текущих платежей и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника-гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее во время любой процедуры банкротства, подлежат оставлению без рассмотрения на основании статьи 148   АПК РФ.

Согласно пункту 28 постановления,  в силу абзаца третьего пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступает следующее последствие: по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств, и кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном данным Законом.

По этой причине, если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке; при этом в силу запрета на осуществление по подобным требованиям исполнительного производства в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления (абзац четвертый пункта 1 статьи 63, абзац пятый пункта 1 статьи 81 и абзац второй пункта 2 статьи 95 Закона о банкротстве) исполнительный лист в ходе упомянутых процедур по такому делу не выдается. Суд не вправе приостановить по названному основанию производство по делу по своей инициативе или по ходатайству ответчика.

При наличии соответствующего ходатайства истца суд приостанавливает производство по делу до даты признания должника банкротом (абзац седьмой пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве) или прекращения производства по делу о банкротстве, на что указывается в определении о приостановлении производства по делу. Впоследствии, если должник будет признан банкротом, суд по своей инициативе или по ходатайству любого участвующего в деле лица возобновляет производство по делу и оставляет исковое заявление без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ.

По смыслу данных разъяснений,  право выбора порядка рассмотрения требований к должнику (в деле о банкротстве или в порядке искового судопроизводства) принадлежит кредитору только в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления; но с момента открытия в отношении имущества должника конкурсного производства рассмотрение денежных требований кредитора, возникших до принятия судом заявления о признании должника банкротом, возможно только в рамках дела о банкротстве в порядке, установленном статьей 142 Закон о банкротстве.

Согласно правовой позиции, сформулированной в пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, если до вынесения решения судом первой инстанции в отношении ответчика будет открыто конкурсное производство, суд на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ должен оставить иск без рассмотрения, за исключением случаев, когда согласно законодательству о банкротстве соответствующее требование может быть рассмотрено вне рамок дела о банкротстве.

В пункте 34 постановления от 22.06.2012 № 35 разъяснено, что согласно абзацу седьмому пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия судом решения о признании должника банкротом все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, перечисленных в пункте 1 статьи 134 данного Закона, и требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства. В связи с этим в ходе конкурсного производства подлежат предъявлению только в деле о банкротстве также возникшие до возбуждения этого дела требования кредиторов по неденежным обязательствам имущественного характера (о передаче имущества в собственность, выполнении работ и оказании услуг), которые рассматриваются по правилам статьи 100 Закона о банкротстве. При этом для целей определения количества голосов на собрании кредиторов и размера удовлетворения такого требования оно подлежит при его рассмотрении денежной оценке, сумма которой указывается в реестре.

Согласно статье 5 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом. Возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими. Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве» разъяснено, что денежные обязательства относятся к текущим платежам, если они возникли после даты принятия заявления о признании должника банкротом, то есть даты вынесения определения об этом.

Судом установлено, что заявление о признании должника банкротом принято определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.06.2018  по делу № А65-15316/2019. 

В период рассмотрения настоящего дела решением арбитражного суда от 10.01.2020 должник - ООО «Эрель Газстрой», признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства.

Истцом заявлено требование о взыскании задолженности за работы, которые выполнены в рамках договоров от 01.09.2015 № 248, № 256, от 30.06.2015 № 74 в период с 31.07.2015 по 28.12.2016.

 Таким образом, требование об оплате по договорам возникло до возбуждения  в отношения ответчика процедуры банкротства, то есть,  не является текущим.  Требование о взыскании неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 ГК РФ за нарушение обязательства следуют судьбе основного обязательства.

 Поэтому  суд апелляционной инстанции отклоняет доводы истца о том, что исковые требования подлежат рассмотрению в общем порядке искового производства вне рамок дела о банкротстве.  

Введение процедуры конкурсного производства в отношении контрагента (ООО «Эрель Газстрой») изменяет порядок защиты своих интересов кредиторами должника. 

Судом установлено, что в рамках дела о банкротстве определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.04.2021 рассмотрение требования АО «ГК «Северавтодор» о включении в реестр требований кредиторов ООО «Эрель Газстрой» в размере 143 779 051,22 руб. назначено к рассмотрению  в судебном заседании на 24.06.2021. 

Судом апелляционной инстанции сторонам разъяснено право на  установление сальдо взаимных обязательств по договорам. Стороны от указанного права отказались.

 С учетом изложенного,  исковые требования АО «ГК «Северавтодор»  подлежат оставлению без рассмотрения.

В обоснование встречного иска ООО «Эрель Газстрой» указывает на излишне уплаченные денежные средства за выполненные подрядные работы по договору № 74 в размере 20 061 040,76 руб., а также  наличие убытков  в размере стоимости устранения дефектов - по договору № 248   в сумме  852 069, 74 руб., по договору № 256  в сумме  22 087,24 руб., по договору № 74 в сумме  59 474 624 руб.

В силу статьи 721 ГК РФ  качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По смыслу положений статей 711, 721 ГК РФ оплате подлежат качественно выполненные работы, соответствующие условиям договора и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, результат работ должен иметь потребительскую ценность для заказчика.

При этом наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ, одновременно представив доказательства обоснованности этих возражений (пункты 12,  13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Определением суда первой инстанции  от 13.12.2017 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «ЗАПАДНО-СИБИРСКИЙ ЦЕНТР ЭКСПЕРТИЗ И ОБСЛЕДОВАНИЙ», экспертам ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10.

В материалы дела представлено заключение от 24.09.2018 № 3Э-А75-13223/2017  (том 10, л.д. 129-150). 

Согласно выводам экспертов  фактически выполненные объемы работ по договору № 74 не соответствуют актам выполненных работ (КС-2) и проектно-сметной документации.

Экспертами в ходе визуального осмотра, замеров ровности покрытия и произведенных вскрытий выявлены следующие дефекты и отклонения от проектно- сметной документации: толщина щебеночного основания не соответствует проектным данным, местами зафиксировано отсутствие геотекстиля под песчаным основанием в нарушении проектной документации, обнаружены швы между смежными полосами уложенной асфальтобетонной смеси в нарушение пункта 6.13 СП 82.13330.2016; величина просветов под трехметровой рейкой составляет 7-14 мм. в нарушение Таблицы 11б СП 78.13330.2012, пункта 4.17 СП 82.13330.2016, зафиксированы отступы в стыках бортовых камней в нарушение пункта 6.25 СП 82.13330.2016, отсутствует обработка поверхности нижележащего слоя битумной эмульсией  в нарушение пункта 8.6.12 СП 243.1326000.2015). 

Согласно заключению экспертизы причинами появления данных строительных дефектов (недостатков) явилось нарушение технологии производства работ,  отступление от договора, проектной документации  и несоблюдение строительных норм и правил при производстве строительно–монтажных работ.

Выявленные дефекты являются устранимыми, так как представляют собой «дефекты, устранение которых технически невозможно и экономически целесообразно». Однако выявленные дефекты влекут за собой ухудшение эксплуатационных характеристик конструкции покрытия и снижают ее долговечность. Следовательно, использование результата работ при данном качестве недопустимо. Необходимо выполнить демонтаж некачественно выполненных работ, а затем повторное устройство с соблюдением технологии, а также строительных норм и правил (т.11, л.д.2).

В заключении экспертизы установлено следующее:

-  стоимость работ с надлежащим качеством работ по договору № 74 составляет 106 348 137 руб. 27 коп. (том 10, л.д. 147): 

по договору от 01.09.2015 № 248 – 4 065 222,42 руб., 

по договору от 01.09.2015 № 256 – 3 398 261,98 руб.;

- стоимость устранения дефектов в работах, выполненных по договору от 01.09.2015 № 248, составляет  852 069,74 руб., 

по договору от 01.09.2015 № 256  -  22 087,24 руб., 

по договору № 74  - 53 114 244, 96 руб.

Экспертами ООО «ЗАПАДНО-СИБИРСКИЙ ЦЕНТР ЭКСПЕРТИЗ И ОБСЛЕДОВАНИЙ» представлены пояснения (том 12, л.д. 55-66), согласно которым имеются отклонения толщины асфальтобетонного покрытия от проектных значений, среднее значение отклонений толщины асфальтобетонного покрытия от проектных значений, по результатам 13 шурфов, составило: 39,61 мм (39,61%), что превышает значения СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75», п. 4.17 «При благоустройстве территорий отклонения от проектных размеров не должны превышать: ±10%, но не более 20 мм - толщины слоев морозозащитных, изолирующих, дренирующих, а также оснований и покрытий всех видов». 

Определением суда от 18.02.2019 по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «ЗАПАДНО-СИБИРСКИЙ ЦЕНТР ЭКСПЕРТИЗ И ОБСЛЕДОВАНИЙ»

Согласно экспертному заключению от 31.01.2020 в рамках дополнительной судебной экспертизы экспертами установлено, что   коэффициент фильтрациигрунта на объекте «Спортивно- культурный комплекс в городе Когалым»находится в диапазоне значений (показателей) от 0.32 до 0.45 (м/сут.); Коэффициент плотности грунта на объекте «Спортивно-культурный комплекс в городе Когалым»находится в диапазоне значений (показателей) от 1.91 до 1.94(г/см³); Коэффициент плотности скелета грунта на объекте «Спортивно-культурный комплекс в городе Когалым»находится в диапазоне значений (показателей) от 1.73 до 1.76(г/см³); Коэффициент максимальной плотности грунта на объекте «Спортивно- культурный комплекс в городе Когалым»находится в диапазоне значений (показателей) от 1.76 до 1.78(г/см³); Гранулометрический (зерновой) состава грунта на объекте «Спортивно-культурный комплекс в городе Когалым» классифицируется как: пески мелкие (ГОСТ 25100-2011 «Грунты. Классификация» (с Поправками), Табл. Б9); Текучесть (консистенцию) грунта на объекте «Спортивно-культурный комплекс в городе Когалым» определить не представляется возможным по причине того, что данный показатель определяется только для глинистых грунтов (ГОСТ 5180-2015 «Грунты. Методы лабораторного определения физических характеристик»).

Коэффициент уплотнения грунта на объекте «Спортивно- культурный комплекс в городе Когалым» находится в диапазоне значений (показателей) от 0.84 до 0.91, что не соответствует требованиям, предъявляемым СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75», п.4.13 «Подготовка территорий строительства под строительную площадку, а также благоустройство территории строительства после завершения строительно-монтажных работ должны выполняться в пределах следующих допусков: коэффициент уплотнения грунтов насыпей должен быть не менее 0,98 под покрытиями и не менее 0,95 в других местах».

Соответствие зернового состава грунта на объекте «Спортивно-культурный комплекс в городе Когалым» условиям договора и проектной документации определить не представляется возможным по причине отсутствия сведений о зерновом составе в представленных экспертам документах.; Использование данного зернового состава грунта (песка мелкого по ГОСТ 25100-2011 «Грунты. Классификация» (с Поправками), Табл. Б9) на объекте «Спортивно-культурный комплекс в городе Когалым» допускается в качестве подстилающих грунтов. Данный вывод, подтверждается требованиями, предъявляемым СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75», п. 4.5 «В качестве подстилающих грунтов допускается использовать дренирующие и недренирующие песчаные, супесчаные и глинистые грунты всех разновидностей, а также шлаки, золошлаковые смеси и неорганический строительный мусор».

Коэффициент фильтрации на объекте «Спортивно-культурный комплекс в городе Когалым», находящийся в диапазонах от 0.32 до 0.45 (м/сут.), не соответствует требованиям, применяемым к грунтам, использованным в основании, а именно требованиям, предъявляемым СП 34.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85* (С изменениями № 1, 2), п. 7.9 «К дренирующим следует относить грунты, имеющие при максимальной плотности при стандартном уплотнении по ГОСТ 22733 коэффициент фильтрации не менее 0,5 м/сут, определяемый по ГОСТ 25584».

Класс использованного материала на объекте «Спортивно- культурный комплекс в городе Когалым»: гранулометрический (зерновой) состава грунта классифицируется как: пески мелкие (ГОСТ 25100-2011 «Грунты. Классификация» (с Поправками), Табл. Б9); Модуль крупности использованного материала на объекте «Спортивно-культурный комплекс в городе Когалым»: » 1,5 » 2,0 Мк, группа песка: мелкий (ГОСТ 8736-2014 «Песок для строительных работ. Технические условия» (с Поправкой), п. 4.2.2, Таблица 1).

Влажность материалов (грунта) на объекте «Спортивно- культурный комплекс в городе Когалым» находится в диапазоне значений (показателей) от 8.11 до 8.94, что не соответствует требованиям, предъявляемым СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75», п. 4.10 «Влажность грунта, используемого при благоустройстве территорий, должна быть около 15% полной его влагоемкости».

По результатам определения количества инородных тел в используемых материалах (грунтах) на объекте «Спортивно-культурный комплекс в городе Когалым», выявлено наличие инородных тел, что могло повлиять на активное развитие дефектов в верхних слоях дорожной одежды.

Согласно полученным результатам лабораторных испытаний проб грунтов на объекте «Спортивно-культурный комплекс в городе Когалым», выявлены несоответствия показателей (характеристик): коэффициента уплотнения грунта, коэффициент фильтрации, влажности материалов, наличия инородных тел требованиям, предъявляемым СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75», СП 34.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85* (С изменениями № 1, 2); Несоответствия показателей (характеристик): коэффициента уплотнения грунта, коэффициент фильтрации, влажности материалов, наличия инородных тел требованиям, предъявляемым СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75», СП 34.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85* (С изменениями № 1, 2)могли послужить причинной погружения щебня в ниже лежащий слой, расширению швов между бордюрным камнем, активному развитию деформаций верхних слоев дорожной одежды выраженных в их просадке и образованию сетки трещин. Сетка трещин привела к сверхнормативному водонасыщению уложенных слоев асфальтобетонной смеси (тротуарной плитки), что в свою очередь повлекло дальнейшее развитие дефектов и деформаций в верхних слоях дорожной одежды(щебень, асфальтобетон (тротуарная плитка).

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с  данной нормой, определяющей презумпцию ответственности подрядчика за недостатки, выявленные в пределах гарантийного срока, на подрядчика возлагается бремя доказывания того, что выявленные в этот период дефекты в работе произошли вследствие нормального износа объекта или его частей либо по причинам, зависящим от действий самого заказчика.

Между тем, из материалов дела следует, что в отношении работ, выполненных в рамках договоров № 248 и № 256,   требование о недостатках  заявлено за пределами гарантийного срока.

Как указано выше, согласно пунктам 7.1.3 договоров гарантийный срок составляет 12 месяцев со дня подписания сторонами акта приемки всего объема выполненных работ (формы КС-2).

Акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС -3 по указанным договорам подписаны сторонами 25.09.2015.

Следовательно, гарантийный срок работ истек 25.09.2016.

 Таким образом,  процедура предъявления требований  из гарантийных обязательств по договору подряда  истцом по встречному иску не соблюдена.

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

 Между тем,  истцом по встречному иску не доказано, что им понесены расходы на устранение недостатков. Равно как и не обосновано, что такие расходы применительно к положениям статьи 15 ГК РФ в действительности будут (должны будут) понесены в условиях введения в отношении общества завершающей процедуры банкротства – конкурсного  производства.  Обществом  не представлено доказательств предъявления к нему требований основного заказчика по устранению недостатков.  

Поэтому в удовлетворении встречного иска о взыскании убытков по договорам № 248 и № 256 следует отказать. 

При этом требования по договору № 74 предъявлены к ответчику по встречному иску в пределах гарантийного срока.

Как указано выше, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока.

Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

Кроме того, выполнение работ ненадлежащего качества возлагает на подрядчика бремя доказывания того, что выявленные отступления не препятствуют использованию результата работ по назначению, а также не влияют на потребительскую ценность работ.

Между тем, таких доказательств АО «ГК «Северавтодор» в материалы дела не представлено (статья 65 АПК РФ).

Факт выполнения работ   с недостатками  подтверждён экспертным заключением, выявлены следующие дефекты и отклонения от проектно- сметной документации: толщина щебеночного основания не соответствует проектным данным, местами зафиксировано отсутствие геотекстиля под песчаным основанием в нарушении проектной документации, обнаружены швы между смежными полосами уложенной асфальтобетонной смеси; величина просветов под трехметровой рейкой составляет 7-14 мм., зафиксированы отступы в стыках бортовых камней, отсутствует обработка поверхности нижележащего слоя битумной эмульсией. 

Причинами появления данных строительных дефектов (недостатков) явились нарушение технологии производства работ,  отступление от договора, проектной документации  и несоблюдение строительных норм и правил при производстве строительно–монтажных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Из материалов дела не следует и ответчиком по встречному иску не доказано, что согласованная сторонами смета к договору не соответствовала проектной документации, то есть, не учитывала все  необходимые материалы, виды работ и т.п.  

   А выполнение работ без получения от заказчика проектной  документации,  которая исследовалась экспертами,   на что ссылается ответчик по встречному иску,  является  его риском. 

Возражая против удовлетворения встречного иска, АО «ГК «Северавтодор» указывает, что недостатки работ явились следствием некачественной  подготовки основания,  которую по поручению подрядчика выполняло третье лицо. 

Отклоняя данные доводы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего. 

Частью 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. При этом в силу части 2 статьи 401 Кодекса отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Указанные ответчиком по встречному иску обстоятельства  к предусмотренным законом основаниям для освобождения от ответственности не относятся. 

Из  экспертного заключения от 31.01.2020 следует, что экспертами установлено наличие инородных тел в используемых материалах (грунтах) на объекте, несоответствие показателей (характеристик) грунта нормативным требованиям коэффициента уплотнения грунта, коэффициента фильтрации, влажности материалов.

По мнению экспертов, указанные недостатки могли послужить причинной погружения щебня в ниже лежащий слой и развития дефектов и деформаций в верхних слоях дорожной одежды (щебень, асфальтобетон (тротуарная плитка).

  Изложенная экспертами формулировка не исключает иные причины  некачественного результата работ,  которые указаны  в заключении первоначальной экспертизы, а именно, нарушение технологии производства работ,  отступление от договора, проектной документации  и несоблюдение строительных норм и правил при производстве строительно–монтажных работ. При этом, данные выводы сделаны  в отношении непосредственно исследуемых работ, что есть работ, выполненных ответчиком по договору № 74. 

В пользу  вероятностного вывода дополнительной экспертизы свидетельствует и тот факт, что  исследование характеристик основания грунта проведено по истечении длительного времени с момента  выполнения работ: работы выполнялись в 2015 – 2016 гг, а исследование проведено в 2019 году. При этом  неизменность показателей грунта  в течение периода времени  судом поставлена под сомнение. 

У суда не имеется оснований полагать, что характеристики грунта по прошествии длительного  периода времени  не  отличны от тех, которые были на момент  выполнения работ субподрядчиком. 

 С учетом изложенного,  выводы дополнительной экспертизы не опровергают выводы экспертов по первоначальной экспертизе о выполнении субподрядчиком работ с отступлениями от требований проектной документации и строительных норм и правил. 

По смыслу предусмотренной статьей 716 ГК РФ информационной обязанности подрядчик должен немедленно предупредить заказчика об обстоятельствах, которые оказывают влияние на результат работ. Поскольку подрядчик выполняет работу и несет ответственность за ее результат по принципу риска, он должен предпринять меры для предотвращения обстоятельств, влияющих на качество работы.

Данная обязанность прямо вытекает из пункта 2 статьи 721 ГК РФ, в соответствии с которым в случае если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, субподрядчик был осведомлен о том, что конструкция слоя дорожного покрытия с покрытием асфальтобетона по договору № 74 состоит из: 1.Асфальтобетона мелкозернистого – 0,05 м., 2. Асфальтобетона крупнозернистого – 0,05 м., 3.Щебня – 0,30 м., 4.Песка - 0,60 м., 5.Геотекстиля – 0,0025 м. 6.Утрамбованного грунта. 

Данная конструкция слоев дорожной одежды подтверждается судебной экспертизой ООО «Запсибэкспертиза» от 24.09.2018.

Также письмом №0 1-993 от 12.07.2016 субподрядчик сообщил подрядчику о нарушении технологии обратной засыпки траншей и котлованов, предусмотренной СНиП 3.02.01.- 87, во избежание возникновения просадок основания просил выполнить работы по уплотнению земляного полотна.

АО «ГК «Северавтодор», как профессиональный участник в сфере выполнения строительных работ, обязано знать действующие строительные нормы и правила, а потому, действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, должно было принять меры для установления  обстоятельств  для целей предотвращения  последствий в виде  некачественного результата работ. 

Приступая к выполнению работ по договору, субподрядчик не удостоверился в соответствии  основания дорожкой одежды  нормативным требованиям и проектной документации, не приостановил работы до устранения недостатков.  Пояснения о том, что о ненадлежащей подготовке основания ответчик узнал случайно, правового значения не имеют. 

Вышеприведенные обстоятельства не позволяют констатировать отсутствие вины субподрядчика в ненадлежащем   результате работ.  

При этом ссылка ответчика на пункт 3 дополнительного соглашения от 18.08.2016 № 1 к договору № 74 в качестве основания освобождения от ответственности не принимается апелляционным судом.

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Из буквального содержания дополнительного соглашения не следует, что воля сторон была направлена на освобождение подрядчика от ответственности за нарушение условий договора.

Пункт 7.1.4 договора, предусматривающий основания освобождения субподрядчика от ответственности за качество работ, устанавливает в качестве таковых подготовку территории иными субподрядчиками с нарушением технологий и требований действующих строительных норм и законодательства РФ.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), если в пределах, установленных пунктом 4 статьи 401 ГК РФ, в заранее заключенном соглашении указаны обстоятельства, устраняющие или ограничивающие ответственность должника за неумышленное нарушение обязательства, то на него возлагается бремя доказывания их наступления.

Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности не освобождает от ответственности за умышленное нарушение обязательства (пункт 4 статьи 401 ГК РФ). Отсутствие умысла доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункты 1 и 2 статьи 401 ГК РФ). Например, в обоснование отсутствия умысла должником, ответственность которого устранена или ограничена соглашением сторон, могут быть представлены доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства.

В соответствии со специальной нормой, содержащейся в пункте 4 статьи 723 ГК РФ, условие договора подряда об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки не освобождает его от ответственности, если доказано, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика.

Между тем, в силу вышеизложенного, суд не усматривает оснований для освобождения от ответственности за некачественное выполнение работ. Во-первых,  ввиду недоказанности  ответчиком по встречному иску выполнения работ в соответствии с действующими требованиями  и правилами, во-вторых, ввиду недоказанности того, что  исключительно  некачественное устройство основания явилось причиной недостатков. 

Исходя из существа подрядных отношений, заранее установленное соглашение об освобождении от ответственности не дает  права добросовестному подрядчику выполнять работы, когда ему известны обстоятельства,  грозящие годности и прочности результата работ.  

По смыслу статьи 716 ГК РФ  неисполнение заказчиком  требований устранить обстоятельства, которые влияют на результат работ, не предполагает продолжение выполнения работ подрядчиком. 

Как следует из материалов дела,  после уведомления истца по встречному иску (письмо от 12.07.2016), заключив дополнительное соглашение  об ограничении ответственности, субподрядчик продолжил выполнение работ, очевидно осознавая, что результат работ  может не иметь потребительской ценности. Такие  действия лица,  осуществляющего профессиональную деятельность  в сфере  выполнения строительных работ,  не отвечают признакам разумности и добросовестности. 

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

 Из материалов дела следует, что   ООО «Эрель Газстрой» оплатило АО «ГК «Северавтодор»  126 409 178,03 руб. за выполненные работы. 

В заключении ООО «Запсибэкспертиза» от 24.09.2018 стоимость качественно выполненных АО «ГК «Северавтодор» работ  определена  в размере 106 348 137,27 руб.

По смыслу статьи 711, 721 ГК РФ оплате подлежат качественно выполненные работы. 

Поэтому истец по встречному иску вправе требовать возврата уплаченных по договору денежных средств в размере, превышающем стоимость работ, которые выполнены с надлежащим качеством и имеют потребительскою ценность. С АО «ГК «Северавтодор»  в пользу ООО «Эрель Газстрой»  подлежит взысканию 20 061 040,76 руб. в качестве неосновательного обогащения (статья 1103 ГК РФ). 

Требование  по встречному иску о взыскании убытков, составляющих расходы на устранение недостатков по договору № 74, удовлетворению не подлежит. 

Исходя из толкования пункта 1 статьи 723 ГК РФ, законом предусмотрено три альтернативных способа удовлетворения интересов лица, права которого нарушены вследствие некачественного выполнения работ по договору подряда.

Каждый из указанных в пункте 1 статьи 723 ГК РФ способов защиты достаточен для восстановления права.

Отличия способов защиты, предусмотренных статьей 723 ГК РФ, заключается в том, что восстановление права заказчика на получение качественного результата работу осуществляется либо путем имущественного предоставления со стороны подрядчика (как то соразмерное уменьшение установленной за работу цены или возмещение расходов на устранение недостатков), либо посредством натурального предоставления (безвозмездного устранения подрядчиком недостатков в разумный срок).

При этом избранный истцом способ защиты должен быть соразмерен нарушению и не должен выходить за пределы, необходимые для его применения. 

Принимая во внимание самостоятельный и достаточный характер способов защиты нарушенного права, предусмотренных пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, одновременное их  применение   не предполагается. 

 В данном случае удовлетворением исковых требований  на основании  абзаца третьего  пункта 1 статьи 723  ГК РФ, квалифицированное судом  как требование об уменьшении установленной договором цены,   по существу восстановлено  нарушенное право заказчика путем возврата излишне уплаченного за работы, выполненные с недостатками.

 Поэтому в удовлетворении требования о взыскании убытков в виде расходов на устранение недостатков суд апелляционной инстанции отказывает.  

Кроме того, в силу статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Доказательств того, что истцом по встречному иску понесены расходы на устранение, либо эти расходы с неизбежностью будут понесены, не представлено. 

Встречные исковые требования ООО «Эрель Газстрой»   подлежат удовлетворению частично в размере 20 061 040,76 руб.

Так как судом установлены основания для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, в соответствии с пунктом 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» по результатам рассмотрения дела арбитражный суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Учитывая изложенное, решение от 02.02.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-13223/2017   подлежит отмене с принятием нового судебного акта об оставлении первоначальных исковых требований без рассмотрения, удовлетворении встречных исковых требований в части.

Расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску, апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

При подаче искового заявления АО «ГК «Северавтодор» оплатило государственную пошлину в размере 200 000 руб. (т.1, л.д.18).

В связи с оставлением исковых требований без рассмотрения, АО «ГК «Северавтодор»   подлежит возврату данная государственная пошлина.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.02.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-13223/2017  отменить. Рассмотрев дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, принять новый судебный акт. 

По первоначальному иску. 

Исковые требования оставить без рассмотрения. 

По встречному иску. 

Взыскать с акционерного общества «ГОСУДАРСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ «СЕВЕРАВТОДОР» (ОГРН: 

<

***>, место нахождения: 628422, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЭРЕЛЬ ГАЗСТРОЙ» (ОГРН: 

<

***>, место нахождения: 420133, 

<

...>, офис 22) 20 061 040,76 руб. долга,  а также 21 772 руб. судебных расходов. 

В удовлетворении встречного иска в остальной части отказать. 

Возвратить акционерному обществу «ГОСУДАРСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ «СЕВЕРАВТОДОР» из федерального бюджета 200 000 руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче иска платежным поручением от 08.08.2017 № 1346. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова

 Н.А. Лебедева