ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-7601/2021

24 декабря 2021 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     15 декабря 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 декабря 2021 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Фуркало О.В.

судей  Будылевой М.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1,

при участии:  

от истца (заявителя): ФИО2, по доверенности от 13.09.2021 (онлайн);

от ответчика (должника): ФИО3, по доверенности от 09.03.2021;

от 3-го лица: ФИО4, по доверенности от 11.01.2021;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-37423/2021, 13АП-38391/2021) Администрации муниципального округа «Светлогорский городской округ», общества с ограниченной ответственностью «Спецгазавтоматика» на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 19.10.2021 по делу № А21-7601/2021, принятое

по заявлению  общества с ограниченной ответственностью "Гика"

к Администрации муниципального округа "Светлогорский городской округ"

третье лицо: общества с ограниченной ответственностью "Спецгазавтоматика"

о признании незаконным решения комиссии,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Гика" (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Администрации муниципального образования "Светлогорский городской округ" (далее - Администрация) о признании незаконным решения комиссии по рассмотрению предложения о заключении концессионного соглашения Администрации муниципального образования "Светлогорский городской округ" от 29.06.2021 и   обязании Администрацию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора,   привлечено общества с ограниченной ответственностью "Спецгазавтоматика".

Решением Арбитражного суда  Калининградской области  от 19.10.2021 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Администрация ссылается на то, что представленная ООО "Гика" справка от 08.06.2021 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по форме Приложения № 1, утвержденной приказом ФНС России от 20.01.2017 №ММВ-7-8/20@, подтверждающая отсутствие   недоимки   по   налогам,   сборам,   задолженности   по   иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации по состоянию на 03.06.2021, как и указано в протоколе № 2 от 29.06.2021, не отражает сведения в полном объеме за прошедший календарный год. 

Податель жалобы считает, что указание ФАС России в Приказе ФНС России от 28.12.2016 №ММВ-7-17/722@ на справку о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и Приказе ФНС России от 20.01.2017 N ММВ-7-8/20@ на справку об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов обоснованно толкует указание законодателем на совокупность необходимых сведений, установленных пп. 3 части 4.11 статьи 37 Закона «О концессионных соглашениях» о необходимости подтверждения сведений и об отсутствии недоимок и о данных бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период, которые в полной мере отражаются в справке по форме по Приказу ФНС России от 28.12.2016 N ММВ-7-17/722@ о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам.

Кроме того, ООО "Гика"  не представило объективных и достоверных доказательств невозможности представления такой справки об отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период одновременно с подачей заявки.

Также, по мнению подателя жалобы, ООО "Гика"  было обязано, представить сведения о наличие средств или возможности их получения в размере не менее 11 399 330 руб., на каждый год срока действия концессионного соглашения. Размер кредитования, указанный в письме Сбербанка, не обеспечивал выполнение условий, указанных в пп.4 п.4.1 ст. 37 Закона «О концессионных соглашениях». При этом ООО "Гика"  не представило условий кредитования, изложенных в приложении к письму, а также не представило сведений о размерах собственных финансовых средств, которые могут обеспечить финансирование объекта концессионного соглашения, в части недостаточности кредитных средств.

В апелляционной жалобе ООО "Спецгазавтоматика" ссылается на то, что Законом «О концессионных соглашениях» на Администрацию обязанность  по получению информацию о наличии задолженности по налогам и сборам ООО "Гика"  не возлагается. Напротив, обязанность представить сведения об отсутствии недоимки, в соответствии с пп.З пункта 4.1 статьи 37 Закона «О концессионных соглашениях», возлагается на лицо, подающее заявку на участие в конкурсе.

По мнению подателя жалобы, ООО "Гика" направляя заявку на участие в конкурсе, представило в комиссию Администрации только письмо банка без указанного приложения, отсутствие которого не позволяло комиссии Администрации оценить реальную возможность ООО  "Гика"   финансировать проект в полном объеме, составляющим 227 986 600 рублей. 

Кроме того ООО "Гика" не представило условий кредитования, изложенных в приложении к письму, а также не представило сведений о размерах собственных финансовых средств, которые могут обеспечить финансирование объекта концессионного соглашения, в части недостаточности кредитных средств.

В судебном заседании представители Администрации и третьего лица поддержали доводы апелляционных жалоб, просили решение суда отменить.

Представитель ООО "Гика"  просили в удовлетворении жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, инициатива заключения концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения «Котельная для обеспечения теплоснабжения «Детского круглогодичного спортивно-оздоровительного центра, Калининградская область» (далее - Объект концессионного соглашения) поступила 13.04.2021 (вх.№2741) в Администрацию муниципального образования "Светлогорский городской округ"  от ООО "Спецгазавтоматика" о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения (далее - Концессионное предложение) в отношении Объекта концессионного соглашения. Предложение было размещено в порядке, установленном частью 4.7 статьи 37 ФЗ №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях), в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного заключения.

По результатам рассмотрения Концессионного предложения принято решение и утверждено Постановление администрации муниципального образования «Светлогорский городской округ» от 05.05.2021 №351 «О возможности заключения концессионного соглашения в отношении объекта «Котельная для обеспечения теплоснабжения «Детского круглогодичного  спортивно-оздоровительного центра, Калининградская область»» (далее - Постановление от 05.05.2021 № 351).

Руководствуясь статьей 37 Закона о концессионных соглашениях, в соответствии с Постановлением от 05.05.2021  №351, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях и в отношении Объекта концессионного соглашения, предусмотренных в предложении от ООО "Спецгазавтоматика" о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом о концессионных соглашениях, размещено на официальном сайте администрации муниципального образования "Светлогорский городской округ" в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» svetlogorsk39.ru и на официальном сайте Российской Федерации www.torgi.gov.ru 13.05.2021г. за № 110521/4599698/01. 

Прием заявок на участие в конкурсе осуществлялся с 14.05.2021 по 28.06.2021.

 27.05.2021 (исх. №23, вх № от 27.05.2021г. №4082) в адрес Администрации от ООО "Гика"  поступило письмо - обращение о предоставлении информации для принятия решения о подаче заявки. 

Администрацией 10.06.2021 направлено в адрес ООО "Гика"  письмо (исх. №5236) со всеми необходимыми сведениями.

25.06.2021 от ООО "Гика" поступила заявка о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в Предложении о заключении концессионного соглашения в отношении Объекта концессионного соглашения, предусмотренных в Предложении о заключении концессионного соглашения от ООО "Спецгазавтоматика" от 13.04.2021 (исх. №СГА-126), размещенного на официальном сайте в сети интернет www.torgi.gov.ru номер извещения 110521/4599698/01 от 13.05.2021, отвечающего требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

25.06.2021 информация о поступлении указанной заявки размещена на официальном сайте, определенном Правительством Российской Федерации www.torgi.gov.ru. 

ООО "Гика"  была подана заявка о готовности лица к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения по Объекту концессионного соглашения в составе которой были приложены следующие документы, подтверждающие сведения о соответствии заявителя установленным требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях: 

- выписка из ЕГРЮЛ, подтверждающая отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя (пункт 1 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях); 

- выписка из ЕГРЮЛ, подтверждающая отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения (пункт 2 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях);

- справка от 08.06.2021 №5591614 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по форме Приложения №1, утвержденной приказом ФНС России от 20.01.2017г. №ММВ-7-8/20@, подтверждающая отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации по состоянию на 03.06.2021; 

- информационные письма КБ «Энерготрансбанк» (АО) от 16.06.2021 №07- 4896 и ПАО «Сбербанк» Калининградское отделение от 21.06.2021 №8626-01- исх./496, подтверждающие готовность рассмотрения возможности представления финансирования ООО "Гика" для исполнения обязательств по Концессионному соглашению в отношении объекта «Котельная для обеспечения теплоснабжения «Детского круглогодичного спортивно-оздоровительного центра, Калининградская область».

29.06.2021 комиссией по рассмотрению предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения принято решение об отклонении заявки ООО "Гика" ввиду несоответствия представленных документов требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 ФЗ от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях». 

Не согласившись с указанным решением ООО "Гика" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу, что о представленная заявителем ООО "Гика" справка от 08.06.2021 №5591614 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по форме Приложения №1, утвержденной приказом ФНС России от 20.01.2017 №ММВ-7-8/20@, подтверждающая отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации по состоянию на 03.06.2021 в полной мере отражает все сведения, требуемые пп.З пункта 4.11 статьи 37 Закона «О концессионных соглашениях», поскольку содержит информацию о том, что налогоплательщик (ООО «Гика») не имеет не исполненную обязанность по уплате налогов, сборов по состоянию на 03.06.2021.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Правовое регулирование отношений, возникающих в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, а также обеспечением гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения осуществляется в соответствии с Законом N 115-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения (часть 2 статьи 3 Закона N 115-ФЗ).

Согласно пункту 11 части 1 статьи 4 Закона N 115-ФЗ системы коммунальной инфраструктуры, в том числе централизованные системы горячего, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем могут быть объектами концессионного соглашения.

На основании части 1 статьи 13 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

В части 4.1 статьи 37 Закона N 115-ФЗ регламентировано, что концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением (часть 4.2 статьи 37 Закона N 115-ФЗ).

Согласно части 4.3 статьи 37 Закона N 115-ФЗ в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, утверждена постановлением Правительства Российской Федерации от 31 марта 2015 года N 300 (далее - Постановление N 300).

Согласно требованиям указанной формы, к ней в обязательном порядке прилагаются, в том числе, нотариально заверенные копии учредительных документов, а также копия договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц или нотариально заверенная копия свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя; выписки из Единого государственного реестра юридических лиц либо из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей; справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций; копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств.

Частью 4.6 статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ определен перечень случаев, при наличии которых допускается отказ в заключении концессионного соглашения. 

В соответствии с положениями части 4.7 статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

По смыслу части 4.9 статьи 37 Закона N 115-ФЗ заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации.

Частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях установлено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения)

 Судом апелляционной инстанции установлено, что  ООО "Гика", как лицо подающее заявку на заключение концессионного соглашения представлены следующие документы:

выписка из ЕГРЮЛ, подтверждающая отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя (пункт 1 части 4.11 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ);

выписка из ЕГРЮЛ, подтверждающая отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения (пункт 2 части 4.11 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ);

справка от 08.06.2021 №5591614 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по форме Приложения №1, утвержденной приказом ФНС России от 20.01.2017 №ММВ-7-8/20@, подтверждающая отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации по состоянию на 03.06.2021;

информационные письма КБ «Энерготрансбанк» (АО) от 16.06.2021 №07- 4896 и ПАО «Сбербанк» Калининградское отделение от 21.06.2021 №8626-01- исх./496, подтверждающие готовность рассмотрения возможности представления финансирования ООО "Гика"  для исполнения обязательств по Концессионному соглашению в отношении объекта «Котельная для обеспечения теплоснабжения «Детского круглогодичного спортивно-оздоровительного центра, Калининградская область».

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что представленная ООО "Гика" справка от 08.06.2021 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по форме Приложения № 1, утвержденной приказом ФНС России от 20.01.2017 №ММВ-7-8/20@, подтверждающая отсутствие   недоимки   по   налогам,   сборам,   задолженности   по   иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации по состоянию на 03.06.2021, как указано в протоколе № 2 от 29.06.2021, не отражает сведения в полном объеме за прошедший календарный год.

В соответствии с частями 4.7 и 4.8 статьи 37 Закона «О концессионных соглашениях» иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору, и только поступление заявок от таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, требования к составу документов, подтверждающих сведения о соответствии иных лиц установленным законом требованиям, также должны быть едиными. 

Вышеизложенное также подтверждается разъяснительным письмом ФАС России от 26.10.2018 N РП/86694/18 "О практике применения концессионного законодательства     при     заключении     концессионного соглашения".

При этом, необходимо отметить, что ФАС России, являясьуполномоченным федеральным органом исполнительной власти,осуществляющим в числе прочего функции по контролю (надзору) в сферезакупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных имуниципальных нужд, обобщает и анализирует практику применениязаконодательства Российской Федерации в установленной сфередеятельности,  разрабатывает рекомендации по применению антимонопольного законодательства, а также имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к ее компетенции (пункт 1, подпункты 5.4, 6.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 331).

ФАС России в вышеуказанном письме разъяснил следующее.

Для подтверждения сведений, установленных пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона «О концессионных соглашениях», инициатором представляются справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда РФ и территориального органа Фонда социального страхования РФ о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ налоговые органы обязаны представлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту по его запросу справки о состоянии расчетов указанного лица по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов на основании данных налогового органа.

Приказом ФНС России от 28.12.2016 N ММВ-7-17/722@ утверждена форма справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам.

Приказом ФНС России от 20.01.2017 N ММВ-7-8/20@ утверждена форма справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов.

Таким образом, справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов в составе заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения представляются иными лицами по установленной форме.

Кроме того, с учетом положений Федерального закона от 03.06.2011 N 107-ФЗ "Об исчислении времени", в котором под календарным годом понимается период времени с 1 января по 31 декабря продолжительностью триста шестьдесят пять либо триста шестьдесят шесть (високосный год) календарных дней, а также принимая во внимание пункт 2 приказа Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 20.01.2017 N ММВ-7-8/20@ об утверждении формы, порядка заполнения формы и формата представления справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи, которым предусмотрено, что справка об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов формируется на дату, указанную в запросе заявителя, суд первой инстанции необоснованно посчитал, что представленная ООО "Гика" к заявке справка об исполнении обязанности по уплате налогов и сборов по состоянию на 03.06.2021 соответствуют требованиям, указанным в пункте 3 части 4.11 статьи 37 Закона N 115-ФЗ, поскольку данная справка не позволяют с достоверностью установить отсутствие у заявителя недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за календарный год, который предшествовал размещению предложения о заключении концессионного соглашения, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период.

Указание ФАС России в вышеуказанном письме на справку о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и на справку об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов обоснованно толкует указание законодателем на совокупность необходимых сведений, установленных пп. 3 части 4.11 статьи 37 Закона «О концессионных соглашениях» о необходимости подтверждения сведений и об отсутствии недоимок и о данных бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период, которые в полной мере отражаются в справке по форме по Приказу ФНС России от 28.12.2016 N ММВ-7-17/722@ о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам.

Кроме того, ООО "Гика" не представило объективных и достоверных доказательств невозможности представления такой справки об отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период одновременно с подачей заявки.

При этом представленная ООО "Спецгазавтоматика" справка о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по форме, утвержденной Приказом ФНС России от 28.12.2016 N ММВ-7-17/722@ в полной мере отражает все необходимые сведения.

Таким образом, учитывая требования о том, иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору  и только поступление заявок от таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, требования к составу документов, подтверждающих сведения о соответствии иных лиц, также должны быть едиными. 

Также суд апелляционной инстанции находит, что правомерен вывод комиссии Администрации о том, что письма кредитных организаций (банков), представленных ООО "Гика", в которых выражается лишь готовность рассмотреть возможность предоставления финансирования в будущем, не относится к документу, подтверждающему наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). 

Письмо КБ «Энерготрансбанк» от 16.06.2021 №07-4896 бесспорно выражает лишь  готовность рассмотреть  возможность  предоставления финансирования в будущем и не относится к подтверждающему документу, предусмотренному в вышеуказанном Постановлении №300.

 Письмо ПАО Сбербанк №8626-01 исх./496 от 21.06.2021 указывает, что оно выдано лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, а не лицу, принимающему участие в конкурсе, также заявителем не представлено Приложение №1, являющееся неотъемлемой частью настоящего письма, отсутствие которого не позволяло комиссии Администрации оценить реальную возможность ООО "Гика" финансировать проект в полном объеме, составляющим 227 986 600 руб.

В соответствие с пунктом 4.7 статьи 37 Закона «О концессионных соглашениях» иные лица, отвечающие требованиям, предъявляемым п.4.1 ст.37 Закона «О концессионных соглашениях» к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, подают заявку об участии в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении Инициатора заключения концессионного соглашения.

Согласно условиям, указанным в предложении инициатора заключения концессионного соглашения, предельный размер инвестиций в создание объекта концессионного соглашения составляет 227 986 600 руб. без учета НДС.  При этом пять процентов от суммы 227 986 600 руб. составляет 11 399 330 руб.

Таким образом, ООО "Гика" было обязано, представить сведения о наличие средств или возможности их получения в размере не менее 11 399 330 руб., на каждый год срока действия концессионного соглашения.

Размер кредитования, указанный в письме Сбербанка, не обеспечивал выполнение условий, указанных в пп.4 п.4.1 ст. 37 Закона «О концессионных соглашениях».

При этом ООО "Гика" не представило условий кредитования, изложенных в приложении к письму, а также не представило сведений о размерах собственных финансовых средств, которые могут обеспечить финансирование объекта концессионного соглашения, в части недостаточности кредитных средств.

Таким образом, вывод Администрации, что ООО "Гика" не представило сведений о наличии средств или возможности их получения, в порядке, установленном статьи 37 Закона «О концессионных соглашениях» является правомерным.

Как следует из положений статей 307, 420 ГК РФ обязательства, вытекающие из договора, возникают после его заключения.

Статьей 368 ГК РФ предусмотрено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события (пункт 4 статьи 368 ГК РФ).

Кроме того, справки банков, представленные ООО "Гика" не являются независимыми или банковскими гарантиями по смыслу статей 368, 434 ГК РФ ввиду несоблюдения формы и отсутствия указаний на существенные условия.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявка ООО "Гика"   не соответствовала требованиям части 4.11 статьи 37 Закона N 115-ФЗ, в связи, с чем решение комиссии Администрации от 29.06.2021  является правомерным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с вынесением нового решения об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 19.10.2021 по делу №  А21-7601/2021 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказано.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гика" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецгазавтоматика" 1 500 рублей расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Возвратить  обществу с ограниченной ответственностью "Спецгазавтоматика" из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины по платежному поручению №2445 от 25.10.2021 как излишне уплаченной. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

М.В. Будылева

 А.Б. Семенова