АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«10» января 2019 года         Дело № А53-22118/2018

Резолютивная часть решения объявлена   «26» декабря 2018 года 

Полный текст решения изготовлен            «10»  января  2019 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Лебедевой Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания   ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 304615522600112 ИНН 

<

***>) 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Ростовской области 

о признании незаконным решения от 28.02.2018 № 7

при участии:

от заявителя: ФИО3 (доверенность от 20.06.2018), ФИО4 (доверенность от 20.06.2018),

от инспекции: ФИО5 (доверенность от 07.08.2018 № 04-13/30789), ФИО6 (доверенность от 26.12.2017 № 04-09/44911), ФИО7 (доверенность от 05.12.2018 № 04-13/51304),

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 304615522600112 ИНН 

<

***>) обратилась в суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Ростовской области  о признании незаконным решения от 28.02.2018 № 7 о привлечении к ответственности за совершение налоговых  правонарушений.

Заявитель в судебном заседании поддержал ранее заявленное ходатайство о проведении судебной экспертизы, представил согласие экспертного учреждения и документ, подтверждающий перечисление денежных средств на депозитный счет суда. 

Представители инспекции возражали против проведения экспертизы.

В судебном заседании 19.12.2018 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 26.12.2018 до 16 часов 30 минут. 

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена 19.12.2018 на официальном сайте Арбитражного суда Ростовской области – http://rostov.arbitr.ru.

После истечения перерыва судебное заседание продолжено 26.12.2018.

Представитель ИП ФИО2 заявил ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд не находит оснований для его удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В пункте 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В обоснование данного ходатайства заявитель указал, что указанные им в ходатайстве лица являются водителем и покупателями налогоплательщика и могут подтвердить где и как хранился товар и сколько места занимал.

Вместе с тем, доказательств того, что лица, о вызове которых в качестве свидетелей ходатайствовал заявитель, располагают сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела (часть 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), которые невозможно установить из представленных в материалы дела доказательств, в материалы дела не представлено. Обращаясь в суд с настоящим ходатайством, истец не раскрыл какие именно доказательства, имеющие с учетом положения статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации значения для правильного рассмотрения дела, будут раскрыты посредством пояснений свидетелей с учетом данных ранее самим налогоплательщиком пояснений.

Показаниями свидетелей, исходя из заявленных требований, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, не могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применительно к статьям 67, 68 АПК РФ.

Учитывая наличие в материалах дела достаточных доказательств для правильного разрешения настоящего спора, с учетом изложенного суд оставляет без удовлетворения ходатайство заявителя о вызове и допросе свидетелей.

Представитель заявителя просит приобщить, направленные через канцелярию суда, документы, необходимые для проведения экспертизы. Просит удовлетворить заявленное требование по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему и  назначить судебную экспертизу.

Инспекция возражала против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве, полагает, что решение соответствует Налоговому кодексу РФ. Процессуальные требования при проведении проверки не нарушались.

Рассмотрев ходатайство о назначении экспертизы, суд отказывает в его удовлетворении по следующим основаниям.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. 

Ходатайство мотивировано  несогласием заявителя с позицией налоговой инспекции относительно фактической площади земельного участка, занятой товаром для продажи, которую, по их мнению, можно определить при анализе данных оборотно-сальдовой ведомости.

В соответствии со статьей  82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств, следовательно, заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, заявитель обязан обосновать необходимость ее проведения по настоящему делу, а также совершить все необходимые процессуальные действия для удовлетворения судом заявленного ходатайства.

Вопрос о необходимости назначения экспертизы относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Оценив  доводы ходатайства заявителя, суд приходит к  выводу о том, что по своей сути оно  направлено на оценку достоверности доказательств и на правовые последствия оценки доказательств, что в соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к исключительной компетенции суда и не могут быть поставлены перед экспертом.

Суд также отказывает в приобщении документов, представленных заявителем для проведения экспертизы.

Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Межрайонной ИФНС России №23 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО2 по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период  с 01.01.2013 по 31.12.2015 года (налог на добавленную стоимость и налог на доходы физических лиц, единый налог на вмененный доход),  с 01.01.2013 по 30.09.2016 (налог на доходы физических лиц (налоговый агент)).  

По результатам проверки составлен акт №55  от 25.10.2017, который, в соответствии с п.5 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – Кодекс, НК РФ) 31.10.2017 направлен по адресу регистрации налогоплательщика посредством почтовой связи (идентификатор 34648016016584) и получен 02.11.2017 года.

Налогоплательщик должным образом  уведомлен о дате, месте и времени рассмотрения акта камеральной налоговой проверки и других материалов  налоговой проверки и представленных возражений. Извещение №45 от 09.11.2017 о времени и месте рассмотрения материалов проверки 09.11.2017 направлено по адресу регистрации налогоплательщика посредством почтовой связи (идентификатор 34648017005240) и получено предпринимателем 10.11.2017.

Предприниматель воспользовалась правом, предусмотренным п.6 ст. 100 НК РФ, и 01.12.2017 представила письменные возражения и дополнительные документы. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ материалы проверки и представленные письменные возражения рассмотрены 21.12.2017 в присутствии представителя предпринимателя ФИО12 (доверенность №1-6128 от 20.12.2017). Факт рассмотрения материалов проверки подтверждается протоколом  № 13473 от 21.12.2017 года.

По итогам рассмотрения материалов проверки, письменных возражений налогоплательщика, дополнительно представленных документов Инспекцией 26.12.2017 вынесены решение  №11 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, решение №14 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки, которые  26.12.2017 вручены уполномоченному представителю налогоплательщика ФИО12 (доверенность №1-6128 от 20.12.2017).

26.01.2018 составлена справка № 11 о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, которая 29.01.2018 вручена уполномоченному представителю налогоплательщика ФИО12 (доверенность №1-6128 от 20.12.2017).

19.02.2018 налогоплательщик должным образом уведомлен о дате, месте и времени рассмотрения акта выездной налоговой проверки, материалов налоговой проверки, представленных возражений, материалов, полученных в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля (извещение №1557 от 19.02.2018 вручено 19.02.2018 уполномоченному представителю налогоплательщика  ФИО12 по доверенности №1-6128 от 20.12.2017). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ материалы проверки, представленные возражения, материалы, полученные в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрены 26.02.2018 в присутствии представителя предпринимателя ФИО12 (доверенность №1-6128 от 20.12.2017). Факт рассмотрения материалов проверки подтверждается протоколом  № 2472 от 26.02.2018 года.

28.02.2018 года в соответствии со статьей 101 Кодекса Межрайонной ИФНС России №12 по Ростовской области вынесено решение №7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ИП ФИО2 предложено уплатить 7 269 364,44 руб. из которых: налоги в размере 5 326 257, 00 руб., пени в размере 1 908 208,04 руб., штрафы в размере 34 899,40 руб.

На основании ст.139.1 НК РФ подана апелляционная жалоба.  

Решением Управления ФНС России по Ростовской области от 06.06.2018 № 15-16/1907 жалоба оставлена без удовлетворения.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения налогоплательщика в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу‚ что требования заявителя  не подлежат   удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

По смыслу статей 492 и 428 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным условием заключения договора розничной купли-продажи является то, что налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Как следует из материалов проверки в соответствии с договорами аренды от 01.03.2013 № 1, от 01.02.2014 № 01/02/14, от 01.12.2015 № 01/12/15, заключенными налогоплательщиком с ФИО12, ИП ФИО2 является арендатором нежилого помещения - вагона-бытовки, Литер В, общей площадью 12 кв.м. и прилегающей территории, площадью 200 кв.м., расположенных по адресу: 346512, 

<

...>.

В ходе осмотра по адресу 

<

...> (протокол осмотра № 543 от 15.05.2017) установлено, что «в арендуемом нежилом помещении – вагоне-бытовке находится отопительный прибор (котел), стол, диван, телевизор, шкаф для одежды, холодильник, электрочайник. Помещение размером 3х4 м. Вывеска ИП ФИО2 отсутствует. Образцы товара в арендуемой комнате вагончика не выставлены, так как реализуемый товар крупногабаритный и находится на открытой площадке.

Земельный участок, не занятый строениями, используется для торговой деятельности – складирования, хранения и отгрузки металлопроката и стройматериалов покупателям (организациям и физическим лицам). Покупатели имеют свободный доступ к товару, сложенному на открытой площадке и возможность передвигаться по всей площадке, осматривая товар. Размер площадки ИП ФИО2 200 кв.м.

Длина складируемого металлопроката: труб, профиля, арматуры, балки около 12м, листы стальные, размером 1мх2м, 1,5мх2,5м.».

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО13 (протокол допроса № 451 от 12.05.2017) пояснил, что «с января 2012г. работает в ООО «Сталь-Снаб» в должности зав. складом и помогает ИП ФИО2 в реализации товаров. Товар для ИП ФИО2 складируется на открытой площадке по адресу: 

<

...> и в боксах (цемент, шпаклевки). Покупатели за наличный расчет заказывают товар по прайс-листу, затем идут в бухгалтерию к Людмиле Михайловне (в здание арендуемое ООО «СТАЛЬ-СНАБ»), которая выписывает товарный чек, на основании которого выбивается кассовый чек (до 25.12.2013). Кассовый аппарат находился в вагончике. Полученные денежные средства  передавались бухгалтеру. В вагончике находился кассовый аппарат, стол для работы. Образцы товаров там не находились, они находились на площадке и в складах».

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО14 (протокол допроса №948 от 23.08.2017) показала следующее: «С 2008  работала в ООО «СТАЛЬ-СНАБ», с 2010г. по совместительству ведет учет у ИП ФИО2 Покупатели приходят к нам в основном сами. Если продажа происходит за наличный расчет, то я выписываю товарный чек, если по безналичному расчету, то даю счет на оплату. Когда поступит оплата, приходит представитель организации, иногда с доверенностью, иногда – нет и говорит от какой он организации, выписывается накладная, с которой он идет на склад».

В соответствии с договорами аренды от 20.03.2013г. № 03/13, от 01.02.2014г. № 04/14, заключенными с ЗАО «Управление механизации № 3», ИП ФИО2 являлась арендатором нежилого помещения Литер М, № 1 общей площадью 18,8 кв.м., № 2 площадью 10 кв.м. и прилегающей территории площадью 950 кв.м., расположенной по адресу: 346421, 

<

...>.

В ходе осмотра по адресу: 

<

...> (протокол осмотра б/н от 02.03.2017) установлено: по данному адресу находится огороженная территория, имеющая нерабочий КПП (на момент осмотра деятельность не осуществляется). Территория представляет собой земельный участок площадью около 20-25 соток на котором расположены здания, офисные помещения, гаражи. На территории имеется открытая стоянка автотранспортных средств. Вся вышеуказанная территория огорожена железобетонным забором.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО15 (протокол допроса №5900 от 05.09.2017) пояснил, что у ИП ФИО2 занимал должность заведующего складом. Работал с 2010 по 2015, в обязанности входило получение металлопроката, реализация, ведение документооборота. По адресу: 

<

...>,  ИП ФИО2 арендовала земельный участок и помещение 18 кв. м., в арендуемом помещении находился кассовый аппарат, столы, стулья. На арендуемом участке находился металл. Процесс реализации товара происходил следующим образом: покупатель знакомился на площадке с наличием товара, затем в помещении узнавал цену на товар, далее оформлялась покупка, выписывались документы: товарный чек на оплату, оплата производилась как наличным, так и безналичным путем. Денежные средства  принимались и выдавались кассовые чеки.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО16 (протокол допроса №6394 от 02.02.2018) показал, что являлся директором ЗАО «Управление механизации №3». С ИП ФИО2 в 2013-2014гг. были заключены договоры на аренду земельного участка площадью примерно 900 кв. м. и здания  (две комнаты площадью примерно 25 кв. м). Площадка огорожена сеткой-рабицей, к площадке имелся подъезд для погрузки-разгрузки автомобилей поставщиков и покупателей. На участке ИП ФИО2 осуществляла торговлю металлопрокатом, товар занимал почти всю площадь участка. В помещении находился стол, шкаф, кассовый аппарат. Металлопрокат – товар крупногабаритный, поэтому в помещении не находился».

ФИО2 в протоколе допроса № 99 от 02.02.2017  пояснила, что «в 2013-2015гг. осуществляла деятельность  по продаже строительных материалов и металлопроката. В г. Новочеркасске арендовала земельный участок до 2015 с небольшим помещением (сторожка). Там переодевались кладовщик ФИО15 и грузчики. Реализуемые товары складировались на открытой  складской площадке  по ул. Добролюбова 176. В г. Шахты арендовала участок и помещение по адресу: 

<

...>. Реализуемый товар (металлопрокат) хранится на открытой площадке по адресу: ул. Кольчугина, 99. Стройматериалы хранятся в закрытых складах по адресам: ул. Кольчугина, 99 и ул. Кольчугина, 95, ФИО17 товаров в помещениях г. Шахты и г. Новочеркасска нет. Товар покупатели выбирали по прайс-листу и на площадке. Кладовщиком был ФИО18».

Инспекцией сделан вывод, что земельные участки в г. Шахты и г. Новочеркасске использовались ИП ФИО2 как торговая зона, где размещаются (выкладываются) для осмотра, хранятся и отгружаются (отпускаются) покупателям реализуемые налогоплательщиком крупногабаритные материалы: металл (швеллер, труба, лист стальной, уголок и др.), профиль и другие строительные материалы.

Проверкой установлено, что общая площадь открытых площадок по адресам: 

<

...> и 

<

...>, используемых в качестве торговой зоны, составляет 200 кв. м. и 950 кв. м., что значительно превышает 150 кв. м. (предельно допустимый размер торгового зала для применения специального налогового режима – единый налог на вмененный доход. 

Одним из основных условий для применения в отношении розничной торговли системы ЕНВД является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

В силу ч.2 ст. 49 Гражданского кодекса РФ, выставление в месте продажи товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой, независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи.

Согласно правилам продажи товаров по образцам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21.07.1997 №918, в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны выделяться помещения для демонстрации образцов, предлагаемых к продаже товаров; они демонстрируются в собранном, технически исправном состоянии. Залы демонстрации отнесены к торговым залам и площадь таких помещений квалифицируется как площадь торгового зала.

Вышеуказанными Протоколами осмотра и допроса подтверждается, что на прилегающих к арендумым помещениям (магазинам) земельных участках расположен товар, не представленный в магазинах, покупатели имеют свободный доступ к нему и возможность свободно передвигаться по всей торговой площади.

Согласно ст. 346.27 НК РФ, к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Под магазином согласно ст.346.27 НК РФ понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Однако, по результатам осмотра  и на основании свидетельских показаний, в ходе проверки установлено, что в помещениях по адресам: 

<

...> вагончике-бытовке и 

<

...> в сторожке, арендуемых ИП ФИО2 в  2013-2015гг. не имелось оборудования, предназначенного для выкладки, демонстрации товаров и обслуживания покупателей.

Размещение крупногабаритных строительных материалов на открытой площадке произведено в соответствии с требованиями пункта 17 Постановления правительства РФ от 19.01.1998 №55, а именно: при продаже товаров покупателю предоставляется возможность самостоятельно или с помощью продавца ознакомиться с необходимыми товарами.

Однако, общая площадь открытых площадок по адресам: 

<

...> и 

<

...>, используемых в качестве торговой зоны, составляет 200 кв.м. и 950 кв.м. соответственно и превышает 150 кв. м. 

Выручку от реализации крупногабаритных строительных материалов ИП ФИО2 относит к розничной торговле, осуществляемой на территории открытых площадок, применяя к ней специальный налоговый режим в виде ЕНВД.   

В соответствии с п.6 ч.2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. 

Торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется. 

В соответствии со ст. 346.27 Налогового кодекса РФ розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. 

В соответствии со ст. 346.27 Налогового кодекса РФ торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. Отношения между продавцом и покупателем регламентируются нормами Гражданского кодекса РФ. Согласно пункту 1 статьи 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли- продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. 

Согласно ст. 426 Гражданского кодекса РФ, публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). 

Как установлено из налоговой отчетности и документов, представленных в рамках проверки, выручку от реализации крупногабаритных строительных материалов ИП ФИО2 относила к розничной торговле, осуществляемой на территории открытых площадок, применяя к ней специальный налоговый режим в виде ЕНВД.   

В силу пункта 1 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Под вмененным доходом понимается - потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке (абзац 2 статьи 346.27 НК РФ).

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли.

Под розничной торговлей в целях главы 26.3 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет) на основе договоров розничной купли-продажи.

Под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны (абзац 14 статьи 346.27 НК РФ).

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ предусмотрено, что для исчисления суммы единого налога на вмененный доход с учетом вида предпринимательской деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы - используется физический показатель "площадь торгового зала (в кв. м)".

Площадь торгового зала представляет собой часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (абзац 22 статьи 346.27 НК РФ).

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы) (абзац 24 статьи 346.27 НК РФ).

Размещение крупногабаритных строительных материалов на открытой площадке должно производиться в соответствии с требованиями пункта 17 Постановления правительства РФ от 19.01.1998 №55, а именно: при продаже товаров покупателю предоставляется возможность самостоятельно или с помощью продавца ознакомиться с необходимыми товарами.

Однако, общая площадь открытых площадок по адресам: 

<

...>. 99 и 

<

...>. 176, используемых в качестве торговой зоны, составляет 200 кв.м, и 950 кв,м, соответственно и значительно превышает 150 кв. м.

Выручку от реализации крупногабаритных строительных материалов ИП ФИО2 относит к розничной торговле, осуществляемой на территории открытых площадок, применяя к ней специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Учитывая, что деятельность ФИО2 по реализации металлопроката и строительных материалов, осуществлялась с открытых площадок площадью более 150 квадратных метров каждая и оплата покупателями производилась, в том числе, по расчетному счету, ИП ФИО2 не может применять единый налог на вмененный доход в соответствии со ст. 346.29 НК РФ. Выручка, полученная от данного вида деятельности подлежит обложению в рамках общего режима налогообложения, т.е. налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц.

В соответствии с п.1 ст. 143 НК РФ ФИО2 за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, признается плательщиком налога на добавленную стоимость по доходам от оптовой торговли металлопрокатом и строительными материалами за 1-4 кв. 2013г., 1-4 кв. 2014г., 1-4 кв. 2015г.

Согласно п.1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 статьи 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров, полученных им в денежной и натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Пунктом 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки товаров (работ, услуг), 

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Согласно п. 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость  этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых  в соответствии со статьей 105.3 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога 

В соответствии со статьей 163 НК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2006 г. №137-ФЗ) налоговый период определен как квартал.

В соответствии с п.1 ст. 168 НК РФ, при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Сумма налога на добавленную стоимость покупателям ФИО2 не предъявлена.

Согласно анализа кассовой книги и расчетного счета ИП ФИО2, в период с 01.01.2013 по 31.12.2015 поступили денежные средства от реализации строительных материалов на общую сумму 38 774 082 руб. 

ФИО2 налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за проверяемый период в налоговый орган не представлялись.

Являясь плательщиком налога на добавленную стоимость ФИО2 согласно п. 1 ст. 168 НК РФ была обязана дополнительно к цене реализуемых товаров предъявлять к оплате покупателю соответствующую сумму НДС, исчисленную по ставке 18% и выставлять счет-фактуру с выделением соответствующей суммы НДС отдельной строкой.

Согласно п. 7 ст. 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Так как ФИО2 налог не исчислялся, в бюджет не уплачивался, проверкой исчислена сумма налога на добавленную стоимость по налоговой ставке 18% в соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, п. 1 ст. 166 НК РФ,  п.3 ст. 164 НК РФ в сумме 6 979 335 руб. 

Согласно статьям 154, 168 Налогового кодекса Российской Федерации, предъявленные к оплате продавцами покупателю суммы НДС, подлежат уплате в бюджет. 

Одновременно, у покупателя, уплатившего НДС поставщику, в случае если он является плательщиком НДС, возникает право на получение указанной суммы из бюджета.

Налоговым кодексом РФ определен порядок применения налоговых вычетов. 

В соответствии с п.1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации на установленные настоящей статьей налоговые вычеты при наличии документов, подтверждающих фактическую уплату суммы налога на добавленную стоимость. 

Согласно п. 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п.1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию РФ, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Положением п.1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету. 

Налогоплательщиком на проверку были представлены счета-фактуры, товарные накладные, в обоснование понесенных расходов по приобретению строительных материалов в 2013-2015гг. на общую сумму 22 769 725 руб. 91 коп., в том числе НДС 3 473 109 руб.  

Таким образом, в нарушение п.1 статьи 173 НК РФ, п.2 ст. 153 НК РФ проверкой установлена неуплата налога на добавленную стоимость за 2013-2015гг. в результате неправомерных бездействий, в сумме 3 506 226 руб.

Налогоплательщиком не исчислены и не уплачены в бюджет суммы налога на доходы физических лиц:

За 2013 год в сумме 430 940 руб. по сроку уплаты 15.07.2014.

За 2014 год в сумме 1 226 799 руб. по сроку уплаты 15.07.2015.

За 2015 год в сумме 162 292 руб. по сроку уплаты 15.07.2016.

Согласно положениям п.1 ст. 209 НК РФ объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации.

В соответствии с п.3 ст. 210 НК РФ налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218-221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой 23 части второй НК РФ.

Пунктом 2 статьи 236 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии со статьей 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов от предпринимательской деятельности, состав которых определяется в порядке, аналогичном порядку определения расходов в целях налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ.

В силу п. 1 ст. 252 НК РФ под расходами понимаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. 

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным приказом Минфина России N 86н и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 86н/БГ-3-04/430 от 13.08.2002 (далее - Порядок), индивидуальные предприниматели должны обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности (пункт 2).

Пунктом 4 Порядка предусмотрено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов.

Учет полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальным предпринимателем в одной книге учета раздельно по каждому из видов осуществляемой предпринимательской деятельности (пункт 7 Порядка).

Пунктом 9 названного Порядка предусмотрено, что выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации.

Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах: наименование документа, дату составления документа, сведения о юридических лицах, индивидуальных предпринимателях, физических лицах, содержание хозяйственной операции с измерителями в натуральном и денежном выражении, личные подписи указанных лиц и их расшифровки, включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники.

Первичные учетные документы должны быть подписаны индивидуальным предпринимателем. Первичные учетные документы должны быть составлены в момент совершения хозяйственной операции, а если это не представляется возможным - непосредственно по окончании операции.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 253 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в том числе расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя, в том числе материальные расходы (подпункт 1 пункта 2 статьи 253 НК РФ).

В ст. 254 НК РФ указан перечень материальных расходов, к ним в частности относятся затраты на приобретение сырья и материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Пунктом 3 статьи 273 НК РФ, регламентирующей порядок определения доходов и расходов при кассовом методе, предусмотрено, что материальные затраты учитываются в составе расходов в момент оплаты. При этом расходы по приобретению сырья и материалов учитываются в составе расходов по мере списания данного сырья и материалов в производство.

В силу пункта 13 Порядка доходы и расходы отражаются в книге учета кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода.

Согласно пункту 15 Порядка под расходами понимаются фактически произведенные и документально подтвержденные затраты, непосредственно связанные с извлечением доходов от предпринимательской деятельности.

Учет расходов индивидуальными предпринимателями ведется с учетом следующих особенностей: стоимость приобретенных материальных ресурсов включается в расходы того налогового периода, в котором фактически были получены доходы от реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг; расходы по материальным ресурсам, приобретенным впрок либо использованным на изготовление товаров (выполнение работ, оказание услуг), не реализованных в налоговом периоде, а также не использованным полностью в отчетном налоговом периоде, учитываются при получении доходов от реализации товаров (работ, услуг) в последующих налоговых периодах.

В соответствии с пунктом 22 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей материальные расходы, осуществленные при изготовлении товаров (выполнении работ, оказании услуг) списываются полностью на затраты в части реализованных товаров, выполненных работ и оказанных услуг, а в случае, если нормативными актами предусмотрены нормы расхода, то по установленным нормам.

Таким образом, затраты на приобретение сырья и материалов включаются в состав расходов индивидуального предпринимателя по мере их оплаты, списания в производство на изготовление продукции и реализации изготовленной продукции.

Пунктом 1 ст. 9 Закона «О бухгалтерском учете» № 402-ФЗ от 06.12.2011 установлено: что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

При этом первичные документы должны составляться, таким образом, и с такой регулярностью, чтобы на их основании, возможно, было судить об обоснованности произведенного расхода.

В ходе проверки установлено, что в 2013-2015годы  деятельность ИП ФИО2 по реализации металлопроката и строительных материалов, осуществлялась через открытую площадку с площадью более 150 квадратных метров. В данной ситуации не может применяться единый налог на вмененный доход в соответствии со ст. 346.29 НК РФ. Выручка, полученная от данного вида деятельности, подлежит обложению в рамках общего режима налогообложения, т.е. налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц.

В нарушение п.1 статьи 229 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые декларации по налогу на доходы физических лиц за 2013-2015гг. налогоплательщиком в налоговый орган не представлены.

Согласно анализу журнала кассира-операциониста и расчетного счета ИП ФИО2, в период с 01.01.2013 по 31.12.2015 от реализации строительных материалов поступили денежные средства на общую сумму 38 774 082 руб. 

В соответствии с п.1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели имеют право на получение налогового вычета в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичному порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 «Налог на прибыль организаций».

Согласно п.1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с Законодательством Российской Федерации.

Налогоплательщиком в обоснование понесенных материальных расходов на проверку представлены счета-фактуры, товарные накладные, товарные чеки, кассовые чеки на сумму 23 632 261 руб.

Таким образом, выездной налоговой проверкой установлено, что в нарушение п.2, п. 6 статьи 227 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком не исчислены и не уплачены в бюджет суммы налога на доходы физических лиц:

За 2013 год в сумме 430 940 руб. по сроку уплаты 15.07.2014.

За 2014 год в сумме 1 226 799 руб. по сроку уплаты 15.07.2015.

За 2015 год в сумме 162 292 руб. по сроку уплаты 15.07.2016.

Проверкой установлено неперечисление в установленный срок в бюджет налог на доходы физических лиц за 2015 год в сумме 74 699 руб. 

На основании п.1 ст. 24 НК РФ ИП ФИО2 признается налоговым агентом. В соответствии с п.п.1 п.3 ст.24, п.1, п.6 ст.226 НК РФ на налогового агента возложена обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет сумм налога. 

В соответствии с п.1 ст.226 НК РФ индивидуальные предприниматели, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и перечислить в бюджет сумму налога на доходы физических лиц. 

Согласно п.6 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В проверяемом периоде ИП ФИО2 осуществляла выплаты физическим лицам, связанные с расчетами по оплате труда. 

ИП ФИО2 выплачивала доходы физическим лицам наличными денежными средствами из кассы.

При проверке полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц установлено, что в нарушение п.3 ст.24, п.6 ст.226 НК РФ налоговым агентом допускались случаи ненадлежащего исполнения обязанности по перечислению удержанного налога: удержанный налог перечислялся с нарушением установленного законодательством срока.

По документам бухгалтерского учета (расчетные ведомости, платежные ведомости) за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 с фактически выплаченных доходов удержано налога на доходы физических лиц в сумме 117 748 руб.

В нарушение п.6 ст.226 НК РФ установлено невыполнение налоговым агентом ИП ФИО2 обязанности по перечислению в установленный срок в бюджет налога на доходы физических лиц за 2015 год в сумме 74 699 руб. 

За неперечисление в установленный срок суммы налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, предусмотрена налоговая ответственность по ст.123 НК РФ в сумме 3 320 руб. 

Согласно анализу кассовой книги и расчетного счета в период с 01.01.2013 по 31.12.2015 ИП ФИО2 поступили денежные средства от реализации строительных материалов на общую сумму 38 774 082 рублей.

В соответствии со статьями 153, 154, 168, 171,172 НК РФ и учитывая, что налогоплательщиком на проверку были представлены счета-фактуры, товарные накладные, в обоснование понесенных затрат по приобретению строительных материалов в 2013-2015гг. на общую сумму 22 769 725,91 руб., в том числе НДС 3 473 109 руб.  Инспекцией определены суммы НДС, подлежащие уплате за 2013год - 849 132 руб., за 2014 год - 2 124 718 руб., за 2015 год - 532 376 руб.

В соответствии со статьями 210, 221, 252,253, 254 НК РФ и учитывая, что налогоплательщиком на проверку были представлены товарные накладные, товарные и кассовые чеки в обоснование понесенных затрат по приобретению строительных материалов в 2013-2015гг. на общую сумму 23 632 261 рублей Инспекцией определены суммы НДФЛ, подлежащие уплате за 2013год - 430 940 руб., за 2014 год - 1 226 799 руб., за 2015 год - 162 292руб.

Проверкой установлено, что ИП ФИО2 осуществляла реализацию товара, в том числе, за безналичный расчет с оплатой платежными поручениями на расчетный счет организациям и индивидуальным предпринимателям для производственных нужд: ООО «СТАЛЬ-СНАБ» ИНН 

<

***>, ООО «Ресурс» ИНН 

<

***>, ООО «Суадон» ИНН 

<

***>, ИП ФИО19 ИНН 

<

***>, ООО «Скат» ИНН 

<

***>, ООО «Веста» ИНН 

<

***>, ООО «Востокагроснаб» ИНН 

<

***>, ООО «Энерготранс» ИНН 

<

***>, ООО «Издательский дом Перегудова» ИНН 

<

***>, ООО «Югпромстрой» ИНН 

<

***>, ИП ФИО20 ИНН 

<

***>, ООО «Исток-С» ИНН 

<

***>, ООО «Высота» ИНН 

<

***>, ИП ФИО21 ИНН 

<

***>, МУП Шахты КС ИНН 

<

***>, ООО «Шахтомонтажное управление» ИНН 

<

***>, ООО «Эталон» ИНН 

<

***>, ООО «ДСК-Строй» ИНН 

<

***>.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем (за исключением случаев, указанных в п. 3 ст. 39 НК РФ) признается передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, - передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Налоговый кодекс РФ не содержит определения оптовой торговли. Оно приведено в ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ). Так, оптовой торговлей признается вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, Закон №381-ФЗ, регулирующий торговую деятельность, предлагает определять оптовую торговлю как любую торговлю, не являющуюся розничной.

Более содержательным можно считать определение оборота оптовой торговли, представленное в совместном Приказе Минэкономразвития России и Росстата от 12.05.2010 N 185: оборот оптовой торговли представляет собой выручку от реализации товаров, приобретенных ранее на стороне в целях перепродажи юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям для профессионального использования (переработки или дальнейшей продажи).

Следовательно, оптовая торговля - вид предпринимательской деятельности в сфере торговли, связанный с реализацией товаров производителями или торговыми посредниками для дальнейшего использования в розничной торговле или профессионального использования.

В Законе N 381-ФЗ содержится и определение розничной торговли. Однако в целях уплаты ЕНВД необходимо использовать понятия, приведенные в гл. 26.3 НК РФ. Согласно ст. 346.27 НК РФ розничной торговлей является предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. 

Таким образом, Налоговый кодекс РФ позволяет производить расчеты по розничным сделкам в наличной и безналичной форме и не содержит ограничений относительно количества реализуемого товара и лиц, покупающих его. При этом основной акцент делается на документальном оформлении сделки. А Закон N 381-ФЗ ссылается на дальнейшую судьбу товаров (использование их только в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности).

Продажа товаров в розницу оформляется договором розничной купли-продажи. Этот договор является публичным, то есть устанавливающим обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг, которые необходимо осуществить в отношении всех заинтересованных лиц. По такому договору продавец обязуется передать товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (ст. ст. 426 и 492 ГК РФ). Согласно ст. 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

При реализации товаров оптом оформляется договор поставки или иной договор гражданско-правового характера, содержащий признаки договора поставки. В гл. 30 ГК РФ приведены данные, которые должен содержать такой договор: стороны сделки, ассортимент товаров, порядок и форма расчетов, момент перехода права собственности на товар. По договору поставки продавец обязуется передать товар для использования в предпринимательской деятельности (например, для перепродажи) или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506 ГК РФ). Отличительной особенностью договора поставки является обязанность продавца передать товар покупателю в обусловленные сроки.

Таким образом, первым и основным отличием документального оформления розничных и оптовых сделок является заключение договора розничной купли-продажи и договора поставки соответственно. Оформление розничной сделки заключается в выдаче покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

В соответствии с п. 1 ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

По договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506 ГК РФ).

Для рассматриваемых договоров различна цель приобретения имущества. По договору поставки, в отличие от договора купли-продажи, покупатель приобретает товары для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. В п. 5 Постановления Пленум ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" указал, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. В рамках договора поставки товары приобретаются для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской или уставной деятельности. 

Также отличительными признаками заключенного договора поставки необходимо считать длительность отношений, согласование в договоре существенных условий, очередность заключения договора и его исполнения с учетом согласованных условий.

ООО «СТАЛЬ-СНАБ», ООО «Ресурс», ООО «Суадон», ИП ФИО19, ООО «Скат», ООО «Веста», ООО «Востокагроснаб», ООО «Энерготранс», ООО «Издательский дом Перегудова», ООО «Югпромстрой», ИП ФИО20, ООО «Исток-С», ООО «Высота», ИП ФИО21, МУП Шахты КС, ООО «Шахтомонтажное управление», ООО «Эталон», ООО «ДСК-Строй» предоставлены документы: договоры, товарные накладные, платежные поручения, подтверждающие закупку товара у ИП ФИО2 и оплату по расчетному счету.

Из представленных договоров следует, что они обладают признаками договоров поставки, а именно: оговорены сроки поставки, стороны сделки, предмет и ассортимент  товаров, порядок и форма расчетов, момент перехода права собственности на товар. Кроме того анализ платежей произведенных указанными лицами в адрес проверяемого лица показал, что они имеют систематический характер и подтверждают длительность взаимоотношений.

Деятельность по реализации товаров на основе договоров поставки, а также договоров купли-продажи, содержащих признаки договора поставки, относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

Реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде ЕНВД применению не подлежит.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа по делу N А49-7318/2016 оставленное в силе Определением Верховного Суда Российской Федерации от 16.06.2017 N 306-КГ17-6493.

Налогоплательщик в заявлении указывает, что проведенный осмотр территории в 2017 году по адресу: 

<

...>, не может быть принят во внимание в качестве доказательств совершенного налогового правонарушения, поскольку на момент осмотра деятельность ИП ФИО2  не осуществлялась и протокол осмотра составлен без понятых.

Однако, налоговые органы вправе в порядке, предусмотренном ст. 92 НК РФ, осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории (пп. 6 п. 1 ст. 31 НК РФ).

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ. Осмотр документов и предметов на территории или в помещении налогоплательщика возможен вне рамок налоговых проверок при согласии налогоплательщика на проведение такого осмотра.

При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель (п. 3 ст. 92 НК РФ). Форма протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов приведена в Приложении N 14 к Приказу ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@.

Осмотр производится как в присутствии представителя налогоплательщика, так и в отсутствии налогоплательщика (его представителя) при условии предварительного уведомления налогоплательщика о предстоящем проведении осмотра.

При проведении  осмотра  составлен протокол от  02.03.2017, в котором отражено, что по адресу: 

<

...>, находится огороженная территория, имеющая нерабочий КПП (на момент осмотра деятельность ИП ФИО2  не осуществляет). Собственником земельного участка и объектов недвижимости является ЗАО «Управление механизации № 3». Учитывая, что на момент проведения осмотра ИП ФИО2 не вела свою деятельность по адресу: 

<

...>, в протоколе осмотра от 02.03.2017 не было указано лицо, на территории которого произведен осмотр, но отражено, что собственником осматриваемой территории (земельного участка)  является ЗАО «Управление механизации № 3». Что и послужило основанием для проведения допроса директора ЗАО «Управление механизации № 3» (протокол опроса ФИО16 №6394 от 02.02.2018).

В силу п. 1 ст. 98 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных НК РФ, вызываются понятые. В соответствии с п. 2 ст. 98 НК РФ понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В соответствии с п.3 статьи 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых. Из материалов проверки установлено, что протокол осмотра территории по адресу: 

<

...> составлен без участия понятых, что противоречит положениям статьи 92 НК РФ. При этом полученные при осмотре сведения как самостоятельное основание для начисления суммы налогов налоговым органом не рассматривалось. 

Сведения, отраженные в протоколе осмотра, в последующем подтверждены и закреплены протоколом №6394 от 02.02.2018  допроса ФИО16, которые и взяты в основу для доказывания факта использования территории более 150 кв.м. для осуществления деятельности по реализации товара и несоблюдения ИП ФИО2 положений  пп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ. Дополнительно АО «Управление механизации №3» в ответе №06-18/22490 от 18.01.2018, представило договоры аренды с ИП ФИО2 №03/13 от 20.03.2013, №04/14 от 01.02.2014. Арендуемое помещение состояло из 2-х комнат площадью 18,8 и 10 кв.м., площадь арендуемого участка составляла 950 кв. м.

В заявлении налогоплательщик указывает, что ИП ФИО2 являлась плательщиком ЕНВД с 16.07.2003. Неоднократно в адрес ИП ФИО2  налоговым органом  выставлялись требования о предоставлении документов. Документы по требованию индивидуальным предпринимателем предоставлялись в установленный срок. Каких либо нарушений налогового законодательства со стороны налогового органа предъявлено не было.  

При этом налогоплательщиком не учтено, что в силу положений ст. ст. 82, 88, 89 НК РФ камеральная и выездная налоговые проверки являются самостоятельными видами мероприятий налогового контроля, следовательно, контрольные мероприятия, проведенные Инспекцией на основании представленных налоговых деклараций (камеральные проверки), не свидетельствуют о незаконности мероприятий налогового контроля, проведенных в рамках выездной налоговой проверке. 

Истребование документов в рамках выездной налоговой проверки хотя и носило характер повторности, но непредставление документов по требованиям налогового органа не повлекло привлечении предпринимателя к ответственности по статье 126 НК РФ, о чем также свидетельствует принятие во внимание пояснений налогоплательщика о ранее предоставленных документах в рамках камеральных налоговых проверках.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что деятельность налогоплательщика не отвечает требованиям статьи 346.26 НК РФ и поэтому не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Процессуальных нарушений при принятии оспариваемого решения налоговым органом допущено не было.

Учитывая изложенное, суд пришел к вывод о законности оспариваемого решения налогового органа. 

В соответствии с частью 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.2018 суд приостановил действие оспариваемого решения. Поскольку в удовлетворении  требований отказано, обеспечительные меры подлежат отмене.  

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.  

Руководствуясь  статьями 110, 112, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать.

В удовлетворении заявленного требования отказать. 

Отменить обеспечительные меры принятые определением Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.2018 по делу № А53-22118/2018.  

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяЮ.В. Лебедева