Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-70492/2023

Дело № А40-111465/23

г. Москва

10 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е., 

судей:

Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2023 по делу № А40-111465/23

по заявлению ОАО «РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ»

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ,

третьи лица: ООО «МИКСОПТТОРГ», ООО «РТС-ТЕНДЕР»,

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 30.11.2022;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 21.12.2022;

от третьих лиц:

не явились, извещены; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России) о признании незаконными решения и предписания от 22.03.2023 № 223ФЗ-115/23.

Решением от 29.08.2023 Арбитражный суд города Москвы требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных обществом требований.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей общества и ФАС России, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, общество 21.02.2023 разместило в открытом доступе в единой информационной системе (далее - ЕИС) на сайте www.rts-tender.ru извещение № 184/ОКЭ-ЦДТВ/23 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации технологического процесса работы объектов водоснабжения и водоотведения, дата окончания срока подачи заявок – 15.03.2023; дата рассмотрения заявок – 13.04.2023; дата подведения итогов – 14.04.2023. 

В ФАС России поступила жалоба ООО «МИКСОПТТОРГ» от 14.03.2023 исх. №14/03 на действия общества при проведении конкурса. 

Согласно жалобе, при проведении конкурса обществом нарушены права и законные интересы ООО «МИКСОПТТОРГ», поскольку в документации неправомерно установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

22.03.2023 комиссией ФАС России по результатам рассмотрения жалобы было принято решение № 223ФЗ-115/23, в соответствии с которым жалоба ООО «МИКСОПТТОРГ» была признана обоснованной, в действиях общества выявлено нарушение требований пунктов 13, 14, части 10 статьи 4 Федерального закона от 11.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

В соответствии с решением № 223ФЗ-115/23 обществу выдано предписание об устранении выявленного нарушения.

Признавая указанный вывод ФАС России необоснованным, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Закупочная деятельность общества регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» (в редакции от 16.02.2022 № 33) (далее - Положение о закупке). 

Согласно п.п. 13, 14 ст.243 Положения о закупке, в документации должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. 

Подпунктом 11 ст. 209 Положения о закупке установлено, что для оценки и сопоставления заявок участников закупки в документации о конкурентной закупке используется критерий наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами. 

В соответствии с п. 4 приложения №1.4 к конкурсной документации, оценка заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами» осуществляется в следующем порядке: сумма баллов, присвоенных заявке участника по всем критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами. 

При оценке по данному критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения закупки, в случае расторжения договора обществом или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у общества или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и в досудебном порядке, направленных обществом, третьим лицом в адрес участника; уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок. 

В составе заявки участника предусмотрено предоставление сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной приложением №1.3 к конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или иных лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов. Указанная информация используется для проведения оценки по данному критерию.

Установление этого критерия объективно позволяет оценить наличие или отсутствие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств участниками. Наличие претензий и судебных разбирательств свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя участником конкурса. Также наличие претензий (в том числе и подтвержденных судебными решениями) позволяет обществу судить об уровне деловой репутации участника, его опыте и квалификации, а в целом о возможности выполнения им договорных обязательств. 

Удовлетворение претензий и исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника, может привести к невозможности в дальнейшем исполнения им договора, заключенного по итогам конкурса. 

Указанный критерий оценки применяется в равной степени ко всем участникам закупки, а также позволяет обществу выявить наилучшее предложение от участников конкурса и минимизировать риски ненадлежащего исполнения обязательств по договору.

Как верно счел суд первой инстанции, ФАС России неправильно истолковала указанный пункт конкурсной документации, поскольку данный критерий не является условием допуска к участию в конкурсе, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Установление обществом порядка оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и или третьими лицами» позволяет выявить недобросовестных участников на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет участникам, имеющим положительный опыт. Заключение договора с недобросовестным участником может привести к срыву сроков выполнения работ по предмету закупки, что для общества недопустимо.

Нормой ч. 6 ст. 3 Закона о закупках предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. 

Оспариваемый критерий установлен в целях снижения риска неисполнения договора, отвечает принципам равноправия и справедливости, установленным в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и применяется в равной степени ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке.

Таким образом, вывод ФАС России о том, что соответствие участника закупки критерию не может быть установлено объективно и вышеуказанный критерий может применяться обществом не в равной степени к участникам конкурса, является неверным.

Участники закупки самостоятельно в составе заявки в соответствии с требованиями документации представляют информацию о наличии фактов ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, которые ими продекларированы в заявке. 

Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика. 

Участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями, осуществляющими свою деятельность продолжительное время, может быть меньше претензионной и судебно-арбитражной работы, что заведомо поставило бы участников в неравные условия. 

Таким образом, в случае установления зависимости количества вычитаемых баллов от наличия фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств обществом будут создаваться условия, ограничивающие конкуренцию, что не учитывает ФАС России. 

Критерий также не является ключевым, влияющим на итоговое количество полученных баллов - указанный критерий учитывается лишь при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100, что в полной мере оправдывает его установление. 

Судом первой инстанции правомерно указано, что наличие фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств перед обществом и/или третьими лицами может подтверждаться не только судебным актом, вступившим в законную силу. 

Как отмечалось выше, участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации. В случае ограничения подтверждения отрицательного опыта судебным актом, вступившим в законную силу, общество поставит в неравное положение лиц, имеющих судебные акты, вступившие в законную силу, по сравнению с лицами, которые, например, разрешают все споры в претензионном порядке или не оспаривают факт выставленной претензии, уклонения от заключения договора и прочее. Факт ненадлежащего исполнения обязательств может подтверждаться выставленной претензией и действиями лица по ее признанию в виде оплаты данной претензии.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, от 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления требования по опыту, квалификации не является ограничением конкуренции, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего, опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Таким образом, устанавливая данное квалификационное требование, общество проявило должную осмотрительность при выборе контрагента в целях исключения рисков ненадлежащего выполнения работ или нарушения сроков их выполнения, установление обществом данного требования обусловлено интересами и требованиями по безопасности работ.

Указанное свидетельствует о том, что общество действовало в соответствии с Законом о закупках.

Вместе с тем, ФАС России не установила, что спорный критерий включен с целью обеспечения победы конкретного участника, не привела никаких доказательств в подтверждение своих выводов. Указанный критерий не привел и не мог привести к необоснованному ограничению числа участников закупки. Следовательно, обществом не допущено нарушений при проведении закупки, а указанный довод ФАС России подлежит признанию необоснованным.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии в действиях общества нарушения пунктов 13, 14, части 10 статьи 4 Закона о закупках противоречит изложенной выше позиции и является необоснованным.

Таким образом, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания недействительным оспариваемого решения и предписания, которые признаются судом недействительными, не обоснованными, нарушающими права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемые обществом решение ФАС России от 22.03.2023 №223ФЗ-115/23 и предписание являются незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2023 по делу № А40-111465/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      Д.Е. Лепихин 

Судьи:                                                                                               Т.Т. Маркова 

                                                                                                           М.В. Кочешкова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.