СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск Дело № А45-22493/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2019 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2019 года.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Марченко Н.В., судей Кайгородовой М.Ю.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Киселевой Т.А. с  использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную  жалобу общества с ограниченной ответственностью «Индексстрой» ( № 07АП-11610/2018)  на решение от 11.10.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45- 22493/2018 (судья Суворова О.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью  Инвестиционно-строительная компания «Эргоном» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, 630099, 

<

...>) к обществу с  ограниченной ответственностью «Индексстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  630112, 

<

...>) о взыскании 848 004,45 руб.  

В судебном заседании приняли участие: 

от ответчика: ФИО2, доверенность от 27.10.2017 № 18, ФИО3, доверенность  от 28.12.2018 (после перерыва).  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Инвестиционно-строительная компания  «Эргоном» (далее - ООО ИСК «Эргоном») обратилось в арбитражный суд с исковым  заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Индексстрой» (далее - ООО  «Индексстрой») о взыскании неустойки в размере 848 004,45 руб.  

Решением от 11.10.2018 Арбитражного суда Новосибирской области исковые  требования удовлетворены в части: с ООО «Индексстрой» взыскано в пользу ООО ИСК  «Эргоном» 676 922,03 руб. неустойки, 15 933 руб. расходов по уплате государственной  пошлины; в удовлетворении остальной части иска отказано.  

Не согласившись с принятым решением, ответчик в апелляционной жалобе и  дополнении к ней просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт,  которым исковые требования удовлетворить в размере 39 334,66 руб.  

В обоснование жалобы указано, что судом неверно определен период просрочки  выполнения работ по вине подрядчика; просрочка исполнения обязательства произошла  по вине заказчика, который не обеспечил своевременную поставку давальческого  материала, а также не выполнил обязательства по подаче материала на этажи, что  подтверждается актами о простоях. По мнению заявителя жалобы, судом не принято во  внимание, что субподрядчик приостановил работы 01.02.2017, а 22.03.2017 направил  уведомление о расторжении договора.  

ООО ИСК «Эргоном» отзыв на апелляционную жалобу не представило. 

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие  истца.  

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв. 

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика поддержали  апелляционную жалобу с учетом дополнений к ней.  

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке  266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей  ответчика, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение  суда первой инстанции подлежащим отмене.  

Как следует из материалов дела, между ООО ИСК «Эргоном» (субподрядчик) и ООО  «Индексстрой» (генподрядчик) заключен договор субподряда от 19.06.2016 № 19/09-П16,  в соответствии с условиями которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает  на себя обязательства из собственных материалов выполнить работы по устройству  перегородок из пазогребневых плит; работы по устройству деформационных швов из  сибита с утеплением; работы по устройству вентиляционных шахт из кирпича на секциях   № 1 и № 2 согласно рабочей документации на объекте: «Строительство дома № 1 по  ген.плану».  

Ориентировочная стоимость работ составляет 3 000 000 руб. (пункт 3.1 договора). Сроки выполнения работ определены в разделе 4 договора. 

Сроки производства работ определяются в соответствии с Графиком производства  работ (приложение № 2 к договору).  

Согласно Графику производства работ все работы должны быть завершены  05.11.2016.  

Согласно пункту 12.5.2 договора, если генподрядчик не выполняет обязательства по  договору, субподрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть  договор, письменно уведомив генподрядчика о предстоящем расторжении не менее чем за  14 календарных дней до даты расторжения договора.  

Во исполнение принятых на себя обязательств ответчиком выполнены работы по  договору на общую сумму 848 004,75 руб., что подтверждается представленными в  материалы дела актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 22.12.2016,  26.05.2017. Указанные акты подписаны генподрядчиком без возражений и замечаний,  содержат оттиски печатей сторон.  

В связи с нарушением сроков выполнения работ истец направил претензию об  уплате неустойки, отказ в удовлетворении которой явился основанием для обращения  истца в суд с настоящим иском.  

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции исходил из того,  что общее количество дней, в течение которых субподрядчик не мог выполнить свои  обязательства по договору по вине генподрядчика, составляет 52 дня; после расторжения  договора в одностороннем порядке по инициативе ответчика, стороны продолжили  исполнение договора, что свидетельствует о продлении договорных отношениях.  

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции в части  наличия оснований для взыскания неустойки после расторжения договора не  соответствующими норма материального права.  

В силу части 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК  РФ) подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него  указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или  недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования,  технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;  возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о  способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые  грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают  невозможность ее завершения в срок.  

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в части 1  настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в  

договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или  несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при  предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на  указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 ГК РФ).  

Согласно части 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а  начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих  обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала,  оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке)  вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии  обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных  обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).  

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться  неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или  договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае  неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае  просрочки исполнения (часть 1 статьи 330 ГК РФ).  

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить  кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в  частности в случае просрочки исполнения.  

Пунктом 8.8. договора субподряда стороны согласовали, что за просрочку начальных  и/или конечных сроков выполнения работ более чем на 15 рабочих дней от графика  производства работ или сроков, указанных в разделе 4 договора, субподрядчик  выплачивает генподрядчику неустойку в виде пени в размер одного процента от суммы  просроченных (не выполненных) работ за каждый день просрочки, в случае если эта  просрочка произошла по вине субподрядчика.  

В материалы дела представлены акты простоя, подписанные представителями истца  и ответчика, фиксирующие факт необеспечения генподрядчиком субподрядчика  строительной техникой и строительными материалами, приведший к смещению графика  производства работ.  

Истец факт наличия указанных документов и факт их подписания не оспорил.  

По расчету ответчика общее количество дней, в течение которых субподрядчик был  лишен возможности выполнять работы по вине генподрядчика, составило 113 дней.  

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, из буквального  содержания акта от 06.12.2016 № 9 не следует фиксация простоя субподрядчика по вине  

генподрядчика. Указанный акт содержит сведения о том, что ООО «Индексстрой»  выполнило работы по перевозке и подъему материалов на этажи в период с 01.10.2016 по  30.11.2016, и общее наработанное количество человеко-часов составило 64 ч.часа.  

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к  выводу о том, что общее количество дней, в течение которых субподрядчик не мог  выполнить свои обязательства по договору, составило 52 дня (113 дней - 61 день по акту   № 9).  

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о неверном  определении судом первой инстанции периода простоя в связи с исключением из расчета  неустойки 61 дня по акту № 9.  

Как следует из апелляционной жалобы и подтверждено материалами дела, часть  периода, указанного в качестве простоя в акте № 9, исключенного судом из расчета  неустойки, признана судом в качестве простоя ответчика по вине истца на основании  других актов, представленных в материалы дела. Следовательно, принятие этих же  периодов по акту № 9 приведет к двойному учету одних и тех же периодов.  

С учетом положений пункта 4.4 договора срок окончания работ должен приходиться  на 29.12.2017 (05.11.2016 + 52 дня); поскольку срок окончания обязательств  субподрядчика приходится на 05.11.2016 (суббота - выходной день), согласно статье 193  ГК РФ последним днем исполнения обязательства следует считать 07.11.2016 (первый  рабочий день).  

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что  нарушение сроков выполнения работ в части 52 дней возникло не по вине субподрядчика,  а по независящим от него обстоятельствам, следовательно, отсутствуют основания для  привлечения субподрядчика к ответственности за просрочку исполнения обязательств в  количестве 52 дней.  

Письмом от 22.03.2017 ответчик уведомил истца о расторжении договора от  19.09.2016 № 19/09-П16 в одностороннем порядке на основании пункта 3 статьи 450 ГК  РФ, пункта 12.5.2 договора субподряда от 19.09.2016 № 19/09-П16 с 05.04.2017 в связи с  неисполнением последним обязательств по передаче фронта работ и участка для  производства работ.  

Факт уведомления о расторжении договора истцом не оспорен и не опровергнут. 

В силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора,  осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом,  ведущим к расторжению договора.  

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 2 статьи 450.1 ГК РФ, которая  введена Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ последствием расторжения договора  является прекращение обязательств сторон, предусмотренных расторгнутым договором.  

Согласно представленному в материалы дела дополнительному соглашению от  20.06.2017 № 1 к договору субподряда от 19.09.2016 № 19/09-П16 после расторжения  договора стороны согласовали сроки оплаты выполненных субподрядчиком и принятых  генподрядчиком по договору работ до 01.07.2017; во всем остальном, что не оговорено в  соглашении стороны руководствуются положениями договора и нормами действующего  законодательства (пункты 1, 2 дополнительного соглашения).  

С учетом указанных правовых норм и установленных по делу обстоятельств вывод  суда первой инстанции о том, что из переписки сторон, подписанного акта формы КС-2,  дополнительного соглашения от 20.06.2017 к договору следует возобновление и  продление хозяйственных отношений истца и ответчика по воле обеих сторон договора,  основан на неверном толковании норм материального права.  

Продолжение подрядчиком выполнения начатых работ по договору после  расторжения договора свидетельствует о том, что между сторонами сложились  фактические подрядные отношения.  

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 3 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях  расторжения договора», разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды  должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении  договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые  являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки,  выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита  и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего  исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого  обязательства, то есть до даты расторжения договора.  

В пункте 66 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что по  общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается,  неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства (пункт 4 статьи 329  ГК РФ).  

Поскольку основное обязательство субподрядчика по выполнению работ  прекратилось с 05.04.2017 оснований для взыскания неустойки, предусмотренной  договором, действие которого прекратилось в установленном законом порядке, не  имеется.  

Согласно расчету истца общая стоимость выполненных по договору работ848 004,75 руб. уменьшена с учетом фактической сдачи субподрядчиком работ.  

Судом установлено, что оснований для привлечения ответчика к ответственности за  нарушение сроков выполнения работ до 29.12.2017 не имеется, начало периода просрочки  исполнения обязательства приходится на 30.12.2017, работы  

Поскольку работы на сумму 390 625 руб. выполнены субподрядчиком 22.12.2016,  оснований для учета данной суммы в качестве неисполненного обязательства в расчете  неустойки не имеется.  

Актом по форме КС-2 от 26.05.2017 подтверждено выполнение работ на сумму  457 379,75 руб.  

Таким образом, сумма неустойки за период с 30.12.2017 по 04.04.2017 составит  452 802,95 руб. (457 379,75 * 1% *99 дней).  

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о  применении статьи 333 ГК РФ на основании следующего.  

В соответствии со статьей 333 ГК РФ в случае, если подлежащая уплате неустойка  явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить  неустойку.  

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее -  Постановление № 7) установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная  законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения  обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).  

Согласно пункта 71 Постановления № 7, если должником является коммерческая  организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация  при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом  допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть  сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).  

Пунктом 72 Постановления № 7 предусмотрено, что заявление ответчика о  применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при  рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в  

случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой  инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286  АПК РФ).  

В соответствии с разъяснениями, данными Пленумом Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации в пункте 25 Постановления № 36, судам следует учитывать, что  согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом  рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом  апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования  о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой  инстанции.  

Как следует из материалов дела и не отрицается ответчиком, при рассмотрении дела  в суде первой инстанции о применении статьи 333 ГК РФ заявлено не было.  

Исходя из приведенных разъяснений Постановления № 36, суд апелляционной  инстанции считает, что требование ответчика об уменьшении размера неустойки,  заявленное только в апелляционной жалобе, является новым, а, следовательно, не  подлежит рассмотрению судом апелляционной инстанции.  

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит отмене на основании  части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта.  

Исковые требования ООО ИСК «Эргоном» подлежат удовлетворению в части  взыскания с ООО «Индексстрой» неустойки в сумме 452 802,95 руб., в удовлетворении  остальной части иска надлежит отказать.  

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами,  участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются  арбитражным судом со стороны.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы относятся  на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых  требований.  

Из смысла указанной нормы права следует, что в основу распределения судебных  расходов между сторонами положен принцип возмещения их правой стороне за счет  неправой пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.  

Поскольку исковые требования удовлетворены частично (заявлено – 848 004,45 руб.,  удовлетворено - 452 802,95 руб.), при разрешении вопроса о судебных расходах с учетом  предоставленного процессуальным законодательством суду права определения их размера  в разумных пределах подлежат применению установленный абзацем вторым части 1  

статьи 110 АПК РФ общий принцип пропорционального распределения судебных  расходов.  

Следовательно, расходы по уплате государственной пошлины при подаче искового  заявления распределяются между лицами, участвующими в деле, пропорционально  размеру удовлетворенных исковых требований (53%), что составляет в пользу истца10 579 руб.  

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворена частично (на 9%) расходы по  уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются между  лицами, участвующими в деле, также пропорционально, что составляет в пользу  ответчика – 270 руб.  

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи  270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.10.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45- 22493/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Индексстрой» в пользу  общества с ограниченной ответственностью Инвестиционно-строительная компания  «Эргоном» неустойку в размере 443 658,36 руб.  

В удовлетворении остальной части иска отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Индексстрой» в пользу  общества с ограниченной ответственностью Инвестиционно-строительная компания  «Эргоном» 10 579 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску,  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Инвестиционно- строительная компания «Эргоном» в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Индексстрой» 270 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной  жалобе.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со  дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через  Арбитражный суд Новосибирской области.  

Председательствующий: Н.В. Марченко Судьи: М.Ю. Кайгородова  ФИО1