ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А49-10111/2021

г. Самара

07 апреля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена  04 апреля 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено   07 апреля 2022 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Корастелева В.А., 

судей Драгоценновой И.С., Сергеевой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Русмакс»

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 24 января 2022 года по делу № А49-10111/2021 (судья Стрелкова Е.А.) 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Русмакс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Эндокарбон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Спайнмедикс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

об оспаривании решения от 06.08.2021 № 2666-2,

в судебное заседание явились: 

от общества с ограниченной ответственностью «Русмакс» - представитель Полоян А.С. (доверенность от 31.12.2021),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - представитель ФИО2 (доверенность от 02.02.2022),

от общества с ограниченной ответственностью «Эндокарбон» - представитель ФИО3 (доверенность от 18.10.2021),

от общества с ограниченной ответственностью «Спайнмедикс» - представитель ФИО4 (доверенность от 17.02.2022),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Русмакс» (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление) с заявлением, в котором просило признать незаконным решение от 06.08.2021 № 2666-2 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 24 января 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по данному делу новый судебный акт.

Жалоба мотивирована тем, что надзорные органы принимают незаконные и необоснованные решения, нарушающие права и интересы хозяйствующих субъектов, которые могут привести к ущербу их добросовестной предпринимательской деятельности.

В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что судом не учтены изложенные в заявлении ООО «Русмакс» от 05.07.2021 № РМ-Р1/2021 доводы о том, что наличие между ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» соглашения обеспечивает монопольное положение последнего на рынке кейджей и позволяет блокировать закупку продукции иным хозяйствующим субъектам, соответственно, между указанными организациями возможно не только «вертикальное» соглашение, но и иное соглашение, предусмотренное, в частности, пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Податель жалобы отмечает, что ответ ООО «Эндокарбон» во-первых, носит официальный характер и не может содержать по своей сути «предположения», а во-вторых, из подписи к электронному письму явно следует, что обозначенный ответ дан не менеджером, как указано в судебном решении, а коммерческим директором ООО «Эндокарбон».

В апелляционной жалобе также указывает на то, что судом не дана оценка, тому факту, что при работе по жалобе УФАС России по Пензенской области в рамках предоставленных ему частью 6 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» полномочий не запросило документально подтвержденные сведения о наличии или отсутствии запрашиваемого ООО «Русмакс» товара.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда от 24.01.2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО «Эндокарбон» также поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда от 24.01.2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя, поддержав доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Представители управления, ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, выслушав явившихся представителей, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Русмакс» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 28.11.2018 за основным государственным регистрационным номером 

<

***> (т. I л.д. 43-44).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона №0343100000721000176 от 18.06.2021 в электронном аукционе приняли участие ООО «Русмакс» и ООО «Спайнмедикс». Победителем признано ООО «Русмакс», предложившее наиболее низкую цену контракта (т. I л.д. 73). По результатам электронного аукциона между ООО «Русмакс» (Поставщик) и ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика Г.А. Илизарова» (Заказчик) заключен контракт № 176 ТБВО от 08.07.2021, в соответствии с которым Общество обязалось в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, поставить имплантируемые изделия в соответствии со спецификацией (Приложение № 1) и описанием объекта закупки (Приложение № 2). Согласно Приложению № 1 среди прочего, поставке подлежал кейдж для спондилодеза полимерный стерильный, кейджи межпозвонковых дисков «Эндокарбон» с принадлежностями, товарный знак отсутствует, страна происхождения товара - Россия (позиция 17) (т. I л.д. 17-31).

Общество по электронной почте направило в адрес ООО «Эндокарбон» запрос от 07.06.2021 № РМ-44/2021 коммерческого предложения по медицинским изделиям: кейдж для спондилодеза полимерный стерильный 32.50.22.190-00005159 с двумя видами технических характеристик (поз. 8 и 9), в котором просило уточнить наличие и сроки поставки (т. I л.д. 39-40, 80-81, 99-101). ООО «Эндокарбон» в ответ на запрос направило 11.06.2021 в адрес Общества электронное письмо, в котором сообщило, что по поз. 9 сроки поставки импланта увеличены до 3-5 мес. при размещении заказа сегодня ввиду загруженности производства наполнителя у поставщика материала. По поз. 8 существует возможность оперативной отгрузки. Также ООО «Эндокарбон» привело перечень дистрибьюторов с указанием их электронных адресов, у которых может быть интересующий Общество товар (т. I л.д. 38, 89, 102).

Адвокат Полоян А.С. 05.07.2021 в интересах Общества направил адвокатские запросы коммерческих предложений о поставке указанного выше товара в адрес указанных в ответе ООО «Эндокарбон» юридических лиц (т. I л.д. 32-38).

06.07.2021 Общество обратилось в Пензенский УФАС с заявлением от 05.07.2021 №РМ-Р1/2021 о возможном нарушении антимонопольного законодательства обществом с ограниченной ответственностью «Эндокарбон» (вх. № 3151э) (т. I л.д. 62-65). В заявлении Общество указало на статьи 4, 8, 11, 16, пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, пункт 10 письма ФАС России от 24.12.2015 №ИА/74666/15, и просило провести проверку в отношении договора между ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» на предмет соответствия антимонопольному законодательству в части создания монопольных условий для ООО «Спайнмедикс» на территории Российской Федерации и создания условий для ограничения конкуренции (т. I л.д. 62-65).

В соответствии с частью 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в ходе рассмотрения заявления направил запросы о представлении информации в адрес ООО «Спайнмедикс» от 13.07.2021 № 1259-2э и от 21.07.2021 № 1364-2э, в адрес ООО «Эндокарбон» от 13.07.2021 № 1260-2э и 27.07.2021 № 1365-2э (т. I л.д. 75, 85, 111, 112).

Проанализировав материалы и пояснения, представленные заявителем, ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон», антимонопольный орган пришёл к выводу об отсутствии в действиях ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон» признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и принял решение от 06.08.2021 № 2666-2 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании пункта 2 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции (т. I л.д. 11 -12).

Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, полагая, что отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не соответствует закону и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности.

При принятии решения об отказе в удовлетворении указанного заявления суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331, Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии со статьёй 22 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функцию по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства непосредственно и через свои территориальные органы.

При реализации данной функции антимонопольный орган наделён полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства.

С учётом приведённых норм законодательства Пензенское УФАС, как территориальный орган Федеральной антимонопольной службы, является уполномоченным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства на территории Пензенской области, помимо прочего, посредством возбуждения и рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Статьей 44 того же Закона определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Исходя из части 1 этой статьи заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения:

1) сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица);

2) имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление;

3) описание нарушения антимонопольного законодательства;

4) существо требований, с которыми заявитель обращается;

5) перечень прилагаемых документов.

Аналогичные требования содержатся в пункте 3.6 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.05.2012 № 339.

Согласно части 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства (далее - документы). В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены.

В случае отсутствия в заявлении или материалах сведений, предусмотренных частями 1 и 2 настоящей статьи, антимонопольный орган оставляет заявление или материалы без рассмотрения, о чем уведомляет в письменной форме заявителя в течение десяти рабочих дней со дня их поступления.

В соответствии с частью 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства или об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона).

Из приведенных положений законодательства следует, что антимонопольный орган в ходе рассмотрения поступивших заявлений устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, определяет нормы, подлежащие применению, собирает и анализирует дополнительные доказательства, документы, сведения и пояснения, по результатам рассмотрения принимает мотивированное решение.

Суд первой инстанции верно отметил, что исчерпывающий перечень оснований для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен частью 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, к ним, помимо прочих, отнесено отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Из оспариваемого решения следует, что основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства явилось отсутствие в действиях ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон», указанных в заявлении Общества, признаков нарушения антимонопольного законодательства, что предусмотрено пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции.

При принятии оспариваемого решения антимонопольный орган исходил из следующего: ООО «Эндокарбон» является производителем интересующего Общество товара (кейджей), ООО «Спайнмедикс» является лицом, приобретающим товар (кейджи) у ООО «Эндокарбон». 

Следовательно, суд правомерно согласился в выводом управления, что данные лица применительно к рассматриваемым правоотношениям не являются конкурентами, а поэтому между ними возможно только «вертикальное» соглашение, запрет которого установлен частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренцией признаётся соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции «вертикальное» соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к последствиям, указанным в пунктах 1-5 данной нормы.

Частью 2 статьи 11 Закона запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если: такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара; такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Запрещаются также иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Из представленных в материалы дела документов и письменных объяснений ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон» следует, что применительно к спорному товару (кейджам) между ними существуют правоотношения поставки (купли-продажи) указанного товара, ООО «Эндокарбон» производит и поставляет (продаёт) кейджи ООО «Спайнмедикс».

Следовательно, с учётом приведённых норм законодательства, указанных заявителем в своём заявлении обстоятельств, подлежащих проверке, а также характера правоотношений между ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон» в отношении спорного товара, антимонопольный орган сделал правильный вывод о возможности существования между ними только «вертикального» соглашения, наличие которого проверил при рассмотрении заявления Общества.

Доводы Общества о том, что антимонопольный орган обязан был проверить действия указанных выше лиц на предмет всех возможных нарушений антимонопольного законодательства суд первой инстанции правомерно отклонил как противоречащие законодательству.

Как указано выше, по смыслу с части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении антимонопольного законодательства только по тем обстоятельствам, которые изложены в этом заявлении, определяет нормы, подлежащие применению к обстоятельствам, изложенным в заявлении, и по результатам анализа полученных документов и сведений делает вывод о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В обжалуемом решении верно отмечено, что поданное Обществом в Пензенский УФАС заявление от 05.07.2021 (зарегистрировано 06.07.2021 вх. 3151Э) содержало только сведения о наличии договора между ООО «Эндокарбон» как производителя кейджей и ООО «Спайнмедикс» как покупателя этих кейджей у ООО «Эндокарбон» и требование о проверке его на предмет его соответствия антимонопольному законодательству в части создания монопольных условий для ООО «Спайнмедикс» на территории Российской Федерации.

Антимонопольный орган правомерно провёл проверку указанных Обществом в заявлении обстоятельств, правильно определил нормы антимонопольного законодательства, подлежащие применению, и определил пределы обстоятельств, подлежащих проверке при рассмотрении заявления Общества.

С учётом изложенного выше суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание ссылки заявителя на статьи 10 и 11.1 Закона о защите конкуренции, как не имеющие отношения к рассматриваемому спору.

Доводы заявителя о том, что ООО «Эндокарбон» является единственным производителем кейджей на территории Российской Федерации, в жалобе, поданной в Пензенский УФАС, отсутствуют, а поэтому правомерно им не проверялись. Соответственно, данные доводы выходят за пределы предмета исследования по настоящему делу. При этом суд первой инстанции верно посчитал необходимым отметить, что никаких доказательств, подтверждающих этот довод, ни в антимонопольный орган, ни в материалы дела при судебном разбирательстве не представлено.

Между тем, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 07.10.2021 № 04-02/3520-15 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании заявления Общества, установлено, что поставить необходимые заказчику кейджи могут несколько организаций (т. II л.д. 43-46). Данное решение заявителю известно, не оспорено в установленном законом порядке и является доказательством по настоящему делу в соответствии со ст. 64 АПК РФ.

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлены признаки ограничения конкуренции, в частности, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, то есть данный перечень признаков является открытым.

В пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», разъяснено, что само по себе согласование ценовых условий приобретения товаров (условий получения скидок с цены) между несколькими хозяйствующими субъектами - потребителями и поставщиком (поставщиками) не является основанием для вывода о достижении такими потребителями между собой соглашения об установлении (о поддержании) определенного уровня цен, запрещенного согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона. В то же время антимонопольный орган и иные заинтересованные лица вправе доказывать, что действия хозяйствующих субъектов образуют нарушение части 1 либо частей 2 и 4 статьи 11 Закона, например, если соответствующие договоренности достигнуты между хозяйствующими субъектами в целях исключения возможности получения аналогичных скидок иными потребителями, понуждения поставщика к установлению скидок, которые не предоставляются иным потребителям.

Как следует из переписки, представленной в материалы дела заявителем, ответов ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон» и представленных им документов по запросу антимонопольного органа, действующих в 2021 году договоров между ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон» нет, поставка в 2021 году производилась разовыми партиями по товарным накладным. Между указанными лицами был заключен Договор дистрибуции № Т01/08199 от 21.08.2019 сроком действия 1 год, который, как указывают в своих ответах ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон», прекратил своё действие. Для сведения текст данного договора представлен в антимонопольный орган ООО «Спайнмедикс». Доводы заявителя о противоречивости позиции указанных лиц относительно действия договора дистрибуции, которая не исследована в ходе проверки антимонопольным органом, опровергаются материалами дела. В ответах на запросы антимонопольного органа ООО «Спайнмедикс» от 21.07. 2021 и от 03.08.2021 и ООО «Эндокарбон» от 05.08.2021 указывают, что действующих договоров между ними не имеется, ранее заключенный договор дистрибуции в 2019 году прекратил своё действие и поставка осуществляется по товарным накладным, которые имеются в материалах дела (т. I л.д. 77, 78, 112-113, 118-126).

Суд первой инстанции верно указал на то, что никаких противоречивых сведений относительно наличия действующего договора дистрибуции в 2021 году между ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон» в материалах дела не содержится.

Ссылку заявителя в этой связи на ответ ООО «Эндокарбон» от 11.06.2021 Обществу на его запрос коммерческого предложения о поставке кейджей, суд первой инстанции по праву признал необоснованной, поскольку из текста этого ответа не следует, что указанный в нём перечень юридических лиц, которые, по предположению ООО «Эндокарбон» являются дистрибьюторами и могут располагать необходимым Обществу товаром, является перечнем лиц, с которыми у ООО «Эндокарбон» заключены договоры дистрибуции. Таких сведений указанный ответ не содержит. Как пояснил в судебном заседании представитель ООО «Эндокарбон», ответ формировался менеджером, который не имеет отношения к договорам ООО «Эндокарбон», а поэтому указал этот перечень юридических лиц, исходя из имеющихся у него предположений о возможном наличии товара у указанных лиц. Данные обстоятельства подтверждаются ответами ООО «Медингоф», ООО «Юпаком», ООО «Торговый дом «Национальный проект» на адвокатские запросы адвоката Полояна А.С. (т. I л.д. 32-37).

Также из буквального содержания письма ООО «Эндокарбон» от 11.06.2021 в адрес Общества следует, что Обществу не было отказано в поставке необходимого товара. Напротив, в письме содержится информация о возможности оперативной отгрузки запрошенного товара по поз. 8, а по поз. 9 указано, что сроки поставки импланта увеличены до 3-5 мес. при размещении заказа сегодня ввиду загруженности производства наполнителя у поставщика материала. Аналогичная информация и сроках поставки интересующего Общество товара указана в ответе ООО «Юпаком» от 13.07.2021 и в ответе ООО «Спайнмедикс» (т. I л.д. 33, 36).

Доводы заявителя о том, что антимонопольный орган обязан был произвести осмотр складских помещений ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» на предмет проверки наличия спорного товара, противоречат законодательству, и поэтому правомерно отклонены судом первой инстанции.

Из совокупности положений статей 25.1, 25.3 Закона о защите конкуренции следует, что осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица, производится только в рамках проводимой антимонопольным органом проверки, которая, в свою очередь, назначается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

На стадии проверки заявления о нарушении антимонопольного законодательства объем прав антимонопольного органа на получение дополнительной информации ограничены нормами части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции и не предусматривают право проведения осмотра территорий и помещений хозяйствующих субъектов.

В обжалуемом решении верно отмечено, что антимонопольный орган в рассматриваемом случае в полной мере воспользовался своими правами на получение информации, необходимой для проверки заявления Общества.

Довод заявителя о том, что ООО «Спайнмедикс» также участвовало в торгах, а значит имело необходимое количество кейджей и обязано было поставить их по запросу Общества, судом первой инстанции обоснованно был отклонен как не основанный на законе, предположительный и опровергающийся материалами дела. 

При этом суд первой инстанции верно отметил, что из совокупности норм пункта 2 части 1 статьи 64, частей 3 -6 статьи 6 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не следует, что участник закупки до заключения контракта обязан иметь в наличии весь товар, являющийся объектом закупки.

Проанализировав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу, что как письменное, так и устное соглашение, направленное на ограничение конкуренции, между ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» отсутствует, их действия в рассматриваемой ситуации были логичными, последовательными, добросовестными и не отклонялись от ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота, не имели своей целью в одностороннем порядке воздействовать на общие условия оборота товара на товарном рынке, иным образом причинить вред нормальным конкурентным экономическим отношениям.

С учётом изложенного выше судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законными и не нарушает законных прав и интересов заявителя.

Кроме того, суд первой инстанции отметил следующее.

Согласно статье 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договоров и других сделок.

Договором в силу части 1 статьи 420 ГК РФ признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Частью 1 статьи 421 ГК РФ признаётся свобода граждан и юридических лиц в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Порядок заключения договора предусмотрен главой 28 ГК РФ и предусматривает направление заинтересованной в заключении договора стороной одному или нескольким конкретным лицам предложения (оферты), которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (статья 435 ГК РФ).

Меду тем, из материалов дела следует, что заявитель, будучи заинтересованным в заключении договора на поставку кейджей, с соответствующим предложением (офертой) ни к ООО «Эндокарбон», ни к ООО «Спайнмедикс», ни к другим лицам, не обращался. Адвокатские запросы не отвечают требованиям статьи 435 ГК РФ и не могут быть признаны офертой. Никакого отказа от заключения договора на поставку кейджей от ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» заявителю не поступало. Более того, как следует из материалов дела, адвокатские запросы о получении коммерческих предложений в адрес ООО «Спайнмедикс», ООО «Медингоф», ООО «Юпаком», ООО «Торговый дом «Национальный проект» датированы 05.07.2021, этой же датой датированы поступившие 06.07.2021 в Пензенский УФАС и Курганский УФАС заявления Общества о нарушении антимонопольного законодательства. При этом ответы на адвокатские запросы были получены Обществом значительно позже его обращения в антимонопольный орган (14.07, 13.07, 08.07, 30.07). Общество обратилось Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области с жалобой на нарушение антимонопольного законодательства в действиях заказчика по госконтракту ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика Г.А. Илизарова» и ООО «Спайнмедикс» (т. II л.д. 39-42). Решением Курганского УФАС от 06.10.2021 № 50/АМЗ отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства (т. I л.д. 43-46).

Совокупность изложенных выше обстоятельств свидетельствует о том, что Общество, не предпринимало установленных гражданским законодательством Российской Федерации мер по заключению с ООО «Эндокарбон», ООО «Спайнмедикс», а также с какими-либо иными хозяйствующими субъектами договоров на поставку кейджей в целях исполнения контракта от 08.07.2021 № 176 ТБВО, несмотря на полученное от ООО «Эндокарбон» коммерческое предложение по поставке товара с указанием сроков поставки. 

При этом были направлены адвокатские запросы в организации, указанные в ответе ООО «Эндокарбон», в качестве справочной информации о возможном наличии у них интересующего Общество товара. Однако, не дожидаясь ответов от этих организаций на адвокатские запросы, Общество на следующий же день направило жалобы в антимонопольные органы Пензенской и Курганской областей. Такое поведение заявителя, как указал суд первой инстанции, отклоняется от ожидаемого поведения участника гражданского оборота и продиктовано не намерением исполнить свой гражданский долг или защитить права и охраняемые законом интересы, а исключительно намерением причинить вред другим лицам. С учётом правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 02.07.013 № 1058-О и пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2, суд первой инстанции отметил в действиях заявителя злоупотребление правом, запрещённое статьёй 10 ГК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не установлено совокупности обстоятельств, являющихся основанием для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным, суд правомерно отказал ООО «Русамакс» в удовлетворении требования.

С учетом изложенных выше обстоятельств судебная коллегия апелляционного суда приходит к выводу, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводы и аргументы подателя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения иного судебного акта по существу настоящего спора, повлияли бы на обоснованность и законность, либо опровергли бы выводы суда первой инстанции.

В связи с чем данные доводы подателя жалобы, сводящиеся фактически к повторению его позиции, исследованной и правомерно отклоненной арбитражным судом первой инстанции, признаются апелляционным судом несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Несогласие ООО «Русамакс» с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела, представленных доказательств и иное толкование положений закона не являются основанием для отмены законного и обоснованного судебного акта.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

С учетом изложенного выше решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 24 января 2022 года по делу № А49-10111/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

ПредседательствующийВ.А. Корастелев

СудьиИ.С. Драгоценнова

Н.В. Сергеева