СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, г. Томск,634050, http://7aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск Дело № А27-14597/2021 

Резолютивная часть постановления объявлена 26.02.2024.  Постановление в полном объеме изготовлено 04.03.2024.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сухотиной В.М., судей Вагановой Р.А.  ФИО1 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2 рассмотрел в  судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью  «ОК «Сибшахтострой», общества с ограниченной ответственностью  «ЭнергоМонтажСервис» ( № 07АП-799/2024 (1,2)) на решение от 01.12.2023 Арбитражного  суда Кемеровской области по делу № А27-14597/2021 (судья Козина К.В.) по иску  общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтажСервис», г. Новокузнецк,  ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> к обществу с ограниченной ответственностью  «ОК «Сибшахтострой», г. Новокузнецк, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> о  взыскании 13 122 181,28 руб. долга,  

В судебном заседании приняли участие: от истца: ФИО3, паспорт (организовано участие в судебном онлайн-заседании); 

от ответчика: ФИО4, доверенность от 14.01.2024, паспорт, диплом (организовано  участие в судебном онлайн-заседании);  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтажСервис» (далее - ООО  «ЭМС») обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной  ответственностью «ОК «Сибшахтострой» (далее - ООО «ОК «Сибшахтострой») о  взыскании 13 122 181,28 руб. долга по договору субподряда от 12.12.2017 № 403/2017.  

Решением от 01.12.2023 Арбитражного суда Кемеровской области исковые  требования удовлетворены частично. С ООО «ОК «Сибшахтострой» в пользу ООО  «ЭМС» взыскано 11 702 220,76 руб. задолженности, 55 371,29 руб. расходов по оплате  госпошлины. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения. С  ООО «ЭМС» в ООО «ОК «Сибшахтострой» взыскано 25 968 руб. расходов за проведение  

экспертизы. Судом произведен процессуальный зачет, в результате которого с ООО «ОК  «Сибшахтострой» в пользу ООО «ЭМС» взыскано11 731 624,05 руб.  

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «ОК «Сибшахтострой»,  ООО «ЭМС» обратились с апелляционными жалобами.  

В апелляционной жалобе ООО «ОК «Сибшахтострой», ссылаясь на незаконность и  необоснованность решения, просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в  удовлетворении исковых требований, с целью завершения расчетов в рамках договора  произвести сальдирование стоимости всех неисполненных ООО «ЭМС» обязательств в  полном объеме.  

В обоснование апелляционной жалобы указано, что доказательств, подтверждающих  возврат давальческих материалов, получение которых подтверждается материалами дела  и конкурсным управляющим не оспорено, ООО «ЭМС» не представлено. В отсутствие  возражений истца считает сумму штрафов в общей сумме 2 745 000 руб. законной и  соответствующей согласованным сторонами условиями договора.  

ООО «ЭМС» также не согласилось с вынесенным решением и в апелляционной  жалобе просило его отменить.  

Жалоба мотивирована тем, что экспертным заключением предъявленная ко  взысканию сумма задолженности в размере 13 122 181,28 руб. полностью подтверждена,  также согласно выводам эксперта задолженность по давальческим материалам  отсутствует. Учитывая, что ООО «ЭМС» возражало против проведения экспертизы,  расходы на ее проведение не могут быть взысканы с истца. Штрафные санкции с ООО  «ЭМС» могли быть взысканы в сумме не более 90 000 руб., поскольку большая часть  нарушений совершена лицами, не являющимися работниками ООО «ЭМС». Нарушения,  совершенные работниками ООО «ЭМС» являются малозначительными. ООО «ОК  «Сибшахтострой» не доказало, что оказывало услуги спецтехники по договору  субподряда № 403/2017 от 12.12.2017.  

ООО «ЭМС» в отзыве на апелляционную жалобу ООО «ОК «Сибшахтострой» и в  письменных пояснениях просило оставить апелляционную жалобу ООО «ОК  «Сибшахтострой» без удовлетворения, настаивало на удовлетворении своей  апелляционной жалобы.  

ООО «ОК «Сибшахтострой» в отзыве на апелляционную жалобу ООО «ЭМС»  считает доводы конкурсного управляющего необоснованными, противоречащими  материалам дела.  

В судебном заседании представители истца и ответчика настаивали на  удовлетворении своих апелляционных жалоб и отмене решения.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, проверив в  соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной  инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного  акта.  

Как следует из материалов дела, 12.12.2017 между ООО «ОК «СИБШАХТОСТРОЙ»  (генподрядчик) и ООО «ЭНЕРГОМОНТАЖСЕРВИС» (субподрядчик) заключен договор  субподряда № 403/2017, согласно пункту 2.1 которого генподрядчик поручает, а  субподрядчик принимает на себя обязательства в заданный срок по заданию  генподрядчика выполнить работы на объекте «участок обогащения «Шахта № 12»,  расположенном по адресу: 

<

...> и сдать  результат работ генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять результат  выполненных работ и уплатить обусловленную цену договора в порядке,  предусмотренном пунктами 6.1 - 6.15 настоящего договора.  

Во исполнение условий договора субподряда № 403/2017 от 12.12.2017 ООО  «ЭНЕРГОМОНТАЖСЕРВИС» выполнило работы на общую сумму 15 522 181,28 руб.,  что подтверждается следующими документами:  

1. Документами, подписанными сторонами без замечаний на общую сумму 10 791  892,88 руб., в том числе:  

Пакет документов от 31.08.2018, подтверждающих выполнение работ на сумму 433  765,64 руб. (счет-фактура № 100 от 31.08.2018; справка о стоимости выполненных работ и  затрат по форме КС-3 № 1 от 31.08.2018; акты о приемке выполненных работы по форме  КС-2 с приложениями № 484/3 от 31.08.2018, № 484/2 от 31.08.2018, № 484/1 от  31.08.2018, № 449/2 от 31.08.2018, № 448/1 от 31.08.2018).  

Пакет документов от 31.12.2018, подтверждающих выполнение работ на сумму 1 596  262,70 руб. (счет-фактура № 132 от 31.12.2018; справка о стоимости выполненных работ и  затрат по форме КС-3 № 2 от 31.12.2018; акты о приемке выполненных работы по форме  КС-2 с приложениями № 14 от 31.12.2018, № 15 от 31.12.2018, № 13 от 31.12.2018, № 16  от 31.12.2018, № 6 от 31.12.2018, № 11 от 31.12.2018, № 7 от 31.12.2018, № 8 от  31.12.2018, № 9 от 31.12.2018, № 10 от 31.12.2018, № 12 от 31.12.2018).  

Пакет документов от 31.01.2019, подтверждающих выполнение работ на сумму 2 224  055,74 руб., в том числе: счет-фактура № 23 от 31.01.2019; справка о стоимости  выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 3 от 31.01.2019 с приложениями; акты о  приемке выполненных работы по форме КС-2 с приложениями № 17 от 31.01.2019, № 18  

от 31.01.2019 № 19 от 31.01.2019.  

Пакет документов от 31.10.2019, подтверждающих выполнение работ на сумму 832  688,40 руб., в том числе: счет-фактура № 59 от 31.10.2019; справка о стоимости  выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 4 от 31.10.2019 с приложениями; акты о  приемке выполненных работы по форме КС-2 с приложениями № 20 от 31.10.2019.  

Пакет документов от 30.11.2019, подтверждающих выполнение работ на сумму 3 469  356,00 руб., в том числе: счет-фактура № 106 от 30.11.2019; справка о стоимости  выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 6 от 30.11.2019 с приложениями; акты о  приемке выполненных работы по форме КС-2 с приложениями № 27 от 30.11.2019, № 28  от 30.11.2019 № 29 от 30.11.2019.  

Пакет документов от 31.03.2020, подтверждающих выполнение работ на сумму 692  311,20 руб., в том числе: счет-фактура № 8 от 31.03.2020; справка о стоимости  выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 7 от 31.03.2020 с приложениями; акты о  приемке выполненных работы по форме КС-2 с приложениями № 24 от 31.03.2020, № 25  от 31.03.2020 № 26 от 31.03.2020.  

Пакет документов от 31.03.2020, подтверждающих выполнение работ на сумму 199  780,80 руб., в том числе: счет-фактура № 9 от 31.03.2020; справка о стоимости  выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 6 от 31.03.2020 с приложениями; акты о  приемке выполненных работы по форме КС-2 с приложениями № 21 от 31.03.2020, № 23  от 31.03.2020, № 22 от 31.03.2020.  

Пакет документов от 30.06.2020, подтверждающих выполнение работ на сумму 1 343  672,40 руб., в том числе: счет-фактура № 15 от 30.06.2020; справка о стоимости  выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 8 от 30.06.2020 с приложениями; акт о  приемке выполненных работы по форме КС-2 с приложениями № 27 от 30.06.2020.  

2. Документами, от подписания которых ООО «ОК «Сибшахтострой» уклоняется, на  общую сумму 4 730 288,40 руб., в том числе:  

Пакет документов от 28.02.2021, подтверждающих выполнение работ на сумму 3 094  826,40 руб., в том числе: акт о приемке выполненных работ (Форма КС-2) № 32 от  28.02.2021 с приложениями (ведомость ресурсов, отчет об использовании давальческих  материалов, прочие документы);  

Пакет документов от 28.02.2021, подтверждающих выполнение работ на сумму 732  240,00 руб., в том числе: акт о приемке выполненных работ (Форма КС-2) № 33 от  28.02.2021 с приложениями (ведомость ресурсов, отчет об использовании давальческих  материалов, прочие документы);  

Пакет документов от 28.02.2021, подтверждающих выполнение работ на сумму 65  

539,20 руб., в том числе: акт о приемке выполненных работ (Форма КС-2) № 34 от  28.02.2021 с приложениями;  

Пакет документов от 28.02.2021, подтверждающих выполнение работ на сумму 15  568,80 руб., в том числе: акт о приемке выполненных работ (Форма КС-2) № 35 от  28.02.2021 с приложениями (ведомость ресурсов, прочие документы);  

Пакет документов от 28.02.2021, подтверждающих выполнение работ на сумму 220  569,60 руб., в том числе: акт о приемке выполненных работ (Форма КС-2) № 36 от  28.02.2021 с приложениями (ведомость ресурсов, отчет об использовании давальческих  материалов);  

Пакет документов от 28.02.2021, подтверждающих выполнение работ на сумму 13  852,80 руб., в том числе: акт о приемке выполненных работ (Форма КС-2) № 37 от  28.02.2021 с приложениями (ведомость ресурсов, отчет об использовании давальческих  материалов, прочие документы);  

Пакет документов от 28.02.2021, подтверждающих выполнение работ на сумму 168  972,00 руб., в том числе: акт о приемке выполненных работ (Форма КС-2) № 38 от  28.02.2021 с приложениями (ведомость ресурсов, отчет об использовании давальческих  материалов);  

Пакет документов от 28.02.2021, подтверждающих выполнение работ на сумму 418  719,60 руб., в том числе: акт о приемке выполненных работ (Форма КС-2) № 39 от  28.02.2021 с приложениями (ведомость ресурсов, отчет об использовании давальческих  материалов, прочие документы);  

Справка о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) № 9 от 28.02.2021 на  сумму 4 730 288,40 руб.  

Несмотря на то, что указанные акты выполненных работ с приложениями не  подписаны ООО «ОК «Сибшахтострой», к каждому акту выполненных работ по Форме  КС-2, приложен ранее выставленный акт, содержащий исправления, вносимые в акты  представителями ООО «ОК «Сибшахтострой», в том числе: вместо ранее выставленного  акта № 12 от 20.05.2020 с учетом замечаний ответчика выставлен исправленный акт № 32  от 28.02.2021; вместо ранее выставленного акта № 39 от 30.06.2020 с учетом замечаний  ответчика выставлен исправленный акт № 33 от 28.02.2021; вместо ранее выставленного  акта № 667 от 28.08.2019 с учетом замечаний ответчика выставлен исправленный акт № 34  от 28.02.2021; вместо ранее выставленного акта № 34 от 30.04.2020 с учетом замечаний  ответчика выставлен исправленный акт № 35 от 28.02.2021; вместо ранее выставленного  акта № 27 от 30.03.2020 с учетом замечаний ответчика выставлен исправленный акт № 36  от 28.02.2021; вместо ранее выставленного акта № 28 от 30.03.2020 с учетом замечаний  

ответчика выставлен исправленный акт № 37 от 28.02.2021; вместо ранее выставленного  акта № 29 от 30.03.2020 с учетом замечаний ответчика выставлен исправленный акт № 38  от 28.02.2021; вместо ранее выставленного акта № 32 от 30.03.2020 с учетом замечаний  ответчика выставлен исправленный акт № 39 от 28.02.2021.  

Таким образом, в период с 28.09.2019 по 30.06.2020 ООО «ЭнергоМонтажСервис»  отчиталось перед ООО «ОК «Сибшахтострой» по выполненным работам, предоставив  восемь актов ( № 667 от 28.08.2019, № 27 от 30.03.2020, № 28 от 30.03.2020, № 29 от  30.03.2020, № 34 от 30.04.2020, № 12 от 20.05.2020, № 39 от 30.06.2020), которые с  замечаниями были подписаны представителем ООО «ОК «Сибшахтострой», однако от  подписания перевыставленных актов (с учетом их же замечаний с уменьшением объемов  и видов выполненных работ и требованием о выставлении актов текущей датой) ООО  «ОК «Сибшахтострой» отказалось.  

Материалами дела подтверждается, что во исполнение условий договора субподряда   № 403/2017 от 12.12.2017 ООО «ОК «Сибшахтострой» перечислило на счет ООО  «ЭнергоМонтажСервис» всего 2 400 000 руб., в том числе: по платежному поручению №  28380 от 18.12.2018 перечислено 300 000 рублей, по платежному поручению № 29074 от  27.12.2018 перечислено 700 000 рублей, по платежному поручению № 973 от 28.01.2019  перечислено 400 000 рублей, по платежному поручению № 9031 от 27.05.2019  перечислено 500 000 рублей, по платежному поручению № 9494 от 03.06.2019  перечислено 500 000 рублей.  

Таким образом, задолженность ООО «ОК «Сибшахтострой» по договору субподряда   № 403/2017 от 12.12.2017 составляет 13 122 181,28 руб. (15 522 181,28 - 2 400 000).  

Ссылаясь на уклонение генподрядчика от подписания актов приёмки выполненных  работ, неоплату работ в полном объеме, ООО «ЭМС» направлена претензия с  требованием об оплате работ, не получив удовлетворения по претензии, предъявил иск о  взыскании стоимости работ.  

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой  стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик  обязуется принять результат работы и оплатить его.  

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата  выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном  сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного  подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ  производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.  

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если  договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или  отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после  окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим  образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с  участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при  обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных  недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720  Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных  работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка  его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт  сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в  случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.  Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения  подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд  возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от  подписания акта приемки результата работ (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса  Российской Федерации, пункты 8, 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от  24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного  подряда»).  

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от  подписания актов выполненных работ. При непредставлении таких доказательств  заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для  оплаты в порядке, предусмотренном статьями 746, 711 Гражданского кодекса Российской  Федерации, так как работы считаются принятыми.  

В пункте 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  сформулированы условия, при которых заказчик вправе отказаться от приемки результата  работ, а именно: в результате работы были обнаружены недостатки, исключающие  возможность его использования для указанной в договоре подряда цели, и недостатки  должны носить неустранимый характер.  

Материалами дела подтверждается факт направления в адрес ответчика документов,  подтверждающих выполнение работ.  

Между тем ответчик не направил мотивированного отказа от подписания актов. 

Доказательств наличия недостатков в выполненных работах, имеющих  существенный и неустранимый характер, что исключает потребительскую ценность  результата работ и возможность использования результата работ по назначению, не  представлено.  

В нарушение пунктов 5.3, 5.4, 5.5 договора ООО «ОК «Сибшахтострой» замечаний к  актам по форме КС-2, КС-3, а также мотивированных возражений относительно объёма  работ не представлено.  

Таким образом, материалы дела содержат допустимые доказательства выполнения  ООО «ЭМС» и принятия ООО «ОК «Сибшахтострой» работ по спорному договору на  заявленную сумму.  

ООО «ОК «Сибшахтострой» заявило встречные требования в виде стоимости  материалов, переданных ООО «ЭМС» по накладным по форме М-15, на общую сумму 3  549 929,92 рублей, 1 159 960,52 рублей стоимости оказанных генподрядчиком  транспортных услуг, 2 745 000 рублей штрафных санкций.  

В соответствии с частью 1 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и  конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного  подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной  части осуществляет заказчик.  

Подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и  расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании  материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену  работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала  (часть 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В силу статьи 714 Гражданского кодекса Российской Федерации Ф подрядчик несет  ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования,  переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во  владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.  

Таким образом, обязанность по хранению, целевому использованию и  соответствующему учету давальческого материала (оборудования), а также по возврату  неиспользованного давальческого материала возложены на субподрядчика, в настоящем  случае на ООО «ЭМС».  

При этом под давальческими материалами понимаются материалы, которые  принимаются организацией (подрядчиком) от заказчика для переработки (обработки),  

выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых  материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных)  материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции (Приказ Министерства  финансов Российской Федерации от 28.12.2001 № 119Н «Об утверждении Методических  указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов»).  

В обоснование задолженности по давальческим материалам ООО «ОК  «Сибшахтострой» представлены пять оборотно-сальдовых ведомостей по давальческим  материалам по договору субподряда № 403/2017 от 12.12.2017, сформированные за разные  периоды (за 2018 год, на 16.07.2020, на 18.10.2021, на 19.01.2022, за период с 01.01.2019  по 27.07.2022), отчет об остатке давальческих материалов по договору субподряда №  403/2017 от 12.12.2017 (за весь период с движением по документам), реестр накладных по  форме М-15 и накладные по форме М- 15, подтверждающие передачу давальческих  материалов по договору субподряда № 403/2017 от 12.12.2017.  

С целью разрешения разногласия в части объема и стоимости материалов,  использованных ООО «ЭнергоМонтажСервис» при производстве работ по договору  субподряда № 403/2017 от 12.12.2017 в качестве давальческого сырья, судом первой  инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам  государственного автономного учреждения «Научно-практический центр по  ценообразованию и экспертизам Кузбасса» ФИО5 и  ФИО6.  

Согласно заключению экспертов № 615-Ц от 24.05.2023 при ответе на первый  вопрос эксперты пришли к выводу, что согласно накладным «ОК «Сибшахтострой»  передало ООО «ЭнергоМонтажСервис» давальческих материалов для выполнения работ  по договору субподряда № 403/2017 от 12.12.2017 на общую сумму 12 936 899,58 без  учета НДС (в заключении опечатка - указано, что с учетом НДС). Сводная таблица по  объемам и стоимости давальческих материалов отражена в Приложении № 3 заключения  экспертов № 615-Ц от 24.05.2023 (далее - Приложение № 3). Расхождение выводов  экспертов в Приложении № 3 с накладными на отпуск материалов по форме М-15  составляет 291 966,55 руб. (12 936 899,58 - 12 644 933,03), которое образовалось за счет  допущенных экспертами ошибок и учетом накладной № 467 от 01.07.2020 ((-0,40) + 625,60  + (-200,00) + 50 871,73 + 0,01 + (-0,05) + 0,16 + 0,63 + (-0,03) + (-0,01) + (-0,08) + (-0,08) + (0,01) + (-0,94) + 0,67 + 0,05 + (-0,11) + 7 468,11 + 233 201,29 + 0,01), в том числе: накладная   № 3663 от 02.11.2018 (поз. 93 Приложения № 3): у экспертов сумма по документу - 28  225,20 руб., фактически - 28 225,60 руб. (разница - -0,40 руб.); в Приложении № 3  накладная № 3663 от 02.11.2018 разбита (просуммированы п. п. 93, 102, 103-104, 110-113,  

154, 156, 190-191); в п. 10 в накладной сумма 4 710,40 руб., а в поз. 93 Приложения № 3  сумма - 4 710,00 руб.; накладная № 3420 от 06.12.2018 (поз. 101 Приложения № 3): у  экспертов сумма по документу - 107 676,80 руб., фактически - 107 051,20 руб. (разница625,60 руб.); в Приложении № 3 накладная № 3420 от 06.12.2018 разбита  (просуммированы 

<

...> 101); в п. 5 в накладной сумма 625,60 руб., а в поз. 101  Приложения № 3 сумма - 1 251,20 руб.; накладная № 2886 от 01.08.2019 (поз. 163  Приложения № 3): у экспертов сумма по документу - 135 208,02 руб., фактически - 135  408,02 руб. (разница —200,00 руб.); в Приложении № 3 накладная № 2886 от 01.08.2018  разбита (просуммированы п. п. 163, 181); накладная № 560 от 14.05.2018 (поз. 323  Приложения № 3): накладная № 560 от 14.05.2018 на сумму 50 871,73 руб. заменена на  накладную № 560 от 04.06.2018 на сумму 54 049,70 руб., а в Приложении № 3 ошибочно  учтены обе накладные (разница - 50 871,73 рублей; накладная № 1109 от 05.06.2018 (поз.  348 Приложения № 3): у экспертов сумма по документу - 58 231,28 руб., фактически - 58  231,27 руб. (разница - 0,01 руб.); накладная № 2380 от 01.08.2018 (поз. 374 Приложения   № 3): у экспертов сумма по документу - 61 911,55 руб., фактически - 61 911,60 руб.  (разница —0,05 руб.); в п. 1 в накладной сумма 7 519,60 руб. а в поз. 374 Приложения № 3  сумма - 7 519,55 руб.; накладная № 2045 от 14.08.2018 (поз. 395 Приложения № 3): у  экспертов сумма по документу - 3 405,92 руб., фактически - 3 405,76 руб. (разница - 0,16  руб.); в п. 5 в накладной сумма 2 234,24 руб. а в поз. 395 Приложения № 3 сумма - 2 234,40  руб.; накладная № 3612 от 02.10.2018 (поз. 401-402 Приложения № 3): у экспертов сумма  по документу - 507 661,38 руб., фактически - 507 660,75 руб. (разница - 0,63 руб.); в п. 1 в  накладной сумма 484 510,02 руб., а в поз. 401 Приложения № 3 сумма - 484 510,64 руб.; в  п. 2 в накладной сумма 23 150,73 руб., а в поз. 402 Приложения № 3 сумма - 23 150,74 руб.;  накладная № 3613 от 02.10.2018 (поз. 403 Приложения № 3): у экспертов сумма по  документу - 27 909,00 руб., фактически - 27 909,03 руб. (разница - -0,03 руб.); накладная   № 3688 от 02.10.2018 (поз. 404-407 Приложения № 3): у экспертов сумма по документу - 4  176,56 руб., фактически - 4 176,57 руб. (разница - -0,01 руб.); расхождение за счет  суммирования поз. 404-407 в Приложении № 3 без округления; накладная № 2552 от  04.10.2018 (поз. 408 Приложения № 3): у экспертов сумма по документу - 6 532,80 руб.,  фактически - 6 532,88 руб. (разница - -0,08 руб.); накладная № 2555 от 04.10.2018 (поз.  409-412 Приложения № 3): у экспертов сумма по документу - 8 374,74 руб., фактически - 8  374,82 руб. (разница - -0,08 руб.); в п. 1 в накладной сумма 65,07 руб., а в поз. 409  Приложения № 3 сумма - 65,08 руб.; в п. 2 в накладной сумма 1 186,02 руб., а в поз. 410  Приложения № 3 сумма - 1 185,90 руб.; в п. 4 в накладной сумма 144,07 руб., а в поз. 412  Приложения № 3 сумма - 144,10 руб.; накладная № 982 от 01.02.2019 (поз. 415-418  

Приложения № 3): у экспертов сумма по документу - 4 427,64 руб., фактически - 4 427,65  руб. (разница - -0,01 руб.); расхождение за счет суммирования поз. 415-418 в Приложении   № 3 без округления; накладная № 1206 от 17.04.2019 (поз. 421-423 Приложения № 3): у  экспертов сумма по документу - 429 114,20 руб., фактически - 429 115,14 руб. (разница0,94 руб.); в п. 1 в накладной сумма 259 010,33 руб., а в поз. 421 Приложения № 3 сумма259 010,07 руб.; в п. 2 в накладной сумма 57 557,85 руб., а в поз. 422 Приложения № 3  сумма - 57 557,79 руб.; в п. 3 в накладной сумма 112 546,96 руб., а в поз. 423 Приложения   № 3 сумма - 112 546,33 руб.; накладная № 1208 от 17.04.2019 (поз. 424 Приложения № 3): у  экспертов сумма по документу - 370 515,39 руб., фактически - 370 514,72 руб. (разница0,67 руб.); накладная № 1769 от 30.04.2019 (поз. 425 Приложения № 3): у экспертов сумма  по документу - 72 061,41 руб., фактически - 72 061,36 руб. (разница - 0,05 руб.); накладная   № 555 от 01.04.2020 (поз. 481 Приложения № 3): у экспертов сумма по документу - 3  642,60 руб., фактически - 3 642,71 руб. (разница - -0,11 руб.); накладная № 555 от  18.05.2018 (поз. 482 Приложения № 3): у экспертов ошибка: накладная учтена дважды (см.  поз. 346 Приложения № 3) (разница - 7 468,11 руб.); накладная № 467 от 01.07.2020 (поз.  483-489 Приложения № 3): у экспертов сумма по документу - 233 201,30 руб., фактически233 201,29 руб.; по накладной от 01.07.2020 (у экспертов - от 01.07.2021) эксперты не  давали оценку на предмет того, что она не подписана ООО «ЭнергоМонтажСервис» (в  комментариях указано, что проведена для отражения суммы в учете) (разница - (233  201,29 + 0,01) руб.).  

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, апелляционный  суд пришел к выводу о том, что заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении отражены  все, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации сведения, экспертное заключение является ясным и полным,  противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении выводы  экспертов не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим  обстоятельствам по делу.  

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности экспертного заключения,  апелляционным судом не установлено. Экспертное заключение подготовлено лицами,  обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода;  процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена; при вынесении определения о  назначении судебной экспертизы сторонами об отводе экспертам заявлено не было.  

Каких-либо аргументированных доводов, по которым заключение экспертов не  отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы  

нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе положениям Федерального  закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в  Российской Федерации», сторонами не приведено. При этом принцип независимости  эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его  самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования,  необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов.  

Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно  избранной экспертом методике исследования или неправильном ее применении, а также  доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, в  материалах дела не имеется.  

С учетом выводов экспертов суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу  о том, что ООО «ЭнергоМонтажСервис» получило от ООО «ОК «Сибшахтострой»  давальческих материалов для выполнения работ по договору субподряда № 403/2017 от  12.12.2017 в количестве 81 512,609 у.е. на сумму 12 644 933,03 руб. (в ценах и суммах,  указанных в накладных на отпуск материалов по форме М-15, и с учетом обнаруженных  ошибок).  

ООО «ОК «Сибшахтострой» указало, что 28.04.2020 направляло в адрес ООО  «ЭнергоМонтажСервис» претензию, в которой предлагало ООО «ЭнергоМонтажСервис»  в отношении переданных для выполнения работ давальческих материалов на сумму 6 608  570,52 руб. предоставить отчет об их использовании, а также возвратить  неиспользованные при выполнении работ давальческие материалы или оплатить их  стоимость; после проведенной сторонами сверки сумма задолженности за давальческие  материалы уменьшилась до 2 079 611,72 руб. без НДС (2 706 5 76,36 руб. с НДС).  

В материалы дела представлены оборотно-сальдовые ведомости на 16.07.2020, за  2018 год, за период с 01.01.2019 по 27.07.2022.  

17.06.2022 конкурсный управляющий ООО «ЭнергоМонтажСервис» письмом № 152/06/2022 от 15.06.2022 направила в адрес ООО «ОК «Сибшахтострой» отчет об  использовании давальческих материалов № 40 от 28.02.2021 по форме М-29 по договору  субподряда № 403/2017 от 12.12.2017 на общее количество 10 282,006 у.е.  

Отклонение в количестве давальческих материалов, по данным ООО «ОК  «Сибшахтострой», числящихся на остатках в оборотно-сальдовой ведомости за период с  1.01.2019 по 27.07.2022 с отчетом об использовании давальческих материалов № 40 от  28.02.2021 составляет 3 041,426 у.е., что совпадает с отклонением остатков из этой же  оборотно-сальдовой ведомости с отчетом об остатке давальческих материалов и по тем же  позициям, то есть за счет спорной накладной № 467 от 01.07.2020 (3 137,800 у.е.) и еще  

четырем позициям, по которым ООО «ОК «Сибшахтострой» указало, что ООО  «ЭнергоМонтажСервис» отчиталось за большее количество (на -96,374 у.е.), чем ему было  передано.  

09.08.2022 конкурсный управляющий ООО «ЭнергоМонтажСервис» повторно  направила в адрес ООО «ОК «Сибшахтострой» отчет об использовании давальческих  материалов № 40 от 28.02.2021 по форме М-29 по договору субподряда № 403/2017 от  12.12.2017 с сопроводительным письмом за № 08-1/08/2022 от 08.08.2022, которое было  получено ООО «ОК «Сибшахтострой» 18.08.2022.  

Принимая во внимание, что возражений от ООО «ОК «Сибшахтострой» по отчету об  использовании давальческих материалов не представлено, отчет считается принятым.  

С учетом выводов экспертов суд первой инстанции пришел к обоснованно выводу о  том, что ООО «ЭнергоМонтажСервис» все переданные ему давальческие материалы либо  использовало для выполнения работ по договору субподряда № 403/2017 от 12.12.2017,  либо вернуло ООО «ОК «Сибшахтострой».  

Доводы ООО «ОК «Сибшахтострой» об обязанности по возмещению ООО «ЭМС»  стоимости материалов опровергаются материалам дела и выводами экспертов.  

ООО «ОК «Сибшахтострой» также предъявлены требования о взыскании стоимости  услуг по спецтехники, оказанные им ООО «ЭМС» при исполнении договора № 403/2017  от 12.12.2017.  

В подтверждение оказанных услуг в материалы дела представлены акты оказанных  услуг, подписанные сторонами без замечаний и разногласий.  

Названные документы, исходя из их содержания, позволяют установить факт  оказания услуг в рамках договора субподряда № 403/2017 от 12.12.2017, принятия  оказанных услуг ООО «ЭМС», а также содержание оказанных услуг, стоимость и период  их оказания.  

Оснований, которые освобождали общество как заказчика работы по актам от  оплаты на сумму 1 159 960,52 руб., не установлено и ООО «ЭМС» в материалы дела не  представлено.  

ООО «ОК «Сибшахтострой» также заявляет о наличии задолженности ООО  «ЭнергоМонтажСервис» по оплате сумм наложенных штрафных санкций на общую  сумму 2 745 000 руб.  

Пунктом 7.8 договора субподряда № 403/2017 от 12.12.2017 установлено, что за  нарушение требований положения о пропускном и внутриобьектном режиме на  территории Строительной площадки, требований внутреннего трудового распорядка,  правил дорожного движения на территории Строительной площадки, Субподрядчик  

выплачивает Генподрядчику штраф в размере 5 000 (пять тысяч) рублей за каждый случай  нарушения. За нарушение правил по охране труда и промышленной безопасности,  Субподрядчик выплачивает Генподрядчику штраф в размере 10 000 (десять тысяч)  рублей, за каждый случай нарушения (пункт 7.9 договора).  

В обоснование заявленных требований ООО «ОК «Сибшахтострой» представлены  претензии от 10.06.2019 на сумму штрафа в размере 30 000 руб., от 16.09.2019 на сумму  штрафа в размере 1 025 000 руб., от 19.09.2019 на сумму штрафа в размере 390 000 руб., от  09.01.2020 на сумму штрафа в размере 1 300 000 руб.  

Надлежащих доказательств того, что лица, в отношении которых составлены акты,  не являются работниками ООО «ЭМС», истцом не представлено.  

Учитывая, что доказательств внесения сторонами изменений в условия договора в  части начисления штрафных санкций в материалы настоящего дела не представлено,  судом первой инстанции произведен перерасчет размера штрафа, который по расчету суда  первой инстанции составил 260 000 руб.  

Отклоняя доводы ООО «ЭМС» о чрезмерности размера штрафа и необходимости его  снижения на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации,  апелляционный суд исходит из следующего.  

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения  обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом,  осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку  при условии заявления должника о таком уменьшении (часть 1 статьи 2, часть 1 статьи 6,  статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 71 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении  судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об  ответственности за нарушение обязательств», далее - Постановление № 7).  

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут  быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки  суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность  неисполнения обязательства и другое.  

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды  кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут  выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли  возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной  неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, пункт 73 Постановления № 7).  

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под  соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский  кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его  потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Принимая во  внимание, что размер ответственности определяется по соглашению сторон,  соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.  

Заявляя о снижении неустойки, ответчик должен привести соответствующее  обоснование наличия критериев, необходимых для вывода о несоразмерности размера  заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушенного обязательства,  представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения  обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли  возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной  неустойки.  

Применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации об  уменьшении судом неустойки возможно лишь в исключительных случаях, когда  подлежащие уплате неустойка, финансовая санкция и штраф явно несоразмерны  последствиям нарушенного обязательства. Уменьшение неустойки, финансовой санкции и  штрафа допускается только по заявлению ответчика. В решении должны указываться  мотивы, по которым суд полагает, что уменьшение их размера является допустимым.  

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства  является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае  суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и  взаимоотношений сторон.  

Из материалов дела и возражений истца не усматривается, что им заявлены доводы в  обоснование требования об уменьшении неустойки, которые не рассмотрены судом  первой инстанции и не получили должной оценки (статьи 71, 168, 170 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

Неприменение судом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации не свидетельствует о нарушении баланса интересов сторон, а равно  общеправовых принципов разумности, справедливости и соразмерности, с учетом  ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства по своевременной оплате  выполненных работ в отсутствие доказательств явной несоразмерности заявленных  требований последствиям нарушенного обязательства.  

В соответствии с положениями частей 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса  Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора, условия  

договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание  соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.  

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам,  установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам),  действующим в момент его заключения (часть 1 статьи 422 Гражданского кодекса  Российской Федерации).  

По смыслу закона норма, определяющая права и обязанности сторон договора,  является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление  соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой  правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или  не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме  правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом  недвусмысленно выражен в тексте нормы), о чем указано в пункте 2 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О  свободе договора и ее пределах» (далее - Постановление № 16).  

В пункте 3 Постановления № 16 также установлено, что при отсутствии в норме,  регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить  иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования  это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов  слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения  грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из  существа законодательного регулирования данного вида договора.  

По смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка, как  способ обеспечения исполнения обязательств может носить компенсационный (зачетный  по отношению к убыткам) и (или) штрафной характер. Размер неустойки стороны  договора определяют самостоятельно и добровольно.  

При этом, с учетом положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской  Федерации, при толковании условий договора, принимается во внимание буквальное  значение содержащихся в нем слов и выражений, определяющих порядок расчета  неустойки (буквальное толкование).  

В пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского  кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» такое значение  определяется с учетом общепринятого употребления слов и значений, используемых в  договоре, любым участником гражданского оборота, действующим разумно и  

добросовестно (часть 5 статьи 10, часть 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской  Федерации), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных  обстоятельств дела. Толкование договора не должно приводить к такому пониманию  условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.  

В данном случае сторонами спора являются два участника экономического оборота,  которые при заключении договора действовали добровольно и не были связаны какими-либо ограничениями либо императивными требованиями как, например, при заключении  договора по результатам проведения конкурентной процедуры (в рамках контрактной  системы закупок), в связи с чем, имели возможность вести переговоры в части условий  договора, предусматривающих ответственность заказчика за нарушение срока оплаты  оказанных услуг.  

Подписав договор, истец выразил свое согласие с предусмотренным договором  порядком определения штрафа (статьи 1, 422 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

Действуя добросовестно и разумно, будучи профессиональным участником  гражданского оборота, истец должен был принять необходимые разумные меры для  установления объективной возможности исполнения своих обязательств, в том числе, для  целей предотвращения вероятности нарушения условий договора и риска несения  ответственности перед контрагентом.  

Применение такой меры, как взыскание договорной неустойки, носит  компенсационно-превентивный характер и позволяет не только возместить стороне  договора убытки, возникшие в результате просрочки исполнения обязательства, но и  удержать контрагента от неисполнения (просрочки исполнения) обязательства в будущем.  

Кроме того, непредставление ответчиком доказательств возникновения убытков в  результате допущенного истцом нарушения обязательств не свидетельствует об  отсутствии таковых. Часть 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и  пункт 74 Постановления № 7 устанавливают, что ООО «ОК «Сибшахтострой» не должен  доказывать размер убытков, бремя доказывания таковых возложено на истца как лицо,  заявляющее о наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации (пункт 73 Постановления № 7).  

Принимая во внимание приведенные выше разъяснения, и учитывая, что  доказательств, подтверждающих явную несоразмерность штрафа последствиям  нарушенного обязательства, получение ответчиком необоснованной выгоды при ее  взыскании, наличие исключительного обстоятельства, позволяющего уменьшить размер  

штрафа, в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции приходит к  выводу об отсутствии оснований для снижения штрафа.  

Исходя из изложенного, предоставление со стороны ООО «ОК «Сибшахтострой» по  договору составило 2 419 960,52 руб.  

Согласно сложившейся устойчивой судебной практике на уровне Верховного Суда  Российской Федерации сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного договора  (либо нескольких взаимосвязанных договоров) определяется завершающая обязанность  сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа).  В подобной ситуации не возникают встречные обязанности, а формируется лишь  единственная завершающая обязанность одной из сторон договора (определения  Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от  29.01.2018 № 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564, от 11.06.2020 № 305- ЭС19-18890 (2), от 10.12.2020 № 306-ЭС20-15629).  

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований, препятствующих  осуществлению арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на  которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), в связи с  чем, действия суда первой инстанции, осуществившего сальдирование, полагает  правомерными.  

С учетом изложенного, размер задолженности ООО «ОК «Сибшахтострой» с учетом  сальдирования встречных предоставлений составляет 11 702 220,76 руб.  

Довод ООО «ЭМС» о необоснованном возложении на него расходов на  производство судебной экспертизы, отклоняется судом апелляционной инстанции,  поскольку в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации расходы ответчика на производство судебной экспертизы в сумме  25 968 руб. отнесены на истца с учетом пропорционального удовлетворения исковых  требований.  

Сам по себе факт возражения истца против назначения по делу судебной экспертизы  не освобождает лицо, не пользу которого принят судебный акт, от компенсирования  расходов с учетом итогов рассмотрения дела.  

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов,  которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении  дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу,  влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда  первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции  несостоятельными.  

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой  инстанции, по настоящему делу не имеется.  

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам в порядке  статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на  подателей жалоб.  

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.12.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А2714597/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через  Арбитражный суд Кемеровской области.  

Председательствующий В.М. Сухотина  Судьи  

Р.А. Ваганова 

ФИО1