Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-16912/2016

г. Владивосток

23 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 22 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 ноября 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Арсеньевского городского округа, 

апелляционное производство № 05АП-7960/2017

на решение от 27.09.2017 

судьи М.Н. Гарбуз, 

по делу № А51-16912/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску администрации Арсеньевского городского округа (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к закрытому акционерному обществу «Дальневосточная строительная компания «Энергия» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об устранении недостатков выполненных работ,

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 11.04.2017 сроком действия один год;

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 07.07.2017 сроком действия один год, удостоверение адвоката,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Арсеньевского городского округа (далее – истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к закрытому акционерному обществу «Дальневосточная строительная компания «Энергия» (далее – ответчик, общество) об обязании безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по муниципальному контракту №0120300004414000087-0069961-01 от 28.11.2014 посредством обеспечения выполнения мероприятий, связанных с проведением поверки расходомеров ультразвуковых двухлучевых US800 №№3339; 3343 (с учетом уточнений заявленных требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 24.11.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2017, иск оставлен без удовлетворения. 

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.05.2017 № Ф03-1604/2017 решение арбитражного суда Приморского края от 24.11.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2017 по делу № А51-16912/2016 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края. 

Отменяя решение Арбитражного суда Приморского края от 24.11.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2017 по делу № А51-16912/2016 суд кассационной инстанции указал на необходимость при новом рассмотрении дела оценки доказательств по делу, в части того, поверку каких именно (установленных в рамках контракта или иных) приборов учета просит обязать ответчика истец. 

При новом рассмотрении дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, просит обязать ответчика в течение 30 дней с момента вступления решения арбитражного суда в законную силу безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по муниципальному контракту № 0120300004414000087-0069961-01 от 28.11.2014 посредством обеспечения выполнения мероприятий, связанных с проведением поверки расходомеров ультразвуковых двухлучевых US800 №№ 3339, 3343, установленных на водозаборе (раздел 5 пункт 1.1 контракта). Местоположение: установлено относительно ориентира, расположенного за пределами участка. Ориентир г. Обзорная. Участок находится примерно в 800 м. от ориентира по направлению на юго-запад. Почтовый адрес ориентира: Приморский край, р-н Яковлевский.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 27.09.2017 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, истец обжаловал его в порядке апелляционного производства, сославшись на несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела; нарушение судом первой инстанции норм процессуального права.

В обоснование своей правовой позиции заявитель жалобы приводит доводы о том, что недостатки выполненных ответчиком работ выражаются в том, что на момент установки приборов учета последние были с просроченным межповерочным интервалом, что подтверждается актом от 12.12.2014 и паспортами на приборы учета. Указывает, что выводы суда о выходе из строя расходомеров в результате короткого замыкания, основанные на акте от 18.05.2015 осмотра оборудования на водозаборе, опровергаются представленным в материалы дела письмом от 31.10.2016 начальника участка гидротехнического сооружения, согласно которому в день составления акта от 18.05.2015 представителей АО «Дальневосточная строительная компания «Энергия» на участке ГТС р. Дачная не было. По мнению апеллянта, то обстоятельство что ответчиком для выполнения работ по муниципальному контракту приобретены необходимые приборы и материалы, в частности по договору поставки № 036-П/ВЛ от 03.11.2014 не свидетельствует о том, что именно приобретенные приборы учета были установлены на водозаборе в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту. Так же податель жалобы обращает внимание на то, что из содержания акта о приемке выполненных работ № 2 от 12.12.2014, равно как из счета-фактуры 00035178 от 10.11.2014, ссылка на который имеется в акте, не следует, что истец принял от ответчика расходомеры №№ 5102, 5103. Считает, что поскольку акт № 2 от 12.12.2014 не содержит в себе информацию о сроке изготовления приборов учета и сведений о межповерочных интервалах установленных приборов учета, в связи с чем, признание указанного акта в качестве относимого доказательства в подтверждение выполнения ответчиком работ по установке приборов учета противоречит положениям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об оценке доказательств.

 В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дал аналогичные пояснения.

Представитель ответчика на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поступившем через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщенном к материалам дела.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 28.11.2014 между Администрацией Арсеньевского городского округа (заказчик) и акционерным обществом «Дальневосточная строительная компания «Энергия» (исполнитель) в рамках муниципальной программы «Энергосбережение и повышение энергетической эффективности в Арсеньевском городском округе на 2014-2017 года, утвержденной Постановлением Администрации городского округа от 04.07.2014 №588- па, на основании протокола рассмотрения единственной заявки №0120300004414000087 от 17.11.2014, разрешения контролирующего органа №15/19-43 от 18.11.2014, заключен муниципальный контракт №0120300004414000087-0069961-01 на выполнение работ по демонтажу электромонтажного и технологического оборудования и электромонтажных работ на водозаборе (АТХ) и насосной станции 1-го подъема (р. Арсеньевка) (ЭМ, АТХ). Перечень работ определен в соответствии с Техническим заданием (пункт 1.1. контракта).

В соответствии с пунктом 1.1. контракта заказчик поручает, а исполнитель обязуется выполнить работы в соответствии с техническим заданием, в том числе: произвести монтаж расходомеров ультразвуковых двухлучевых (Электронный блок с индикацией, выход RS485+ комплект монтажных частей для врезки на трубу ДУ250…2000), устанавливаемых на резьбовых соединениях, масса до 1,5 кг, в количестве двух штук. 

Согласно пункту 1.2. контракта место выполнения работ: Российская Федерация, Приморский край, г. ФИО5, перечень объектов в соответствии с Техническим заданием, указанном в пункте 1.1. контракта. 

Стоимость работ составляет 2 605 295 рублей (пункт 2.1. контракта). 

Срок выполнения работ: с момента подписания муниципального контракта по 15.12.2014 (пункт 4.1. контракта). 

В силу пункта 2.4. контракта оплата выполненных исполнителем работ производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя в течение 15 календарных дней после подписания актов выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) после выполнения работ в полном объеме. 

Актом от 12.12.2014 №2 о приемке выполненных работ по форме КС- 2 исполнитель передал, а заказчик принял выполненные работы, в том числе по монтажу указанных расходомеров. 

Пунктом 4.7. контракта установлено, что гарантии качества выполненных работ составляют 24 месяца со дня приемки работ, указанных в форме КС-2, КС-3. Объем предоставления гарантии качества – 100% в течение всего гарантийного срока.

Письмом от 30.04.2015 №1257-24 (вх. 06.05.2015) заказчик уведомил исполнителя о том, что по состоянию на 30.04.2015 объем работ определенный контрактом выполнен не в полном объеме включая монтаж расходомера на насосной станции 1-го подъема и расходомера на водозаборе.

Недостаток выполненных исполнителем работ выражен в установке расходомеров (прибор учета) с не прошедшим межповерочным интервалом, что не согласуется с положением части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.06.2008 №102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» и подтверждается паспортом на расходомеры ультразвуковые US800. 

Актом от 27.07.2015 о проверке состояния насосно-энергетического оборудования в период эксплуатации и гарантийного обслуживания на водозаборе составленным с участием представителя исполнителя ФИО4 установлено, что часть оборудования (расходомеры, уровнемеры) находятся на гарантийном обслуживании у исполнителя, в связи с чем последнему предписано произвести гарантийный ремонт указанного оборудования в срок до 27.08.2015. 

Указанный акт сопроводительным письмом от 30.07.2015 №2240-24 направлялся в адрес исполнителя (вх. 30.07.2015).

Поскольку в установленный актом от 27.07.2015 срок, исполнитель не произвел гарантийный ремонт расходомеров, заказчик досудебной претензией от 20.05.2016 №1722-24 уведомил исполнителя о необходимости в течение двух дней с момента получения претензии устранить выявленные недостатки.

Ответом от 17.06.2016 №26 исполнитель уведомил заказчика о том, что причина недостатков в расходомерах не подпадает под гарантийный ремонт в виду специфики характера повреждений, однако акт о характере и причинах повреждений исполнитель заказчику не предоставил, мероприятий по проведению межповерочной поверке не исполнил.

Поскольку требования заказчика об устранении недостатков не было исполнено, администрация обратилась с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статьям 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Отношения сторон в рамках заключенного муниципального контракта подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (подряд), Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполняемой работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в течение всего периода действия гарантийного срока заказчик может ссылаться на то, что предмет подряда не соответствует условиям договора, кроме случаев, когда будет установлено, что такое несоответствие произошло по его вине.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как предусмотрено в пункте 34 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 № 776 (далее - Правила № 776), допуск смонтированного узла учета к эксплуатации осуществляется организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, не позднее 15 рабочих дней со дня получения от абонента или транзитной организации заявки на допуск узла учета к эксплуатации.

 На основании пункта 40 Правил № 776, при выявлении организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, в ходе проверки несоответствий сведений, требований и условий сведениям, требованиям и условиям, предусмотренным пунктом 39 данных Правил, узел учета не может быть допущен к эксплуатации. Средство измерений, не прошедшее поверку либо с истекшим сроком поверки, не допускается к применению. 

Согласно подпункту «ж» пункта 49 Правил № 776 в случае выявления такого обстоятельства, прибор учета не может быть принят в эксплуатацию, поскольку считается вышедшим из строя (неисправным).

Выполнение исполнителем согласованных в муниципальном контракте работ с ненадлежащим качеством администрация обосновала тем, что на момент установки приборов учета последние были с просроченным межповерочным интервалом, что подтверждается актом от 12.12.2014 приема-передачи указанных приборов учета филиалу № 1 ООО «ТВС ФИО5» и паспортами на приборы учета.

Поскольку наличие отдельных недостатков выполненных работ дает право заказчику требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок (пункт 1 статьи 723, пункт 2 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации), то способом защиты права заказчика, имеющего претензии к качеству работ, является предъявление соответствующего иска о понуждении подрядчика устранить недостатки. 

Как установлено судом, ответчиком для выполнения работ по контракту приобретены необходимые приборы и материалы, в частности по договору поставки № 036-П/ВЛ от 03.11.2014 куплены расходомеры, что подтверждается счетами-фактурами №00035152 от 07.11.2014 и № 00035178 от 10.11.2014, спецификацией к договору, актом приема-передачи оборудования от поставщика от 26.11.2014. Данные приборы произведены в 2014 году.

Из материалов дела усматривается, что расходометры №№ 3343, 3339, в отношении которых предъявлены уточненные исковые требования, выпущены в 2010 году.

В этой связи суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спорные расходометры №№ 3343, 3339 были предоставлены истцу не в рамках муниципального контракта, поскольку из перечисленных выше документов следует, что по муниципальному контракту ответчик произвел установку иных расходометров 2014 года выпуска, а именно, №№ 5102, 5103, которые с учетом года производства в течение двухлетнего гарантийного срока не требовали мероприятий по поверке.

Доказательств того, что расходометры №№ 3343, 3339 были установлены ответчиком в рамках муниципального контракта истцом вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Выполненные работы приняты заказчиком без замечаний, о чем свидетельствует акт от 12.12.2014 № 2 о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Согласно имеющемуся в материалах дела акту осмотра оборудования на водозаборе от 18.05.2015 следует, что выход из строя двух расходометров ультразвуковых двулучевых №№ 5102, 5103, 2014 года выпуска произошел в результате короткого замыкания из-за нарушений правил эксплуатации, что не является гарантийным случаем.

Ссылка заявителя жалобы на письмо от 31.10.2016 начальника участка гидротехнического сооружения, согласно которому в день составления акта от 18.05.2015 представителей АО «Дальневосточная строительная компания «Энергия» на участке ГТС р. Дачная не было, не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции.

Из анализа представленных в материалы дела доказательств следует, что сведения, указанные в письме от 31.10.2016, носят информационный характер и не подтверждены документально. Равно как не подтверждены полномочия лица, подписавшего данное письмо.

Кроме того, в материалах дела содержится акт передачи оборудования для временного пользования от 18.05.2015, из содержания которого следует, что расходометры №№ 3343, 3339 ультразвуковые, являющиеся собственностью ПАО «ДГК», были переданы АО «ДВСК «Энергия» от ООО «Сервис-Наладка» со склада аварийного запаса для временного пользования на срок до 01.08.2016.

С учетом изложенного коллегия апелляционного суда поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для обязания ответчика безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по муниципальному контракту № 0120300004414000087-0069961-01 от 28.11.2014 посредством обеспечения выполнения мероприятий, связанных с проведением поверки расходомеров ультразвуковых двухлучевых US800 №№ 3339, 3343, установленных на водозаборе.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.09.2017  по делу №А51-16912/2016  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева

Л.Ю. Ротко