РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-212356/23-21-1717

г. Москва

11 декабря 2023 года.

Резолютивная часть решения объявлена 07 декабря 2023 года.     

Полный текст решения изготовлен 11 декабря 2023 года     

 

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи – Гилаева Д.А. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

ОТКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (107174, РОССИЯ, Г МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ БАСМАННЫЙ, НОВАЯ БАСМАННАЯ УЛ, Д. 2/1, СТР. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>)

К ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЗАВОД ОРЕЛКОМПРЕССОРМАШ" (302020, ОРЛОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ОРЁЛ ГОРОД, ЦВЕТАЕВА УЛИЦА, ДОМ 1Б, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.04.2015, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительным решение ФАС России № 223ФЗ-311/23 от 11.08.2023;

в судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, диплом, дов. от 30.11.2022);

от ответчика: ФИО3 (паспорт, диплом, дов. от 21.11.2022);

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее также – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (далее также – заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) № 223ФЗ-311/23 от 11.08.2023; с привлечением к участию в деле третьего лица: Общества с ограниченной ответственностью «Завод Орелкомпрессормаш» (далее также – третье лицо).

В судебное заседание явились представители заявителя, антимонопольного органа. 

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о дате, месте и времени рассмотрения дела в судебное заседание не явилось, дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ. 

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, просил признать оспариваемое решение незаконным и отменить его.

Представитель антимонопольного органа в удовлетворении заявления возражал согласно доводам, изложенным в отзыве на заявление, просил в удовлетворении заявления отказать, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения.  

Выслушав пояснения заявителя и заинтересованного лица, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении и отзыве на него, арбитражный суд пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен. 

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц. 

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным. 

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с ч. 1 ст. 197 АПК РФ, дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

ФАС России вынесено решение от 11.08.2023 № 223ФЗ-311/23 по жалобе ООО «Завод Орелкомпрессормаш» на действия ОАО «РЖД» (Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1376/ОКЭ-ЦДЗС/23 на право заключения договора поставки компрессорного оборудования (далее – закупка, конкурс).

В соответствии с указанным решением Заказчиком ненадлежащим образом произведена оценка заявки ООО «Завод Орелкомпрессормаш» по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (далее также – критерий), поскольку в закупочной документации неправомерно установлен вышеуказанный порядок оценки заявок участников конкурса. 

Заявитель, не согласившись с указанным решением, считая, что оно нарушает его законные права и интересы обратился в арбитражный суд с заявлением за защитой своих прав.

При проверке оспариваемого решения ФАС России на соответствие законам и иным нормативно-правовым актам судом установлено следующее.

Суд приходит к выводу, что решение ФАС России вынесено с нарушением ч. 11 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также – Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, содержание жалобы ООО «Завод Орелкомпрессормаш» фактически сводилось к несогласию с установлением в закупочной документации критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

В соответствии с ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке. 

Участники закупки вправе оспорить положения закупочной документации до окончания срока подачи заявок, поскольку иное означало бы нарушение принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ). 

Согласно закупочной документации сроком окончания подачи заявок является 17.07.2023. 

При этом, жалоба подана ООО «Завод Орелкомпрессормаш» в ФАС России 31.07.2023, то есть после срока окончания подачи заявок на участие в закупке, в связи с чем, такая жалоба подлежала оставлению без рассмотрения.

Кроме того, действия ООО «Завод Орелкомпрессормаш», не оспорившего положения закупочной документации до окончания срока подачи заявок, и впоследствии подавшего жалобу в ФАС России, свидетельствуют о намерении ООО «Завод Орелкомпрессормаш» обойти установленный порядок оспаривания положений закупочной документации. 

Признавая жалобу ООО «Завод Орелкомпрессормаш» обоснованной, ФАС России в решении указало, что действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию, и как следствие, неправомерно присвоившего заявке Заявителя «-5 баллов» по Критерию, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают часть 6 статьи 3, пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22.12.2022 по делу № А40-69124/2022, предоставление участникам закупок права оспаривать положения документации после окончания срока подачи заявок, в том числе после отклонения заявок или определения победителя торгов, свидетельствовало бы о предоставлении таким участникам необоснованных и незаконных преимуществ, что нарушает права заказчиков и принцип стабильности публичных правоотношений, …. Обжалуемые положения документации о закупке в части требований к участникам закупки, как обоснованно заключили суды, нельзя отнести к каким-либо скрытым нарушениям, они могут выявляться и устраняться при рассмотрении жалобы, поданной своевременно, то есть до окончания срока подачи заявок…..». 

Учитывая изложенное, признавая жалобу ООО «Завод Орелкомпрессормаш» обоснованной и делая вывод о том, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки по вышеуказанному критерию, фактически ФАС России дана оценка положениям закупочной документации после окончания срока подачи заявок, что в свою очередь свидетельствует о нарушении антимонопольным органом ч. 11 ст. 3 Закона о закупках.

Суд также признает выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, относительно оценки заявки ООО «Завод Орелкомпрессормаш» по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» и установления данного критерия в закупочной документации, незаконными и необосноваными.

Так, согласно п. 3 приложения № 1.4 к закупочной документации заявки оцениваются по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», в соответствии с которым сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем иным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами. 

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящего конкурса в случае: 

расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; 

наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Указанный критерий оценки заявок установлен во исполнение требований п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и п. 209, 243 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (утв. 28.06.2018) (далее также – Положение о закупке). 

Согласно п. 3.6.9 закупочной документации, Заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у государственных и иных учреждений, юридических и физических лиц информацию и документы, необходимые для подтверждения достоверности сведений, представленных в составе заявки, а также для подтверждения соответствия участника, предлагаемых им товаров, работ, услуг, требованиям документации о закупке.

В результате проведенной проверки Заказчиком было установлен факт ненадлежащего исполнения обязательств ООО «Завод Орелкомпрессормаш»  по следующим договорам: договору поставки от 14.06.2022 № ТПС-287-2022, заключенному с АО «ТРАНСНЕФТЬ-ПОДВОДСЕРВИС»; договору поставки от 24.06.2019 № 63/06-19, заключенный с ООО «СК Европа» (реорганизована в ООО «МОСГАРД»).

Из ответа ООО «Мосгард» № ВХ-454/МСК РЦБЗ от 28.06.2023 (копия представлена в материалы дела) следует, что в ходе эксплуатации компрессорной станции, поставленной по договору поставки от 24.06.2019 № 63/06-19, был выявлен существенный недостаток оборудования, выразившийся в утечке масла из компрессора. На претензии (жалобы) о поставке товара ненадлежащего качества представители ООО «Завод Орелкомпрессормаш» не отреагировали и отказались устранять существенные недостатки или осуществлять замену на товар ненадлежащего качества, в связи с чем ООО «Мосгард» понесло материальные затраты и отказалось от выполнения подрядных работ.

Также из ответа АО «Транснефть–Подводсервис» № вх-423/МСК РЦБЗ от 26.06.2023 (копия имеется в материалах дела) следует, что в рамках договора поставки от 14.06.2022 № ТПС-287-2022 ООО «Завод Орелкомпрессормаш» были поставлены компрессорные станции ненадлежащего качества, в связи с чем, в их адрес выставлен штраф, который удовлетворен в досудебном порядке, а оборудование заменено.

На основании изложенного, сумма баллов, присвоенная заявке ООО «Завод Орелкомпрессормаш», уменьшена на 5 баллов в соответствии с Критерием.

Следует отметить, что в форме заявки участника (приложение № 1.3 к закупочной документации) указано, что, подавая заявку на участие в закупке, участник подтверждает, что ознакомился с условиями конкурсной документации, с ними согласен и возражений не имеет. В частности, участник, подавая настоящую заявку, согласен с тем, что результаты рассмотрения заявки зависят от проверки всех данных, представленных участником, а также иных сведений, имеющихся в распоряжении заказчика.

Аналогичные сведения отражены в заявке, поданной ООО «Завод Орелкомпрессормаш» на участие в закупке.

Таким образом, при оценке заявок ОАО «РЖД» действовало в соответствии с требованиями закупочной документации, в связи с чем в действиях заявителя отсутствуют нарушения требований законодательства Российской Федерации, а также Положений о закупке и закупочной документации.

ООО «Завод Орелкомпрессормаш», как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. 

Как следует из материалов дела, ООО «Завод Орелкомпрессормаш» такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

Суд считает также необходимым отметить, что признавая жалобу обоснованной, ФАС России пришла к выводу, что наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу.

Вместе с тем, наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ Заказчика. 

Претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора является обязательным в случаях, предусмотренных законом или договором (например, в соответствии с ч. 5 ст. 4 АПК РФ). 

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК РФ), а в случае принятия к производству – оставлению без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ). 

Таким образом, направление претензий в адрес контрагентов, нарушивших свои договорные обязательства, – это обязательное условие для защиты юридическими лицами собственных интересов в дальнейшем в судебном порядке. 

По смыслу ч. 5 ст. 4 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается как дополнительная гарантия государственной защиты прав, позволяющая добровольно, без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины, в короткий срок восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение. 

Данный вывод подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда от 22.06.2021 № 18 «О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства», в котором указано, что под досудебным урегулированием следует понимать деятельность сторон спора до обращения в суд, осуществляемую ими самостоятельно (переговоры, претензионный порядок). Данная деятельность способствует реализации таких задач гражданского и арбитражного судопроизводства, как содействие мирному урегулированию споров. 

Следовательно, в случае наличия спора, вызванного неисполнением обязательств по договору, стороны обязаны соблюдать претензионный порядок. При этом в дальнейшем стороны не обязаны обращаться в суд, поскольку претензия может быть урегулирована мирным путем. Совершение контрагентом по договору действий, указанных в претензии, является выражением согласия со стороны контрагента с направленной претензией и с наличием факта ненадлежащего исполнения им обязательств по договору. 

Таким образом, Заказчиком правомерно установлен критерий оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», поскольку претензии, наряду со вступившими в законную силу судебными актами, также могут свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязательств.

Кроме того, применяемая оценка по Критерию позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт. Заключение договора с недобросовестным исполнителем может привести к срыву сроков выполнения работ по техническому обслуживанию и восстановлению работоспособности систем пожарной автоматики.

Данный критерий объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника. Тем самым, при установлении данного критерия ОАО «РЖД» не было допущено каких-либо нарушений действующего законодательства, а также не допущено ограничения количества участников. 

Аналогичная правовая позиция о наличии у Заказчика права устанавливать оспариваемый критерий и порядок оценки по нему изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29.05.2023 по делу № А40-87557/2022;  постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.03.2023 по делу № А40-99381/2022.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что выводы антимонопольного органа изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, являются  не обоснованными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

На основании вышеизложенного, решение ФАС России № 223ФЗ-311/23 от 11.08.2023 является незаконным и необоснованным, принятым в нарушение требований законодательства Российской Федерации. 

Судом проверены все доводы антимонопольного органа, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В рассматриваемом случае ФАС России в нарушение ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ не представило доказательств соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение указанной нормы ФАС России при рассмотрении настоящего дела доказательств соответствия оспариваемого решения требованиям ГК РФ, Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ не представлено.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, обязанность по представлению доказательств законности и обоснованности принятого решения вФАС России не выполнена.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы 5 заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Поскольку соответствующие основания судом установлены, требования заявителя подлежат удовлетворению.

 Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать недействительным и отменить решение ФАС России № 223ФЗ-311/23 от 11.08.2023 г.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб. (три тысяч рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Д.А. Гилаев