СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-3799/2017-АК

г. Пермь

02 мая 2017 года

Дело № А60-35305/2016 Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2017 года. Постановление в полном объеме изготовлено 02 мая 2017 года. Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М., судей  Гуляковой Г.Н., Голубцова В.Г. при ведении протокола судебного заседания секретарем Ситниковой Т.В. при участии: 

от заявителя Ип Никифорова Константина Ивановича - Новоселова В.В. – представитель по доверенности от 09.02.2016г., Моржериной Л.В. – представитель по доверенности от 28.08.2016г.  

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 2 по Свердловской  области – Гордиенко Е.И. – представитель по доверенности от 01.02.2017г.,  Константинова Е.М. – представитель по доверенности от 06.06.2016г.  

от заинтересованного лица ИФНС России по Ленинскому району  г.Екатеринбурга – не явились.  

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены  надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения  информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,  

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу 

рассмотрев апелляционную жалобу заинтересованного лица, Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Свердловской области,  

на решение Арбитражного суда Свердловской области  от 27 января 2017 года   

по делу № А60-35305/2016, принятое судьей С.Е.Калашником 

по заявлению индивидуального предпринимателя Никифорова Константина  Ивановича (ИНН 661900468285)  

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по  Свердловской области, Инспекции Федеральной налоговой службы по  Ленинскому району  

о признании недействительным решения от 16.03.2016 № 11-269, установил: 

 Индивидуальный предприниматель Никифоров Константин Иванович  обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по  Свердловской области, Инспекции Федеральной налоговой службы по  Ленинскому району о признании недействительным решения от 16.03.2016 №  11-269.  

 Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.01.2017г.  заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по  Свердловской области от 16.03.2016 от № 11-269. Суд обязал Инспекцию  Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга  устранить допущенные нарушения прав и законных интересов  индивидуального предпринимателя Никифорова Константина Ивановича.  

 Заинтересованное лицо Межрайонная инспекция Федеральной налоговой  службы № 2 по Свердловской области, не согласившись с решением суда,  обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить  и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных  требований полностью.  

 В обоснование апелляционной жалобы указывает, что налоговый орган не  допускал нарушений в ходе проведения проверки, при этом факт  неправомерности применения предпринимателем системы обложения в виде  ЕНВД в части осуществления розничной торговли строительными  материалами подтвержден материалами дела. Обоснованность доначисления по  результатам проверки УСН за 9 месяцев 2012года и налогов по общей системе  налогообложения за 4 квартал 2012г. и 2013г., а также пеней и штрафов,  доказаны материалами дела.  

 Предприниматель с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не  согласен, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную  жалобу без удовлетворения по основаниям, указанным в отзыве на жалобу.  

 Налоговым органом заявлено ходатайство о приобщении в материалы  дела дополнительного доказательства - показаний свидетеля Шулеповой А.В.,  полученных инспекцией 19.12.2016г. и в приобщении которых было отказано  судом первой инстанции. Налоговый орган поясняет, что свидетель дала  пояснения в части порядка ведения предпринимателем розничной торговли на  открытой площадке.  

 Судом апелляционной инстанции в удовлетворении данного ходатайства  отказано, поскольку аналогичные пояснения отражены в протоколах допросов  Титова А.С., Русиновой М.П., Семисыновой Н.А. которые имеются в  материалах дела. Указанным доказательствам будет дана оценка в судебном  акте.  

 ИФНС России по Ленинскому району г.Екатеринбурга полностью  поддерживает доводы заявителя апелляционной жалобы, просит решение суда  отменить и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении  заявленных требований полностью. Инспекция ходатайствует о рассмотрении  

дела в отсутствии своего представителя.  

Судебное заседание проведено в порядке ст. 156 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие  заинтересованного лица Инспекции Федеральной налоговой службы по  Ленинскому району, извещенной надлежащим образом о времени и месте  проведения судебного заседания.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Феде  рации.  

 Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной  налоговой службы № 2 по Свердловской области в отношении  предпринимателя Никифорова К.И. проведена выездная налоговая проверка по  вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания,  перечисления) налогов и сборов за 2012-2013годы.  

 Результаты проверки оформлены актом от 22.01.2016 № 11-372, на  основании которого 16.03.2016 вынесено решение № 11-269 о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения.  

 Решением от 16.03.2016 № 11-269 предприниматель Никифоров К.И.  привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса  

Российской Федерации в виде штрафа в размере 19 065 руб. за неполную  уплату налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы  

налогообложения (далее - УСН); по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской  Федерации в виде штрафа в размере 88 129 руб. за неуплату налога на  добавленную стоимость (далее - НДС); по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса  Российской Федерации в виде штрафа в размере 103 218 руб. за неуплату  налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ); по п. 1 ст. 122 Налогового  кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2116 руб. за неполную  уплату налога на имущество; по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской  Федерации в виде штрафа в размере 170 руб. за неуплату транспортного налога;  по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное  неперечисление (неполное перечисление) НДФЛ в установленный Налоговым  кодексом Российской Федерации срок, подлежащего удержанию и  перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 734 руб.; по п. 1 ст.  126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за  непредставление в установленный законодательством срок документов в сумме  l500 руб.; по ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за  непредставление в установленный срок налоговых деклараций по НДС в  размере 132 193 руб.; по ст. 119 Налоговым кодексом Российской Федерации за  непредставление в установленный срок налоговых деклараций по НДФЛ в  размере 154 826 руб.  

 Решением от 16.03.2016 № 11-269 налогоплательщику предложено  уплатить в бюджет указанные штрафы, недоимку по УСН в сумме 381 307 руб.,  недоимку по НДС в сумме 1 762 576 руб.; недоимку по НДФЛ в сумме  

2 064 347 руб.; недоимку по налогу на имущество в сумме 42 313 руб.;  недоимку по транспортному налогу в сумме 3395 руб., а также предложено  

уплатить пени по налогам в общей сумме 934 489 руб. 

 Решением Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской  области от 27.06.2016 № 506/16, вынесенным по результатам рассмотрения  апелляционной жалобы налогоплательщика, решение инспекции изменено в  части выводов инспекции об использовании предпринимателем входного  тамбура площадью 6,4 кв.м. магазина «Постройка» для демонстрации  реализуемого товара, выводы признаны необоснованными, требования  заявителя в указанной части подлежащими удовлетворению. Также не  установлено оснований для привлечения предпринимателя Никифорова К.И. к  ответственности в виде штрафа, а также исчисления пени за просрочку уплаты  транспортного налога, требования заявителя в указанной части признаны  подлежащими удовлетворению. В остальной части решение оставлено без  изменений.  

Налоговым органом установлено, что в проверяемые налоговые периоды  2012-2013годы предприниматель Никифоров К.И. осуществлял два вида  предпринимательской деятельности в магазине «Постройка», расположенном  по адресу: г.Красноуфимск, ул.Азина, 82 – розничную торговлю  строительными материалами с уплатой ЕНВД, и оптовую торговлю  стройматериалами с уплатой УСНО.  

 В отношении вида деятельности «розничная торговля» - основанием для  доначисления УСНО за 9 месяцев 2012года и с 4 квартала 2012года (в связи с  превышением предельного размера выручки) по 2013год налогов по общей  системе налогообложения, послужили выводы материалов проверки о  неправомерном применении предпринимателем по виду деятельности  "розничная торговля" системы налогообложения в виде ЕНВД в связи с  превышением величины физического показателя "площадь торгового зала" (150  кв. м).  

 Инспекцией (с учетом выводов по результатам рассмотрения  апелляционной жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органом)  установлено, что при расчете ЕНВД и определении физического показателя  "площадь торгового зала (в квадратных метрах)" налогоплательщик не  учитывал площадь земельного участка (открытой площадки) 3681,6 кв.м.,  прилегающего к магазину «Постройка», а также всю площадь второго этажа  магазина – 73,6 кв.м.  

Кроме того, налоговым органом выявлены следующие нарушения при  исчислении УСНО: 163 474,30руб. - завышение расходов за 2012год по  контрагенту СОШ № 2, поскольку реализация товара была в 2011году;  430 072руб. – завышение расходов, в связи с выявлением арифметической  ошибки при подсчете итоговой суммы расходов за октябрь 2012года;  доначисление УСНО за 9 месяцев 2012года в сумме 381 307руб. – в связи с  переводом налогоплательщика с 4 квартала 2012года на общий режим  налогообложения, инспекцией применена методика по распределению доходов  

и расходов, приходящихся на 9 месяцев 2012года, подлежащих обложению  УСНО, и доходов и расходов, приходящихся на 4 квартал 2012года,  подлежащих обложению по общей системе налогообложения; завышение  расходов на рекламу за май-сентябрь 2012 года на сумму 11 440руб., в связи с  отсутствием документов, подтверждающих оплату.  

Кроме того, налоговым органом доначислены налоги по общей системе  налогообложения: НДФЛ и НДС за 4 квартал 2012 и 2013годы в связи с  неподтверждением суммы налоговых вычетов (частично не представлены  счета-фактуры); завышение расходов на оплату электроэнергии за 4 квартал  2012года на сумму 117 214руб., расходов на рекламу за 4 квартал 2012года на  16 750руб., за 2013год на сумму 13 800руб., страховых взносов за 2013год на  сумму 28 726руб., в связи с непредставлением документов, подтверждающих  факт оплаты.  

Кроме того, налогоплательщику доначислены пени и он привлечен к  налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в связи с несвоевременным  перечислением удержанного НДФЛ в бюджет; по п.1 ст.126 НК РФ за  несвоевременное представление 30 счетов-фактур; по п.1 ст.119 НК РФ за  непредставление налоговых деклараций по НДС и НДФЛ.  

 Полагая, что решение инспекции вынесено с нарушением налогового  законодательства, нарушает его права и законные интересы, предприниматель  Никифоров К.И. обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.   По результатам исследования и оценки представленных в материалы  дела доказательств и доводов сторон, судом первой инстанции сделан вывод о  том, что требование заявителя подлежит удовлетворению в полном объеме.  

 При этом, суд первой инстанции указал, что предприниматель  обоснованно за спорные периоды уплачивал ЕНВД в отношении розничной  торговли стройматериалами и УСНО в отношении оптовой торговли;  налоговым органом не доказан факт использования земельного участка,  прилегающего к зданию магазина, а также всей площади второго этажа  магазина, в качестве торгового зала. Учитывая, что материалами дела не  подтверждено превышение площади торгового зала 150 кв.м., следовательно, у  налогового органа не было оснований для доначисления за 9 месяцев 2012года  УСНО, а с 4 квартала 2012года по 2013год налогов по общей системе  налогообложения. Кроме того, суд указал на недоказанность налоговым  органом факта завышения расходов в части УСНО и общей системе  налогообложения. Суд также установил допущенные налоговым органом  нарушения в ходе проведения налоговой проверки, которые являются  существенными, повлекшими нарушение прав и законных интересов  предпринимателя.  

 Налоговый орган с данными выводами суда не согласен. В обоснование  доводов жалобы указывает, что налоговый орган не допускал нарушений в  ходе проведения проверки: проверка проведена в установленный законом срок,  для приостановления проверок имелись основания; в периоде приостановления  проверки работники налогового органа не находились на территории  

предпринимателя, документы не запрашивали; свидетельские показания  являются допустимыми доказательствами, поскольку запросы сделаны до  окончания проверки, результаты допросов отражены в акте проверки и в  решении; оригиналы документов, а не их копии, были представлены  налоговому органу предпринимателем на проверку по инициативе самого  предпринимателя, при этом предприниматель не обращался в налоговый орган  с просьбой об их возвращении. Суд не учел, что совокупностью материалов  дела подтвержден факт использования земельного участка, прилегающего к  магазину, в качестве торговой площади, а, следовательно, и факт превышения  торговой площади 150 кв.м. (показания свидетелей, осмотр прилегающей  территории, сайт с рекламой), в связи с чем, предпринимателю обоснованно  доначислен УСНО за 9 месяцев 2012года, а с момента превышения  предельного размера выручки – с 4 квартала 2012года по 2013год - налоги по  общей системе налогообложения. Кроме того, материалами дела подтвержден  факт завышения расходов по УСНО: 163 474,30руб. за 2012год – в отношении  контрагента СОШ № 2, поскольку реализация товара была в 2011году, а не в  2012г.; 430 072руб. – поскольку материалами дела факт двойного исключения  из расходной части предпринимателя данной суммы и по УСНО и по НДФЛ не  подтвержден. Фактически на странице 38 решения указано, что спорная сумма  исключена налоговым органом только для исчисления НДФЛ; суд пришел к  ошибочному выводу, что расходы по УСНО за 9 месяцев 2012года определены  налоговым органом некорректно, поскольку сумма налога к уплате как по  данным проверки, так и по данным налогоплательщика, составляет одинаковую  сумму - 381 307 руб.; материалами дела подтверждены обоснованность  доначисления пени и штрафа по ст.123 НК РФ за несвоевременное  перечисление НДФЛ, удержанного из доходов работников, поскольку в  решении налогового органа имеются ссылки на расчетные ведомости по  начислению заработной платы, справки о начисленной и выплаченной  заработной плате, карточки лицевого счета по НДФЛ и т.д.; налогоплательщик  обоснованно привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ,  поскольку запрошенные инспекцией счета-фактуры, и несвоевременно  представленные налогоплательщиком, были необходимы для проверки  правильности исчисления налогов; предприниматель обоснованно привлечен к  налоговой ответственности по ст.119 НК РФ, поскольку в связи с утратой права  на применение специального налогового режима (ЕНВД и УСН), заявитель с 4  квартал 2012года обязан был применять общую систему налогообложения, то  есть представлять декларации по НДС и НДФЛ; налоговый орган обоснованно  доначислил транспортный налог, поскольку факт неуплаты налога  подтверждается.  

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в  обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам,  обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив  правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм  процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим  

выводам.  

 Согласно ч. 1 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения  в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие  нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных  районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы,  Санкт-Петербурга и Севастополя и применяется наряду с общей системой  налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и  иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством  Российской Федерации о налогах и сборах.  

В соответствии с ч. 1 ст. 346.28 Налогового кодекса РФ плательщиками  ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели,  осуществляющие на территории муниципального района, городского округа,  городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя, в  которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность,  облагаемую единым налогом, и перешедшие на уплату единого налога в  порядке, установленном настоящей главой.  

Согласно п. 6 ч. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система  налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется  в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и  павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации  торговли не более 150 квадратных метров. Для целей настоящей главы  розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью  торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации  торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении  которого единый налог не применяется  

В силу ст. 346.29 Налогового кодекса РФ объектом обложения ЕНВД  признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для  исчисления ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая  как произведение базовой доходности по определенному виду  предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и  величины физического показателя, характеризующего данный вид  деятельности.  

Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида  предпринимательской деятельности используются следующие физические  показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской  деятельности, и базовая доходность в месяц. При розничной торговле,  осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие  торговые залы, физическим показателем выступает площадь торгового зала (в  квадратных метрах).  

 На территории городского округа Красноуфимск система налогообложения  в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД) введена в соответствии со  ст. 1 Закона Свердловской области «О введении на территории Свердловской  области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход  для отдельных видов деятельности» от 27.11.2003 № 34-03 и в соответствии с  

Решениями Думы городского округа Красноуфимск «О введении на территории  городского округа Красноуфимск системы налогообложения в виде единого  налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (Решение  Думы городского округа г. Красноуфимск № 15/5 от 24.09.2009 в ред. от  28.03.2013 № 9/3, от 28.11.2013 № 18/1) в отношении вида деятельности -  розничная торговля через магазины и павильоны с площадью торгового зала не  более 150 квадратных метров по  

каждому объекту организации торговли. 

Налоговым органом установлено, что в проверяемые налоговые периоды  2012-2013годы предприниматель Никифоров К.И. осуществлял розничную и  оптовую торговлю строительными материалами в магазине «Постройка»,  расположенном по адресу: г.Красноуфимск, ул.Азина, 82, при этом при  исчислении ЕНВД и определении физического показателя "площадь торгового  зала (в квадратных метрах)" необоснованно не учитывал площадь земельного  участка (открытой площадки) 3681,6 кв.м., прилегающего к магазину  «Постройка», и с 4 квартала 2012года по декабрь 2013год – площадь второго  этажа 73,6 кв.м.  

Налоговый орган полагает, что вышеуказанное нарушение подтверждается  инвентаризационными документами, показаниями свидетелей, осмотром  прилегающей территории, сайтом с рекламой.  

Указанные доводы инспекции подлежат отклонению на основании  следующего.  

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской  Федерации розничная торговля - это предпринимательская деятельность,  связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с  использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли- продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится  реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1  статьи 181 Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных,  как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и  расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации  общественного питания, невостребованных вещей в ломбардах, газа, грузовых  и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков,  автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной  торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная  торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные  сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным)  рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).  

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть,  расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях  (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные  помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания  покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и  павильоны.  

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть,  расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и  сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально  оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и  сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной  купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых  объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски,  торговые автоматы и другие аналогичные объекты.  

Нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на  принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации  торговли, не относимые к стационарной торговой сети.  

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской  Федерации под торговым местом понимается место, используемое для  совершения сделок розничной купли-продажи.  

К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и  (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной  купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и  общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания  посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в  том числе, расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки,  столы, лотки (в том числе, расположенные на земельных участках), земельные  участки, используемые для размещения объектов организации розничной  торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов  обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.  

При этом площадь торгового места, как и площадь торгового зала,  определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих  документов.  

К инвентаризационным и правоустанавливающим относятся любые  имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы  на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию  о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого  объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным  объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт  на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды  (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право  обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).  

Из технических характеристик помещения и земельного участка,  протоколов осмотра помещений, свидетельских показаний работников  индивидуального предпринимателя следует, что нежилое помещение,  используемое предпринимателем, не является объектом стационарной торговой  сети, поскольку представляет собой единое целое, состоящее из складской  открытой территории и помещения магазина.  

Статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, определяя  стационарную торговую сеть как торговую сеть, расположенную в  

предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях),  имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения,  предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания  покупателей, относит к числу данных объектов магазины, павильоны, крытые  рынки (ярмарки), торговые комплексы и другие аналогичные объекты.  

Согласно разъяснениям Минфина России, изложенным в Письме от  20.07.2010 N 03-11-11/203, предпринимательская деятельность по розничной  торговле стройматериалами, осуществляемая через магазин с площадью  торгового зала менее 150 кв. м, а также с использованием для хранения и  выдачи крупногабаритного товара (досок, кирпича и т.д.) прилегающего к  магазину земельного участка (открытой площадки), при условии, что сами  сделки розничной купли-продажи осуществляются в торговом зале магазина и  "площадь торгового зала магазина в сумме с площадью земельного участка  (открытой площадки) не превышает 150 кв. м, может быть переведена на  уплату ЕНВД.  

Таким образом, в случае введения на территории осуществления  деятельности предпринимателя системы налогообложения в виде ЕНВД в  отношении розничной торговли через магазины и павильоны с площадью  торгового зала не более 150 кв. м деятельность по розничной продаже товаров  через магазин и прилегающую к нему открытую площадку при соблюдении  ограничения по площади торгового зала подлежит переводу на уплату единого  налога.  

В соответствии с абзацем 22 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской  Федерации площадью торгового зала является часть магазина, павильона  (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки,  демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания  покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь  рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для  покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть  площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых  помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их  к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не  относится к площади торгового зала.  

Глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации не разъясняет, какие  именно действия относятся, в целях применения ЕНВД, к "обслуживанию  покупателей". "Торговое обслуживание" и "обслуживание покупателей - это  деятельность продавца при непосредственном взаимодействии с покупателем,  направленная на удовлетворение потребностей покупателя в процессе  приобретения товара и(или) услуги (п. 102 ГОСТ Р 51303-99 "Государственный  стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения",  утвержденного Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст).  

Площадь торгового зала и открытой площадки определяется на основании  инвентаризационных и правоустанавливающих документов.  

Исходя из вышеизложенного обязательным признаком отнесения площади  

магазина и прилегающей к нему открытой площадки (территория земельного  участка) к категории "площадь торгового зала" и учета ее при исчислении  ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении  торговли (обслуживании покупателей).  

Из содержания части 1 статьи 497 Гражданского кодекса Российской  Федерации следует, что договор розничной купли-продажи может быть  заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара (его  описанием, каталогом товаров и т.п.), предложенным продавцом. Под образцом  понимается товар, выставленный в торговом, демонстрационном зале для  ознакомления покупателей и продажи им товаров того же рода.  

В соответствии с пунктами 13 и 17 Правил продажи товаров по образцам,  утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 21  июля 1997 г. N 918 (в ред. Постановлений Правительства РФ от 02.10.1999 N  1104, от 07.12.2000 N 929): в организации, осуществляющей продажу товаров  по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов  предлагаемых к продаже товаров; образцы товаров, предлагаемых к продаже,  демонстрируются в собранном, технически исправном состоянии, без  наружных повреждений.  

Из совокупности имеющихся в деле доказательств (протоколов осмотра,  фотографий, протоколов допросов свидетелей) следует, что на площади  прилегающего к магазину земельного участка, расположен крупногабаритный  строительный товар.  

Как установлено судом, розничная торговля организована  предпринимателем в торговом зале первого этажа магазина, площадью менее  150 кв.м., поскольку все ценники на товар, образцы предлагаемого товара с  торговой информацией, находятся в здании магазина, то есть демонстрация  товаров покупателям, а также расчеты с покупателями, осуществляются на  торговой площади первого этажа здания.  

При этом из фотоматериалов, полученных налоговым органом при  проведении осмотров видно, что открытая площадка используется для  складирования крупногабаритного товара, отсутствует выкладка товара для  демонстрации в любой форме: товар сложен способом, обеспечивающим  удобство его погрузки, не содержит какой-либо маркировки, за исключением  нанесенной производителем, на товаре отсутствуют ярлыки и ценники.  

Из представленных налоговым органом доказательств с достоверностью  не следует, что розничные покупатели имеют свободный доступ к товару и  возможность свободно передвигаться по всей торговой площади, то есть не  доказано, что прилегающий к зданию магазина земельный участок являлся  местом совершения сделок купли-продажи.  

Суд первой инстанции правильно опроверг доказательства,  представленные налоговым органом, при этом указав следующее.  

 Опрос свидетеля Закировой Р.А. проведен после вынесения  оспариваемого решения в период судебного разбирательства. При таких  обстоятельствах данные показания судом не принимаются в качестве  

надлежащего доказательства в подтверждение выводов инспекции, сделанных в  решении (с учетом отсутствия иных доказательств, добытых в ходе налоговой  проверки).  

 Ссылка налогового органа на показания свидетелей Титова А.С., Рухлова  М.П., Семисыновой Н.А., Яковлева В.С., отклоняется, поскольку  опровергаются показаниями свидетелей – работников предпринимателя  Никифорова К.И., а также фотографиями, которые были сделаны налоговым  органом в ходе осмотра площадки.  

 Так, показаниями свидетелей Ватолина А.В. и Никифорова В.И.  подтверждается, что розничные покупатели имеют доступ на складскую  площадку исключительно в целях погрузки товара, сделка купли-продажи  которого совершена до момента отгрузки в торговом зале на 1 этаже магазина.  

 В ходе обоих осмотров помещений и территории, проведенных  инспекцией, не зафиксированы факты нахождения розничных покупателей на  складской площадке с целью выбора товара, хотя на фотоснимках  зафиксировано нахождение в магазине значительного числа розничных  покупателей в момент осмотра, но ни одного покупателя - на территории  складской площадки. Никому из свидетелей не задавались вопросы о наличии у  розничных покупателей доступа на складскую площадку с целью выбора  товара.  

 Кроме того, в обоснование своих доводов налоговый орган ссылается на  показания работников оптовых, а не розничных покупателей, в связи с чем  данные показания не могут являться безусловными доказательствами порядка  организации налогоплательщиком розничной торговли.  

 Ссылка налогового органа на рекламу, размещенную налогоплательщиком  не сайте, также не является безусловным доказательством фактического  использования торговой площадки для демонстрации и заключения сделок  розничной торговли, поскольку, во-первых, не подтверждена иными  материалами дела о фактическом использовании торговой площадки для  осуществления розничной торголви, во-вторых, может свидетельствовать  только о том, что крупногабаритный товар хранился на спорной площадке, а  розничным покупателям были предоставлены комфортабельные условия для  доступа на складскую площадку в целях погрузки товара.  

 Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу,  что налоговым органом не подтвержден надлежащими доказательствами факт  использования складской площадки для демонстрации товара розничным  покупателям и совершения сделок купли-продажи. Из материалов дела следует,  что фактически открытая площадка использовалась предпринимателем для  хранения крупногабаритного груза, его погрузки и выгрузки.  

Между налогоплательщиком и налоговым органом также имеется спор о  необходимости включения в физический показатель «площадь торгового зала»  в период с октября 2012года по декабрь 2013 года всей площади второго этажа  магазина - 73,6 кв.м.  

Налоговый орган полагает, что поскольку согласно данным технического  

паспорта от 05.03.2011г. площадь второго этажа составляла 73, 6 кв.м., а  перепланировка, в результате которой площадь торгового зала уменьшилась до  39,3 кв.м., была отражена только в техническом паспорте от 21.01.2014г.,  следовательно, с октября 2012года по декабрь 2013года предпринимателем  использовалась торговая площадь в здании магазина в размере 181,7 кв.м., что  более предельного показателя.  

Предприниматель настаивает на том, что до октября 2012года сдавал  помещение площадью 40,5 кв.м. в аренду ИП Дрокину А.И., с ноября 2012года  был организован отдел «Сантехника» торговой площадью 41, 4 кв.м., остальная  площадь 32,2 использовалась как подсобное помещение под хранение товара и  подготовки его к продаже. При этом в 2012году была произведена  перепланировка (помещения торгового зала и складские помещения были  обособлены перегородками), результаты которой отражены в техническом  паспорте за январь 2014года.  

Суд первой инстанции, надлежащим образом оценив представленные  доказательства (договор аренды с Дрокиным А.И., показания свидетелей  Никифорова К.И., Никифорова В.И., Ватолина А.В., Никифоровой А.И.,  Яковлева Е.С., служебную записку Липина Н.А. на списание материалов для  строительства перегородки в 2012году), пришел к верному выводу, о  подтверждении материалами факта сдачи заявителем части помещений  второго этажа в аренду до октября 2012года Дрокину А.И., а с ноября 2012года  по 2013год об использовании предпринимателем площади торгового зала в  размере 41,4 кв.м., что в общей сумме составит 108,1 кв.м. (первый этаж) и 41,4  кв.м. (второй этаж) – 149, 5 кв.м., то есть менее 150 кв.м.  

Довод налогового органа о том, что вышеуказанные протоколы допросов  свидетелей не подтверждают факт обособления части торговой площади,  отклоняется, поскольку факт проведения перепланировки в 2012году  подтверждается служебной запиской Липина Н.А. на списание материалов для  строительства перегородки в 2012году, а также фиксацией данного факта в  дальнейшем в техническом паспорте за январь 2014года.  

 Учитывая, что вывод налогового органа о необходимости включения в  «площадь торгового зала» площади земельного участка, не занятого зданием, в  размере 3681,6 кв.м., а также площади второго этажа в размере 73,6 кв.м., не  подтвержден надлежащими доказательствами, то доначисление налоговым  органом УСНО за 9 месяцев 2012года, и налогов по общей системе  налогообложения с 4 квартала 2012года по 2013год, пеней, штрафов по п.1  ст.122 и п.1 ст.119 НК РФ, является незаконным и необоснованным.  

 По этому же основанию является необоснованным доначисление УСНО за  9 месяцев 2012года в сумме 381 307руб., в связи с переводом  налогоплательщика с 4 квартала 2012года на общий режим налогообложения, и  применением инспекцией методики распределения доходов и расходов,  приходящихся на 9 месяцев 2012года, подлежащих обложению УСНО, и  доходов и расходов, приходящихся на 4 квартал 2012года, подлежащих  обложению по общей системе налогообложения  

 Доводы налогового органа о том, что налогоплательщик обоснованно  привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ, поскольку  запрошенные инспекцией счета-фактуры, и несвоевременно представленные  налогоплательщиком, были необходимы для проверки правильности  исчисления налогов, были правомерно отклонены судом первой инстанции.  

 Как следует из материалов дела, в п. 2.9 оспариваемого решения  налоговый орган пришел к выводу о совершении предпринимателем  Никифоровым К.И. налогового правонарушения, ответственность за которое  

предусмотрена п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде  нарушения срока представление счетов-фактур в количестве 30 штук по  требованию от 08.09.2015 № 3639.  

 В соответствии с п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации  непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые  органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и  иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в  размере двести рублей за каждый непредставленный документ.  

 Из содержания названных норм следует, что ответственность за данное  правонарушение может быть применена только в том случае, если  запрашиваемые документы имелись у налогоплательщика в наличии, и у него  была реальная возможность представить их в указанный срок.  

 Предприниматель Никифоров К.И. применял специальные режимы  налогообложения - ЕНВД и УСН, не вел бухгалтерский учет, в связи с чем на  

него не возложена обязанность подтверждения счетами-фактурами права на  вычет по НДС. Следовательно, в момент проведения налоговой проверки и  истребования инспекцией счетов-фактур предприниматель Никифоров К.И. не  знал и не мог знать о намерении инспектора проверить счета-фактуры с целью  формирования вычетов по НДС. При применении специальных налоговых  режимов формирование налоговой базы не зависит от наличия/отсутствия  счетов-фактур.  

 Указанные выводы являются правильными также и по тому основанию,  что обоснованность перевода налогоплательщика на общий режим  налогообложения налоговым органом не подтверждена.  

Заявитель апелляционной жалобы указывает на ошибочные выводы суда в  части обоснованности отнесения предпринимателем в расходы: затрат на  рекламу за май-сентябрь 2012 года на сумму 11 440руб., на оплату  электроэнергии за 4 квартал 2012года на сумму 117 214руб., на рекламу за 4  квартал 2012года на 16 750руб., за 2013год на сумму 13 800руб., страховых  взносов за 2013год на сумму 28 726руб., в связи с непредставлением  документов, подтверждающих факт оплаты расходов, а также вычетов по НДС.  

Указанные доводы отклоняются, поскольку самостоятельным основанием  для признания решения недействительным в части доначисления налогов (НДС  и НДФЛ), пеней и штрафов, в части не подтверждения налогоплательщиком  расходов и налоговых вычетов, является недоказанность обоснованности  перевода налогоплательщика на общий режим налогообложения.  

Кроме того, в соответствии с пунктом 8 статьи 346.18 Налогового кодекса  Российской Федерации, налогоплательщики, перешедшие по отдельным видам  деятельности на уплату ЕНВД для отдельных видов деятельности в  соответствии с главой 26.3 настоящего Кодекса, ведут раздельный учет доходов  и расходов по разным специальным налоговым режимам. В случае  невозможности разделения расходов при исчислении налоговой базы по  налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам, эти  расходы распределяются пропорционально долям доходов в общем объеме  доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых  режимов.  

 Учитывая, что налогоплательщик получает доходы и несет расходы по  разным специальным режимам (ЕНВД и УСНО), то общехозяйственные  расходы (на электроэнергию, на рекламу и т.д.) подлежат распределению в  порядке пункта 8 статьи 346.18 НК РФ. Учитывая, что такого распределения в  ходе налоговой проверки не было сделано, а расходы в полном объеме  исключены налоговым органом из расчета УСНО, то следует признать, что  доначисление УСНО в конкретной сумме налоговым органом не доказано.  

 Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что материалами дела  подтвержден факт завышения налогоплательщиком расходов по УСНО на  сумму 163 474,30руб. за 2012год – в отношении контрагента СОШ № 2.  Поскольку реализация товара была в 2011году, то налогоплательщику расходы  следовало списать в этом же налоговом периоде.  

 Указанный довод налогового органа обоснованно отклонен судом первой  инстанции по следующим основаниям.  

 Поскольку право на уменьшение суммы доходов на сумму понесенных  расходов, возникло у предпринимателя при исчислении налоговой базы за  2011год, при этом предприниматель таким правом воспользовался в  следующем налоговом периоде за 2012год, то налог за 2011год исчислен  предпринимателем и уплачен в бюджет излишне.  

 Учитывая, что признание налогоплательщиком расходов для целей  налогообложения в более позднем периоде фактически не приводит к  образованию недоимки, то невключение расходов в налогооблагаемую базу  предыдущего периода влечет за собой завышение налоговой базы, что  компенсирует занижение налога в следующем периоде.  

 В связи с чем, суд первой инстанции верно указал, что такие действия  предпринимателя ущерба бюджету не нанесли.  

 Довод налогового органа об ошибочных выводах суда первой инстанции в  отношении двойного исключения из налоговой базы, как по УСНО, так и по  НДФЛ, расходов в сумме 430 072руб., поскольку расходы были исключены в  результате проверки только один раз - по НДФЛ, отклоняется, поскольку из  анализа содержания решения налогового органа следует, что спорная сумма  исключена налоговым органом как при исчислении НДФЛ (страница 38  решения), так и УСНО (страница 21-22решения).  

 Кроме того, подтверждается вывод суда первой инстанции и  

налогоплательщика, что мотивировочная часть решения в части доначисления  УСНО и налогов по общей системе налогообложения не соответствует  требованиям пункта 8 статьи 101 НК РФ. Например, нарушения, связанные с  завышением суммы расходов, выявлены налоговым органом путем  сопоставления реестров налогоплательщика по расходам с выписками по  счетам, без описания конкретных обстоятельств хозяйственных операций. То  есть, в решении инспекции не описаны надлежащим образом конкретные  обстоятельства совершенного правонарушения со ссылкой на первичные  документы.  

 В вышеуказанной части доводы налогового органа являются  необоснованными и не подлежащими удовлетворению.  

 Остальные доводы налогового органа в части недопущения инспекцией  существенных нарушений порядка проведения проверки являются верными.  

 Так, подтверждаются доводы налогового органа о соблюдении срока  проведения проверки, установленного пунктом 6 статьи 89 НК РФ; о наличии  оснований для приостановления проведения проверки с учетом того факта, что  в периоды приостановления проверки проверяющие какие-либо действия на  территории налогоплательщика не производили, документы не истребовали;  оригиналы документов инспекцией у налогоплательщика не истребовались и не  изымались, были представлены в оригиналах, а не в копиях, по инициативе  самого предпринимателя, в ходе проверки у налогового органа не  запрашивались, были возвращены после составления акта проверки, в связи с  чем налогоплательщик имел возможность представить надлежащие возражения  по результатам проверки, а также апелляционную жалобу в вышестоящий  налоговый орган и заявление в арбитражный суд.  

 Кроме того, подтверждается довод налогового органа о том, что  материалами дела подтверждены обоснованность доначисления пени и штрафа  по ст.123 НК РФ за несвоевременное перечисление НДФЛ, удержанного из  доходов работников.  

 Из анализа содержания решения налогового органа следует, что данное  нарушение установлено на основании документов, представленных  предпринимателем: расчетных ведомостей по начислению заработной платы за  2012-2013годы, справок о начисленной и выплаченной заработной плате,  карточек лицевого счета по НДФЛ, расходных кассовых ордеров, платежных  ведомостей на выплату заработной платы, реестров на перечисление  заработной платы на карточные счета физических лиц, справок о помесячном  удержании и перечислении НДФЛ.  

 Указанные документы приложены к акту проверки и позволяют установить  даты выплаты заработной платы и даты уплаты налогов в бюджет.  

 На странице 53 решения налогового органа указано, что согласно реестру  от 05.02.2013г. № 001 о зачислении денежных средств на счета физических лиц  к расчетному документу от 05.02.2013 № 001 заработная плата за январь  2013года выплачена (перечислена) 05.02.2013г. в сумме 98 242руб., НДФЛ за  январь удержан в сумме 14 686руб., соответственно данная сумма должна быть  

перечислена согласно пункту 6 статьи 226 НК РФ не позднее 05.02.2013г.,  однако, перечислена в бюджет 11.02.2013г., то есть с нарушением  установленного срока.  

 Выводы суда первой инстанции об отсутствии ссылки на платежные  поручения в тексте решения, опровергаются содержанием оспариваемого  решения с неотъемлемыми приложениями.  

 Кроме того, сам факт несвоевременного перечисления удержанного  НДФЛ с доходов работников в бюджет, предпринимателем в суде не  оспаривается.  

 При указанных обстоятельствах решение налогового органа в части  доначисления пени и привлечения предпринимателя в налоговой,  ответственности по статье 123 НК РФ является законным и обоснованным.  

 При указанных обстоятельствах решение Арбитражного суда  Свердловской области от 27 января 2017 года по делу № А60-35305/2016  следует отменить в части признания недействительным решения Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Свердловской области от  16.03.2016 от № 11-269 в части доначисления пени и штрафа по ст. 123 НК РФ  за несвоевременное перечисление НДФЛ. В указанной части в удовлетворении  заявленных требований отказать. В остальной части решение суда оставить  без изменения.  

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1 ст. 270, ст. 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 января 2017 года  по делу № А60-35305/2016 отменить в части признания недействительным  решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по  Свердловской области от 16.03.2016 от № 11-269 в части доначисления пени и  штрафа по ст. 123 НК РФ за несвоевременное перечисление НДФЛ.  

 В указанной части в удовлетворении заявленных требований отказать.   В остальной части решение суда оставить без изменения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской  области.  

Председательствующий Н.М.Савельева 

Судьи Г.Н.Гулякова  

 В.Г.Голубцов