ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

19 декабря 2018 года                                                                             Дело А65-13286/2018

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена                     12 декабря 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено                      19 декабря 2018 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Юдкина А.А., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан – до перерыва ФИО2, доверенность от 09.01.2018г., после перерыва ФИО3, доверенность от 15.01.2018г.,

от Муниципального унитарного предприятия "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" – до и после перерыва ФИО4, доверенность от 17.09.2018г., ФИО5, доверенность от 16.04.2018г.,

от ООО "НК-Промстрой" – до и после перерыва ФИО5, доверенность от 07.08.2018г.,

от Исполнительного комитета Муниципального образования г. Нижнекамск – до и после перерыва ФИО6, доверенность от 21.12.2015г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании, 05 – 12 декабря 2018 года объявлялся перерыв, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 02.10.2018 года по делу № А65-13286/2018 (судья Хамитов З.Н.) 

по заявлениям Муниципального унитарного предприятия "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" и ООО "НК-Промстрой", 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, при участии третьего лица не заявляющего самостоятельных требований Исполнительного комитета Муниципального образования г.Нижнекамск, 

об отмене решения УФАС по РТ от 19.12.2017 по делу №05-178/2017, об отмене постановлений от 29.03.2018 о наложении штрафа по делу №А05-253/2018 об административном правонарушении, № А05-254/2018 от 19.04.2018 и прекращении производства по делу,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, в котором просило признать недействительным решение от 05.12.2017г. по делу №05-178/2017, а также отменить постановление от 29.03.2018г. о наложении штрафа по делу №А05-253/2018 об административном правонарушении.

ООО «НК «Промстрой» вступило в дело в качестве соистца, с требованием о признании недействительным того же решения УФАС по Республике Татарстан и об отмене постановления от 19.04.2018г. о наложении штрафа по делу №А05-254/2018 об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен Исполнительный комитет Муниципального образования г.Нижнекамска.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 02 октября 2018 года заявленные требования были удовлетворены в полном объеме.

В апелляционной жалобе Управление ФАС по РТ просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителей.

В материалы дела поступили отзывы заявителей (МУП «КПБ» и ООО «НК-Промстрой») на апелляционную жалобу, в которых они просили апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исполнительный комитет г. Нижнекамска также представил отзыв, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В судебном заседании представитель подателя жалобы доводы, в ней изложенные поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на неверную оценку судом первой инстанции установленных по делу обстоятельств.

Представители заявителей и третьего лица против удовлетворения жалобы возражали.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в ходе рассмотрения обращения гражданина (вх.№14081 от 10.08.2017 был проведен мониторинг деятельности МУП Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска (далее - МУП «КПБ», Предприятие).

По итогам мониторинга деятельности Предприятия было установлено, что МУП «КПБ» в 2016-2017 годах систематически принимало совместное участие в электронных аукционах с ООО «НК-Промстрой» с использованием совпадающих IP-адресов. На основании изложенного, издан Приказ Татарстанского УФАС России 29.09.2017 г. № 02/485-к о возбуждении дела в отношении МУП Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска (ИНН 

<

***>) и ООО «НК-Промстрой» (ИНН 

<

***>) по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. Ш35-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

Комиссией УФАС по РТ установлено, что МУП «КПБ» в 2016-2017 годах систематически принимало совместное участие в электронных аукционах с ООО «НК-Промстрой» с использованием совпадающих IP-адресов.

При этом, предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol — протокол динамической настройки узла — сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

В момент проведения электронного аукциона, указанные юридические лица имели разное местонахождение, что подтверждается сведениями с сайта ФНС России, а также информацией из Выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, поданных участниками для участия в вышеуказанных аукционах в электронной форме.

Вышеизложенное, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о фактическом использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации  и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако хозяйствующие субъекты в аналогичных ситуациях, конкурируя  между  собой, не действуют в  интересах друг друга. На основании чего УФАС по РТ сделан вывод, что такие действия МУП «Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска» и ООО «НК-Промстрой», возможны исключительно  в результате достигнутых договоренностей

При этом, во всех вышеназванных торгах победителем признавалось МУП «Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска» как участник, первым подавший заявку и (или) ценовое предложение. Из представленных в Решении данных видно, что в ходе совместного участия МУП «Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска» и ООО «НК-Промстрой» среднее отклонение цены заключаемых контрактов от начальной цены торгов составило 0,5%.

Такое пассивное поведение участников аукционов, по мнению управления антимонопольного органа, свидетельствует о намерении обеспечить заключение контракта по максимально низкой цене в условиях отсутствия конкурентного ценового предложения.

Одновременно комиссией УФАС по РТ установлено, что в 2016-2017 годах между ООО «НК-Промстрой» и МУП «КПБ» был заключен ряд договоров, что свидетельствует о устойчивой взаимосвязи хозяйственных отношений Ответчиков. Реестр договоров, на основании чего УФАС по РТ сделан вывод о вхождении организаций в одну группу лиц.

Согласно выводов обжалуемого решения, в результате достижения  антиконкурентного соглашения МУП «Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска» и ООО «НК-Промстрой» реализовали модель группового поведения, состоящую из действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка; указанные лица совместно реализовали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение результата - победа в конкретном аукционе заранее определенного участниками картельного соглашения лица с ценой контракта близкой к начальной (максимальной) цене контракта.

Таким образом, продуктовые границы товарного рынка, на котором МУП «Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска» и ООО «НК-Промстрой» совершено нарушение антимонопольного законодательства, определяются предметом торгов:

0111300005116001691, 0711200012516000157, 0111300005116001320, 0111300005116001311, 0111300005116001310, 0711200012516000168, 0111300005116001322, 0111300005116001888, 0111300005116001307, 0111300005117000555, 0111300005117000556, 0111300005117000557, 0111300005117000558,                   0111300005117000632.  

Географические границы ограничены территорией, определенной также документацией об аукционах, и являются - местом оказания услуг.

Вышеизложенное, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к следующим выводам:

- снижение ценовых предложений в рамках проведения рассматриваемых аукционов было минимальным (0,5%); 

- участники торгов подавали только по одному ценовому предложению;

- в указанном аукционе участники закупки подавали ценовые предложения с одного и того же IP адреса;

- ответчики фактически подконтрольны одним лицам и систематически сотрудничают по вопросам осуществления хозяйственной деятельности;

ООО «НК-Промстрой» не мог иметь самостоятельного экономического интереса для участия в торгах ввиду отсутствия в штате специалистов для выполнения соответствующих работ (оказания услуг).

Таким образом, в действиях ООО «НК-Промстой» и МУП «КПБ» усматривается:

- намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной цели, то есть достижение и исполнение ими соглашения;

- заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, при отсутствии внешних, объективных обстоятельств, обуславливающих подобное поведение.

По результатам вышеуказанной проверки, УФАС по РТ вынесло решение: 

1. Признать МУП «Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска» (423570 

<

...>; ИНН 

<

***>) и ООО «НК-Промстрой» (423575 Татарстан Респ., Нижнекамский р-н, г. Нижнекамск, б-р. Школьный бульвар, д.3; ИНН 

<

***>) нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального) закона от 26.07.2006г. №  135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в достижении устного картельного  соглашения, реализация которого привела к  поддержанию цен на аукционах в электронной форме:

0111300005116001691,1 0711200012516000157, 0111300005116001320, 0111300005116001311, 0111300005116001310, 0711200012516000168, 0111300005116001322, 0111300005116001888, 0111300005116001307, 0111300005117000555, 0111300005117000556, 0111300005117000557, 0111300005117000558,                   10111300005117000632; 

2. Передать материалы настоящего дела должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства по фактам, указанным в решении по настоящему делу.

На основании принятого решения, УФАС по РТ в отношении заявителей вынесены постановления об административном правонарушении и наложении административного штрафа на МУП «КПБ» от 29.03.2018 по делу №А05-253/2018, на и ООО «НК-Промстрой» от 19.04.2018 по делу №05-254/2018.

Не согласившись с вынесенными актами, заявители обратились с жалобами в суд.

В соответствии с пунктом 4 статьи 198 Кодекса заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания (ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Однако заявителями жалобы поданы после истечения предусмотренного срока, в связи с чем, в жалобах заявлено ходатайство о его восстановлении, в обосновании которого заявитель МУП «КПБ» указывает что в силу статьи 49 Закона о защите конкуренции резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела, должна быть подписана всеми членами комиссии, участвовавшими в принятии решения, и приобщена к делу. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в течение десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копия такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Согласно имеющимся в материалах дела документам, решение комиссии от 19.12.2017 было изготовлено в полном объеме только 26.12.2017 и  направлено сторонам 11.01.2018, то есть спустя 23 дня после оглашения резолютивной части.

С учетом позднего изготовления и направления копий решения, на основании части 2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции правомерно удовлетворил ходатайства заявителей и восстановил срок на обращение в суд с заявлениями об оспаривании решения и постановлений.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующих доводов и обстоятельств, которые он посчитал установленными.

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» ( далее - Закон о защите конкуренции) направлен на предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в частности, органами местного самоуправления в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции). 

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаки ограничения конкуренции определены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции. Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Таким образом, не любые соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами подпадают под действие ст.11 Закона о защите конкуренции, а лишь те, которые привели или потенциально могли привести к ограничению конкуренции.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа и материалов антимонопольного дела № 05-178/2017, по мнению суда первой инстанции, не усматривается в чем именно заключалось достигнутое между МУП «КПБ»  и ООО «НК-Промстрой» устное соглашение, являлось ли оно реальным для исполнения в условиях конкурентной борьбы на аукционах с учетом условий аукционов и состава их участников. 

Снижение ценовых предложений в рамках проведения аукционов отвечает требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), а именно, пункту 6 статьи 68 данного закона, в соответствии с которым шаг аукциона должен составлять от 0,5 процентов до 5 процентов от начальной цены контракта, в данном случае этот норматив соблюден. 

Материалами дела не подтверждается наличие факта поддержания цен заявителями, в каждом из вменяемых ответчиком эпизодов цена на торгах снижалась, на что указано в самом оспариваемом решении УФАС по РТ (на 0,5%), а довод ответчика о том, что такое снижение несущественно ничем ответчиком не обоснован, в деле не имеется доказательств, что цена на торгах могла быть ниже. 

Законом не установлено обязанности хозяйствующих субъектов снижать цену на торгах, не установлен предел снижения ценовых предложений, количество шагов аукциона, хозяйствующие субъекты самостоятельно распоряжаются своим правом, определяя свое экономическое поведение в каждом конкретном случае исходя из своих интересов получения прибыли от конкретного контракта, предложенного на торгах заказчиком. 

Кроме того, по мнению суда первой инстанции, ответчиком не представлено доказательств (экспертизы, расчетов, анализа рынка), что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, товар мог быть поставлен по еще более низкой цене, в результате действий заявителей были устранены из борьбы какие-либо конкуренты, если бы один из заявителей не участвовал в торгах. Также суд отмечает, что в соответствии со статьей 93 Закона N 44-ФЗ, в случае, если для участия в торгах подана заявка только одним участником, то заказчик должен рассмотреть единственную заявку и заключить контракт с подавшим ее участником как с единственным поставщиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта. по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта. 

То есть, если бы на торги заявлялся бы только один из заявителей, с таким единственным участником заказчики были бы обязаны заключить контракты по начальной цене, которая всегда бы была выше, чем цена, сформированная по итогам вменяемых в вину заявителям торгов. Утверждение антимонопольного органа о заключении хозяйствующими субъектами устного антиконкурентного соглашения, приведшего к поддержанию цен на торгах, по мнению суда первой инстанции, не основано на материалах дела. Также, суд признал обоснованными доводы заявителей о несоответствии оспариваемого Решения ответчика требованиям статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» и о неприменении данной нормы в рассматриваемом случае. 

Согласно части 7 ст.11 Федерального закона «О защите конкуренции» положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

Часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусматривает, что под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица. При этом согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2016 №135-Ф3 «О защите конкуренции», группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков, перечисленных в данной статье, в том числе: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (пункт 7 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"); лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 названного Закона признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 Закона признаку (пункт 8 части 1 статьи 9 Федерального закона "О защите конкуренции"). 

Согласно п. 3. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» арбитражным судам следует учитывать, что в группу лиц, состоящую из участников, которые находятся между собой в отношениях, указанных в пунктах 1-14 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, по смыслу пункта 1 входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем пятьдесят процентов общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества). 

По мнению суда первой инстанции, из материалов дела усматривается, что МУП «КПБ» и ООО «НК-Промстрой» входят в одну группу лиц и находятся под контролем одного лица – МУП «КПБ» в лице директора действовавшего с 11.11.2015г. по 04.05.2016г - ФИО7, которая являлась владельцем доли 50 % в ООО «Промстрой-НК». Директор ООО «НК-Промстрой» ФИО8 до 03.05.2017г. являлась директором ООО «Промстрой-НК», согласно п. 7 ч. 1 ст. 9 и ч. 8. ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Кроме того судом по ходатайству представителя ответчика в качестве дополнительного доказательства, было приобщено к материалам дела письмо с исх, № 2018/0001/НГЖ-Нк от 06.01.2018, содержащее информацию о том, что директор МУП КПБ ФИО7 является родной сестрой директора ООО «НК-Промстрой» ФИО8, и указанное обстоятельство ответчиком не оспаривается, также заявители и третье лицо утверждают что тексты оспариваемых актов содержат в себе информацию именно о том, что МУП «КПБ»  и ООО «НК-Промстрой» входят в единую группу лиц, что также подтверждается приложенными схемами.

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, к действиям истцов положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не применимы.

Представленный в материалы дела реестр договоров, по мнению суда первой инстанции, подтверждает не наличие между организациями соглашения, а то, что фактическое управление деятельностью организации ООО «НК-Промстрой» осуществлялось со стороны МУП «КПБ».

Доводы УФАС по РТ о доказательствах наличия картельного сговора, в виде фактической работы начальника ПТО МУП «КПБ» ФИО9 по подготовке заявок ООО «НК-Промстрой» на участие в торгах, суд первой отклонил, по следующим основаниям.

Антимонопольный орган в решении указывает - ООО «НК-Промстрой» обратилось к ФИО9, который будучи на своем рабочем месте обеспечил участие ООО «НК-Промстрой» в торгах. 

ООО «НК-Промстрой» изначально, в своих письменных пояснениях при рассмотрении дела в УФ АС РТ указывало на то, что «ФИО9 действовал по устной просьбе администрации предприятия. Устного соглашения между организациями не было». По мнению суда первой инстанции, следует учитывать, что от имени МУП «КПБ» участие в торгах обеспечивало иное лицо - специалист по закупкам МУП «КПБ» ФИО10 (приказ о приеме на работу № 64к от 14.10.2016г., приказ о расторжении трудового договора № 37у от 17.05.2017г.).

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что картельный сговор (связь) между ООО «НК-Промстрой» и МУП «КПБ» при участии в торгах, материалами дела не подтверждается.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции сделал вывод о том, что материалами дела подтверждается вхождение заявителей в одну группу лиц и установление одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта контроля. При этом, согласно ч. 7 ст. 11 Закона «О защите конкуренции», положения указанной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. 

По мнению суда первой инстанции, ответчиком не доказано заключение заявителями картельного соглашения, приводящего к поддержанию цен на торгах и правомерность применения в рассматриваемом случае положений статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

Поскольку, решение УФАС по РТ от 19 декабря 2017г. по делу №05-178/2017 суд первой инстанции признал незаконным, то также были признаны незаконными и  постановления от 29 марта 2018г. по делу об административном правонарушении о наложении штрафа по делам №А05-253/2018 на МУП «КПБ» в размере 2 045 080 руб. и №А05-254/2018 от 19.04.2018г на ООО «НК-Промстрой» в размере 1 361 320 руб.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу, что вынесенное в отношении ООО «НК-Промстрой» обжалуемое постановление о привлечении к административной ответственности незаконно и по процессуальным основаниям. 

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. 

В силу ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении должен содержать объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. Подписывается протокол об административном правонарушении должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а в случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. 

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными. 

Таким образом, составление в нарушение положений статьи 28.2, 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокола об административном правонарушении без участия самого лица или его законного представителя, а также рассмотрение дела без его участия, не извещенного о времени и дате составления протокола, является основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

В силу вышеизложенного, административный орган был обязан обеспечить надлежащее уведомление законного представителя или руководителя Общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. В соответствии с пунктом 2 статьи 25.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. 

В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно ст. 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела, выясняется извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц, либо об отложении рассмотрения дела. Таким образом, несообщение, или ненадлежащее извещение лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте проведения рассмотрения дела является существенным нарушением права привлекаемого лица на защиту и является безусловным основанием для отказа налоговому органу в привлечении лица к административной ответственности. 

Согласно п.6 ст.29.1 КоАП РФ, судья, орган, должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении выясняют следующие вопросы: имеются ли ходатайства и отводы.

Согласно п.2 ст.29.6 КоАП РФ, в случае поступления ходатайств от участников производства по делу об административном правонарушении либо в случае необходимости в дополнительном выяснении обстоятельств дела срок рассмотрения дела может быть продлен судьей, органом, должностным лицом, рассматривающими дело, но не более чем на один месяц. О продлении указанного срока судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело, выносят мотивированное определение. 

Согласно п.4 ст.29.7 КоАП РФ, при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела. 

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заявитель не знал о датах составления протокола об административном правонарушении и вынесения постановления о назначении административного наказания в виде штрафа. Рассмотрение дела производилось без извещения законного представителя юридического лица.

Согласно части 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом . 

Таким образом, лицо, привлекаемое к административной ответственности, нельзя считать надлежаще извещенным о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку оно лишено предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты и не имело возможности воспользоваться помощью защитника. 

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует. В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

Выводы суда первой инстанции, относительно нарушений процедуры привлечения ООО «НК-Промстрой» к административной ответственности являются правомерными и подтвержденными материалами дела.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения, в части признания недействительным решения антимонопольного органа и постановления о привлечении МУП «КПБ» к административной ответственности, судом первой инстанции допущено несоответствие выводов в нем изложенных, обстоятельствам дела, что в силу п.3) ч.1 ст.270 АПК РФ является основанием для изменения решения.

Вывод о недоказанности картельного соглашения основан на неверном применении судом первой инстанции п. 2 ч. 1 ст. 11 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом. Закон о защите конкуренции содержит более широкое понятие соглашения, не ограниченное только понятием соглашения в форме гражданско-правового договора.

При этом, антиконкурентные соглашения являются правонарушением и поэтому не подлежат оценке с точки зрения соответствия требованиям, которые предъявляются гражданско-правовым законодательством к форме договоров (сделок).

Следовательно, не соблюдение формы гражданско-правового договора, не может расцениваться как свидетельство отсутствия недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения.

При доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств так и совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся:

- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности -получению прибыли;

- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

В соответствии с позицией Президиума Верховного Суда РФ: «Факт наличия антиконкурентного соглашения, не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов («Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере»).

Материалами настоящего дела подтверждается:

-снижение ценовых предложений в рамках проведения рассматриваемых аукционов было минимальным (0,5%); в отдельных случаях снижение отсутствовало (а не всегда составляло 0,5%, как необоснованно указывает в решении суд первой инстанции);

- участники торгов подавали только по одному ценовому предложению;

- участники подавали ценовые предложения с одного и того же IP адреса;

- заявители систематически сотрудничают по вопросам осуществления хозяйственной деятельности, в том числе по совместному исполнению договоров, заключенным МУП «КПБ» по результатам конкурсных процедур, где принимало участие ООО «НК-Промстрой».

ООО «НК-Промстрой» не мог иметь самостоятельного экономического интереса для участия в торгах ввиду отсутствия в штате специалистов для выполнения соответствующих работ (оказания услуг).

В то же время, одним из косвенных доказательств наличия между заявителями соглашения, следует признать то, что МУП «КПБ» заключались с ООО «НК-Промстрой» договоры по передаче последнему в субподряд части работ по договорам, заключенным МУП «КБП» по результатам торгов. Перечень таких договоров указан на стр. 6 оспариваемого решения (т.1 л.д.36).

Вывод суда первой инстанции, о необходимости применения положений ч. 7-8 ст. 11 135-ФЗ не соответствует нормам действующего законодательства и правоприменительной практике. 

Для применения исключения, установленного ч. 7 ст. 11 135-ФЗ в рассматриваемом случае отсутствует как первый (вхождение в группу лиц), так и второй обязательный признак (подконтрольность).

В соответствии с ч. 1 ст. 9 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков, исчерпывающе поименованных в указанной норме.

Антимонопольным органом установлены следующие связи между заявителями в разные временные периоды:

В период с 11.11.2015г. по 04.05.2016г. директором МУП «КПБ» являлась ФИО7, которая также являлась владельцем доли 50% в ООО «Промстрой-НК» (ИНН 

<

***>).

Директор ООО «НК-Промстрой» ФИО8 до 03.05.2017 являлась директором ООО «Промстрой-НК».

Материалами антимонопольного дела (включая пояснения самих заявителей) подтверждается, что вышеуказанные факты имели место в разные временные периоды. Иными словами в одно и то же время не совпадали.

Кроме того, тот факт, что ФИО7, являющаяся директором муниципального предприятия, является сестрой директора коммерческой организации – ООО «НК-Промстрой» не свидетельствует о том, что эти организации входят в одну группу, поскольку собственники этих организаций различны.

Соответственно, материалами дела не подтверждено, что в какой либо временной период из вменяемого заявителям в нарушение антимонопольного законодательства, заявители входили в одну группу лиц. По материалам дела не выявлено ни соответствующего временного периода, ни основания согласно ст. 9 135-ФЗ по которому заявители в такой предполагаемый временной период входили в группу лиц.

Часть 7 статьи 11 135-ФЗ устанавливает исключения для запретов, установленных статьей 11, при соблюдении двух условий в совокупности, а именно:

а) вхождение в одну группу лиц,

б) установление одним из хозяйствующих субъектов в отношении другогохозяйствующего субъекта контроля либо если такие хозяйствующие субъектынаходятся под контролем одного лица.

Понятия контроля раскрывается в ч. 8 ст. 11 135-ФЗ, которая устанавливает исчерпывающий (закрытый) перечень оснований для нахождением под контроля хозяйствующих субъектов, а именно 2 основания:

а) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

б) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Однако, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о распоряжении одним лицом более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал заявителя и третьих лиц, либо осуществления функций исполнительного органа заявителя и третьих лиц. Равно как и отсутствуют какие-либо доказательства, что аналогичные признаки присутствуют у одного из заявителей по отношению к другому.

Необоснованность расширительного толкования ч. 7-8 ст. 11 135-ФЗ находит отражение в судебной практике.

Так, Постановлении Арбитражного Суда Северо-западного округа от 10 октября 2018 года по делу №А65-3855/2017 суд пришел к выводу, что перечень действий, подпадающих под понятия контроля, при наличии которых хозяйствующим субъектам предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, частью 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлено только два критерия отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц применительно к статье 11 Закона, при соблюдении которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами. При этом один из критериев, указанных в части 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, (пункт 1) корреспондируется с пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона, а второй (пункт 2) - с нормой пункта 2 части 1 статьи 9 Закона.

Таким образом, исходя из буквального толкования нормы статьи 11 Закона № 135-ФЗ. следует признать, что хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленных частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11данного Закона.

Аналогичные выводы содержатся в судебных актах по делам №А40-31171 /2017, А56-2023/2018, А52-3855/2017, А40-88709/2018.

С учетом изложенного, требования заявителей в части признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 19 декабря 2017г. по делу №05-178/2017 и постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу об административном правонарушении № А05-253/2018 от 29 марта 2018г. о наложении на Муниципальное унитарное предприятие "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" штрафа в размере 2.045.080 (Два миллиона сорок пять тысяч восемьдесят) рублей являются неправомерными и не подлежащими удовлетворению.

Требования ООО «НК-Промстрой» в части признания незаконным и отмене постановления Управления ФАС по Республике Татарстан от 19.04.2018г. о наложении штрафа по делу №А05-254/2018 об административном правонарушении удовлетворены судом первой инстанции правомерно, по основаниям изложенным выше (наличие грубых нарушений процедуры привлечения к административной ответственности).

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение требований заявителей о признании недействительным решения УФАС по Республике Татарстан, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на заявителей по делу.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 02.10.2018 года по делу №А65-13286/2018 отменить в части:

- удовлетворения требований о признании недействительными п.1 и 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 19 декабря 2017г. по делу №05-178/2017.

- удовлетворения требования о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу об административном правонарушении № А05-253/2018 от 29 марта 2018г. о наложении на Муниципальное унитарное предприятие "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" штрафа в размере 2.045.080 (Два миллиона сорок пять тысяч восемьдесят) рублей.

В указанной части принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В оставшейся части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       А.Б. Корнилов

Судьи                                                                                                                     А.А. Юдкин

                                                                                                                                Е.Г. Попова