Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-2002/21-92-16

г. Москва

01 июля  2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 июня 2021 года

Полный текст решения изготовлен 01 июля  2021 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем  ФИО1

рассмотрев  в открытом судебном заседании  дело по заявлению ООО «Оптима Консалт»

к ответчику: УФАС по г. Москве

третье лицо: 1) ГУП «Московский метрополитен», ГКУ «ДТЗ»

о признании незаконным и отмене решения от 23.10.2020г. по делу № 077/06/57-17899/2020, 

при участии:

от заявителя:  не явился, извещен;

от ответчика – ФИО2, доверенность № 03-27 от 18.03.2021, диплом;

От третьего лица: ФИО3 дов. от 12.03.2019

от ГКУ «ДТЗ»: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО «Оптима Консалт» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 23.10.2020г. по делу № 077/06/57-17899/2020.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия заявителя в порядке, предусмотренном ч. 3 ст.156 АПК РФ.

В обоснование заявленного требования общество указывает на то, что выводы антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку спорная банковская гарантия не содержала требования об обязательном ее получении гарантом до истечения срока ее действия.

Кроме того, общество настаивает на том, что решение антимонопольного органа основано на неправильном применении норм материального и процессуального права со ссылками на многочисленные судебные акты.

Ответчиком представлен отзыв. Представитель Московского УФАС России по заявлению возражал, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Третьим лицом ГУП «Московский метрополитен» представлены письменные пояснения, в которых представитель возражал против удовлетворения заявленных требований по  доводам, изложенным в них.

Третье лицо ГКУ «ДТЗ» представителя в суд не направило, извещено надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «Оптима Консалт» на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган оспариваемым решением признал жалобу Заявителя на действия ГУП «Московский метрополитен» необоснованной.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Оспариваемое решение Московского УФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме от 16.09.2020 №0373200082120000648-3 ООО «Оптима Консалт» признано победителем электронного аукциона.

В силу ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. 

В соответствии с ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, ООО «Оптима Консалт» был направлен подписанный проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 22.09.2020 №840314, выданной АКБ «Абсолют Банк» (ПАО).

Между тем, антимонопольным органом было установлено, что в Банковской гарантии содержатся условия, которые противоречат положениям Закона о контрактной системе, поскольку условия представленной банковской гарантии предполагают получение гарантом требования платежа по гарантии до истечения срока действия такой гарантии.

Ч.З ст.45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае,предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документациейо закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, в Банковской гарантии предусмотрено следующее: «п.8: ГАРАНТ в течение 5 (Пяти) рабочих дней со дня получения Требования платежа по Гарантии и вышеуказанных документов от БЕНЕФИЦИАРА обязан удовлетворить Требование БЕНЕФИЦИАРА, либо направить БЕНЕФИЦИАРУ мотивированный отказ. ГАРАНТ отказывает БЕНЕФИЦИАРУ в удовлетворении его Требования, если это Требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии либо получены ГАРАНТОМ по окончании срока действия Гарантии».

Вместе с тем согласно п.2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации требование        бенефициара       должно        быть        представлено        гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Таким образом, исходя из положений п.2 ст.374 Гражданского Кодекса Российской Федерации, требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

Кроме того в силу п.2 ст. 194 Гражданского Кодекса Российской Федерации письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Исходя из совокупности применения п.2 ст. 194 и п.2 ст.374 Гражданского Кодекса Российской Федерации отправленные Бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены Гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Кроме того следует отметить, что п.1 ст.378 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрен исчерпывающий перечень обстоятельств, при наступлении которых обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается, а именно:

1)уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2)окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который онавыдана;

3)вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4)по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

При этом такого основания для прекращения обязательств Гаранта по банковской гарантии как получение требования Бенефициара об уплате суммы по гарантии за пределами срока действия гарантии законодательством не предусмотрено.

В соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст.45 Закона о контрактной системе.

Кроме того, банковская гарантия исходя из своей сути является односторонней сделкой. В силу разъяснений п. 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» толкование условий банковских гарантий должно осуществляться в пользу бенефициара.

Таким образом, одностороннее навязывание Гарантом условий получения требования до окончания срока действия банковской гарантии, в то время как согласно п.2 ст.374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии, не отвечает вышеприведенной позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах».

В то же время, исходя из положений п. 2 ст. 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока), п. 1 ст. 165.1 ГК РФ (юридически значимые сообщения влекут гражданско-правовые последствия с момента доставки) во взаимосвязи с правовой нормой п. 2 ст. 194 ГК РФ (заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок), указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии недопустимо. Между тем, оценивая содержание спорной банковской гарантии, суд признает, что обязанность банка по выплате денежных средств по ней напрямую зависит от даты получения требования банком. В этой связи данное ограничение права Заказчика существенным образом затрагивает его права и ставит под угрозу возможность удовлетворения банком требований по спорной банковской гарантии.

В силу ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, Закон о контрактной системе в сфере закупок устанавливает, что требование бенефициара должно быть предъявлено (направлено) гаранту до окончания срока действия гарантии, что не тождественно моменту получения гарантом такого требования, как было указано в банковской гарантии общества. Из изложенного следовало, что банковская гарантия, представленная Заявителем, связывает гаранта обязательством исполнения требования об уплате денежной суммы с датой получения им такого требования, в то время как Закон о контрактной системе в сфере закупок связывает исполнение требования с датой его направления.

Кроме того, положения упомянутого пункта банковской гарантии не должны ставить Заказчика в зависимость от действий и усмотрения третьих лиц (в настоящем случае - банка-гаранта), поскольку Заказчик, как лицо с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей, должен быть в любой ситуации защищен от риска отказа ему банком в выплатах по банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения государственного контракта. В этой связи запрет на предъявления к заказчикам любых дополнительных требований по банковским гарантиям презюмируется, если законом прямо не предусмотрена возможность их предъявления.

Возникновению же у Заказчика права на бесспорное списание денежных средств предшествует неисполнение банком-гарантом своих обязательств по их выплате, однако в контексте положений упомянутого пункта банковской гарантии отказ в выплате таких денежных средств ввиду получения банком требования за пределами срока действия гарантии будет являться правомерным, что в принципе исключит возможность применения условий п. 12 спорной банковской гарантии. Кроме того, в случае отсутствия денежных средств на счете банка-гаранта Заказчик также будет лишен возможности получить соответствующие выплаты без непосредственных споров с упомянутым банком относительно момента возникновения у последнего обязанности по их выплате. Вместе с тем, учитывая правовой статус Заказчика как лица с наибольшим объемом публичных обязательств, банковская гарантия с возможностью множественного толкования ее условий уже является ненадлежащим обеспечением исполнения государственного контракта, поскольку может впоследствии обусловить судебные споры о взыскании выплат по ней и, тем самым, ущемить права и законные интересы Заказчика на скорейшее возмещение причиненных ему убытков путем срыва исполнения такого контракта.

Приведенные Заявителем ссылки на специальный характер положений ст. 374 ГК РФ относительно представления банковской гарантии Заказчику вне зависимости от условий самой гарантии опровергаются положениями п. 4 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, согласно которому моментом представления банковской гарантии бенефициару является именно момент ее направления последнему, но только в том случае, если в самой банковской гарантии не предусмотрено иное.

В настоящем же случае в условиях спорной банковской гарантии имеется прямое указание на необходимость именно получения банком-гарантом такой гарантии до истечения срока ее действия, что очевидно не соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации, закупочной документации и ущемляет права и законные интересы Заказчика.

Кроме того, согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Указанное означает, что при определении условий представленной Заявителем банковской гарантии следует принимать во внимание исключительно те формулировки, которые указаны в упомянутой гарантии.

При этом, какого-либо указания на тождественность понятий «направление» и «получение» требования платежа по гарантии спорная банковская гарантия не содержала, а потому приведенные Заявителем в указанной части доводы подлежат отклонению как не соответствующие действительности.

Согласно п.2 ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст.45 Закона о контрактной системе.

При таких данных, доводы заявителя о том, что решение антимонопольного органа основано на неправильном применении норм материального и процессуального права подлежит отклонению как несоответствующие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неверном толковании норм действующего законодательства.

Таким образом, суд согласился с выводом антимонопольного органа о том, что у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации, и признание ООО «Оптима Консалт» уклонившимся от заключения контракта на основании предоставления обеспечения в виде ненадлежащей банковской гарантии не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Ссылки заявителя на судебную практику судом отклонены, поскольку перечисленные в заявлении судебные акты основаны на иных конкретных фактических обстоятельствах дела и не имеют для настоящего спора ни общеобязательного (ст. 16 АПК РФ), ни преюдициального (ст. 69 АПК РФ), ни практикообразующего значения.

Кроме того, солидарный с антимонопольным органом правовой подход к разрешению спорной ситуации изложен в судебных актах по делам № А40-20312/2020, № А40-177610/2020.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении заявления ООО «Оптима Консалт» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве об оспаривании решения от 23.10.2020г. по делу № 077/06/57-17899/2020. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                 Уточкин И.Н.