ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-8035/2024

Дело № А40-207606/23

г. Москва

08 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Суминой О.С., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2023 по делу № А40-207606/23

по заявлению ПАО "Россети Московский регион"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1.ООО "Проджект Вэйв плюс", 2.ООО "Эдфокус", 3.АО "Российский аукционный дом"

о признании незаконным решение

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 28.12.2022;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 29.12.2023;

от третьих лиц:

не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

ПАО "Россети Московский регион" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения Московского УФАС России от 06.09.2023 по делу № 077/07/00-11836/2023 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2023 требования ПАО "Россети Московский регион" удовлетворены.

Удовлетворяя заявленные требования и признавая оспариваемые акты незаконными, суд первой инстанции указал, что решение Комиссии Московского УФАС России от 06.09.2023 по делу № 077/07/00-11836/2023 о нарушении процедуры торгов и порядка     заключения      договоров противоречит     требованиям      ФЗ     «О      защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, УФАС России по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представители третьих лица в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «ЭДФОКУС» (далее — Жалоба) на действия ПАО «Россети Московский регион» (далее — Заказчик) при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на определение исполнителя на оказание услуг по планированию и размещению контекстной рекламы в сети Интернет для повышения количества заказов услуг ПАО «Россети Московский регион» на территории Москвы и Московской области (реестровый № 32312563807, далее — Закупка), мотивированная неправомерным отклонением заказчиком заявки ООО «ЭДФОКУС» (далее — также Общество) от дальнейшего участия в Закупке.

Оспариваемым решением от 06.09.2023 по делу № 077/07/00-11836/2023 жалоба ООО «ЭДФОКУС» была признана обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения части 6 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, ПАО «Россети Московский регион» обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст. 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения и предписания необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом п. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вопреки доводам апелляционной жалобы антимонопольного органа, в нарушение ч. 1 ст. 65, ч. 4 ст. 200 АПК РФ УФАС по Москве не представила доказательств соответствия оспариваемых актов требованиям закона или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемых актов, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов.

Поддерживая выводы суда первой инстанции об удовлетворении заявленных Обществом требований, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с ч.2 ст.2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч.ч.3.1 и 3.2 ст.3 настоящего федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пп.«е» п. 9 ч. 19.1 ст.3.4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке заказчик вправе установить обязанность представления декларации, подтверждающей на дату подачи заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства соответствия участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства указанным в документации о конкурентной закупке требованиям законодательства Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, если в соответствии с законодательством Российской Федерации информация и документы, подтверждающие такое соответствие, содержатся в открытых и общедоступных государственных реестрах, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (с указанием адреса сайта или страницы сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на которых размещены эти информация и документы).

В соответствии с пп.2. п.6.3.2.1. документации о закупке во второй части заявки участник должен предоставить обязательные документы, в том числе подтверждающие соответствие участника требованиям, установленным в п.6.2., декларацию по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в настоящей документации.

Таким образом, установление указанного в предыдущем абзаце требования прямо предусмотрено пп.«е» п. 9 ч. 19.1 ст.3.4 Закона о закупках.

Декларация заполняется участником посредством программно-аппаратных средств электронной торговой площадки (форму из документации заполнять и прикладывать в составе заявки не требуется).

Далее, в соответствии с пп.10, п.6.2.2 документации о закупке участник закупки должен соответствовать требованиям, указанным в техническом задании (приложение № 1 к настоящей документации), и установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, если в соответствии с законодательством Российской Федерации информация и документы, подтверждающие такое соответствие содержатся в открытых и общедоступных государственных реестрах, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (с указанием адреса сайта или страницы сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на которых размещены  эти  информация  и  документы)   данный  пункт  применяется  при  наличии соответствующего требования в техническом задании».

На основании п. 1.1 Технического задания услуги должны быть оказаны в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, а именно, в соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе). Таким образом, вопреки доводу антимонопольного органа, изложенному им в апелляционной жалобе (абз.4 стр.4), о том, что документация не содержит конкретных требований к участнику закупки или исполнителю (например, о наличии лицензий или разрешений), в Техническом задании содержится требование о соответствии заявки участника Закону о рекламе, поскольку предметом закупки является создание и размещение контекстной рекламы.

В соответствии с требованиями п.9 4.19.1 ст.3.4 Закона о закупках, участникзакупки, заполняя декларацию, заявляет о своём соответствии всем требованиям,установленным в документации о закупке (в т.ч. и в техническом задании), указывая«да/нет» в соответствующих полях декларации.

Положения пп.«е» п.9 4.19.1 ст.3.4 Закона о закупках подлежит толкованию единым возможным образом: участник закупки подтверждает (или не подтверждает) своё соответствие требованиям документации о закупке (в т.ч. Технического задания).

Если в соответствии с законодательством Российской Федерации информация и документы, подтверждающие такое соответствие, содержатся в открытых и общедоступных государственных реестрах, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», то участник закупки указывает адрес сайта или страницы сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на которых размещены эти информация и документы.

Таким образом, соответствие участника закупки требованиям закупочной документации строго регламентируется п.9 ч. 19.1 ст.3.4 Закона о закупках, имеет декларативный характер и заполняется участниками закупки посредством программно-аппаратных средств электронной торговой площадки (корректно-заполненные декларации других участников закупки прилагаются).

Исходя из обстоятельств дела и оснований отклонения следует, что представитель участника закупки ООО «Эдфокус» при заполнении декларации о соответствии участника закупки положениям п.9 4.19.1 ст.3.4 Закона о закупках в подпункте «е» прямо и недвусмысленно проставил ответ «нет», что означает несоответствие его указанным в документации о конкурентной закупке требованиям законодательства Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки.

В соответствии с пп.12, п.4.8.4 по результатам рассмотрения вторых частей заявок, ценовых предложений закупочная комиссия отклоняет несоответствующие заявки за несоответствие участника запроса предложений иным отборочным критериям, установленным в настоящей документации, а также в приложении № 1 «Техническое задание» к настоящей документации, в том числе с учётом установленных допустимых отклонений от числовых значений критериев.

Антимонопольный орган настаивает, что заказчик - ПАО «Россети Московскийрегион», поступил формально, а формальное отклонение заявки за непредставлениепредусмотренных сведений не может являться безусловным основанием для отклонения заявки участника, если заказчиком не доказано реальное несоответствие такого участника требованиям.

Вместе с тем, положением п.2 ч.1 ст. 3 Закона о закупках провозглашён принцип равноправия, справедливости и отсутствия дискриминации участников при проведении закупочной процедуры. Если участник закупки формально проставил ответ «нет» на вопрос о соответствии заявки требованиям закупочной документации, там. где остальные участники закупки проставили «да», то такой участник продекларировал несоответствие своей заявки требованиям закупочной документации. Формально это произошло или неформально, но требование заказчика о декларации соответствия участником своей заявки, во-первых, законно, во-вторых, предусмотрено закупочной документацией, в том числе, п. 1.1 Технического задания, а в-третьих, заказчик уже не обязан выяснять причины такого ответа от участника закупки, на чём, по сути, настаивает антимонопольный орган.

Антимонопольный орган, защищая интересы ООО «Эдфокус», совершенно игнорирует точно такие же интересы других участников, прежде всего, победителя закупки, ООО «Проджект Вэйв плюс». Допуск участника 000 «Эдфокус», который сам указал своё несоответствие указанным в документации о закупке требованиям законодательства Российской Федерации, к участию в запросе предложений нарушает принцип равноправия и справедливости по отношению к тем участникам, которые подтвердили своё соответствие.

Антимонопольный орган ссылается на то обстоятельство, что даже при наличиитребования, предусмотренного пп.«е» п.9 4.19.1 ст.3.4 Закона о закупках, в настоящеевремя ни в одной из правовых систем, а также разъяснений отраслевых ведомств не даныкомментарии по заполнению и толкованию положений, указанных в этом подпункте.

Вместе с тем, сама по себе норма права, установленная в пп.«е» п.9 ч. 19.1 ст.3.4 Закона о закупках, не предполагает какого-либо толкования или разъяснения по выполнению требования заказчика о декларации соответствия заявки участника требованиям закупочной документации, кроме той. которая указана в самой норме. Отсутствие толкования или разъяснения не может свидетельствовать о неприменении нормы права, иначе она и не была бы принята законодателем.

Антимонопольный орган указывает, что формулировка пп.«е» п.9 4.19.1 ст.3.4Закона о закупках предполагает подтверждение (декларацию) участником закупки своей заявки требованиям закупочной документации только в том случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации информация и документы, подтверждающие такое соответствие, содержатся в открытых и общедоступных реестрах, размещённых в информационной-телекоммуникационной сети «Интернет». Однако в рассматриваемом случае, по мнению антимонопольного органа, ввиду отсутствия установленных законодательством Российской Федерации требований в указанной части у участника закупки и не возникает обязанность подтверждать (декларировать) соответствие своей заявки требованиям закупочной документации.

Вместе с тем, заявленный довод противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Во-первых, как уже было отмечено выше, на основании п. 1.1 Технического задания услуги должны быть оказаны в соответствии с Законом о рекламе, то есть участник закупки должен подтвердить хотя бы то обстоятельство, что он занимается размещением рекламы в качестве основного или дополнительного вида экономической деятельности.

Во-вторых, основной и дополнительные виды экономической деятельности указаны в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) и ООО «Эдфокус» определённо имел возможность под ответом «да» разместить ссылку на ту страницу Интернет-сайта ЕГРЮЛ, на которой содержатся сведения об ООО «Эдфокус».

В-третьих, остальные участники запроса предложений именно так и поступили, а, например, в выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Проджект Вэйв плюс» в качестве одного   из   дополнительных   видов   экономической   деятельности   указана  деятельность рекламных агентств (код по ОКВЭД: 73.11).

В-четвёртых, как обоснованно обратил внимание суда заявитель,  ООО «Эдфокус» должен был хотя бы продекларировать соответствие своей заявки требованиям закупочной документации. Даже отсутствие в его перечне видов экономической деятельности такой деятельности, как деятельность рекламных агентств, не послужило бы основанием для отклонения заявки участника, если бы он на странице декларации проставил ответ «да».

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что решение Комиссии Московского УФАС России от 06.09.2023 по делу № 077/07/00-11836/2023 о нарушении процедуры торгов и порядка     заключения      договоров противоречит     требованиям      ФЗ     «О      защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и нарушает права и законные интересы заявителя.

Ссылки антимонопольного органа на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2023 по делу № А40-207606/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  О.С. Сумина 

Судьи:  Т.Т. Маркова 

 М.В. Кочешкова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.