Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-126287/17-79-1099

г. Москва

30 октября 2017 года

Резолютивная часть решения принята путем подписания 11 октября 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено 30 октября 2017 года

Арбитражный суд г. Москвы  в составе: 

судьи Дранко Л.А. 

Рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению

ЗАО «НЕКСИ» к Мосгосстройнадзору

о признании незаконным и отмене постановления № 454-Ю от 07.03.2017 г.

без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «НЕКСИ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании постановления Мосгосстройнадзора  по делу об административном правонарушении № 454-Ю от 07.03.2017 г.

Административным органом отзыв и копии материалов дела об административном правонарушении не представлены.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства в соответствии с главой 29 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд находит заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Срок, предусмотренный  ч.2 ст.208 АПК РФ на обжалование оспариваемого Постановления, суд посчитал возможным признать соблюденным.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

Оспариваемым постановлением, принятым Первым Заместителем Председателя Комитета государственного строительного надзора города Москвы ФИО1, по делу об административном правонарушении ЗАО «НЕКСИ» было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 9.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей.

Как указывает заявитель,ЗАО «НЕКСИ» не присутствовало при рассмотрении дела. Постановление по делу об административном правонарушении было направлено в адрес ЗАО «НЕКСИ» заказным письмом с почтовым идентификатором 12105908701136, которое было получено адресатом 13.04.2017. В установленный ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ десятидневный срок на постановление была подана жалоба вышестоящему должностному лицу - Председателю Комитета государственного строительного надзора.

10.05.2017 решением Первого Заместителя Председателя Комитета государственного строительного надзора города Москвы ФИО2 данная жалоба была оставлена без удовлетворения, а постановление от 07.03.2017 № 454-Ю без изменения. Данное решение было направлено в адрес заявителя 23.05.2017  и получено 21.06.2017, в связи с чем установленный ч. 2 ст. 208 АПК РФ срок на подачу настоящего заявления истекает 03.07.2017.

По общему правилу абзаца четвёртого ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьёй 9.5 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

Согласно ч. 1 ст. 47 Конституции РФ никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.

Протокол об административном правонарушении от 20.02.2017 по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ в отношении ЗАО «НЕКСИ» в нарушение порядка, установленного ч. 1 ст. 28.8 КоАП РФ, не был направлен в Арбитражный суд города Москвы, уполномоченный рассматривать данное дело. Дело было рассмотрено по существу с вынесением постановления и назначением наказания самим Мосгосстройнадзором в нарушение установленной законом компетенции.

Как далее указывает заявитель, При проведении проверки и составлении протокола об административном правонарушении от 20.02.2017 и производстве по делудопущены  существенные нарушения.

 Так, Общнмтао в нарушение Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» № 294-ФЗ от 26.12.2008 не было извещено о проведении проверки в установленные сроки.

Согласно телеграмме от 08.02.2017 проверка назначена на даты с 10.02.2017 по 07.03.2017 и определена в качестве документальной. При этом сама телеграмма  направлена 08.02.2017  и  получена  сотрудником ООО «Техреал» ФИО3 для передачи 09.02.2017, то есть менее чем за 1 день до начала проверки , что согласно п. 16 ст. 10 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" от 26.12.2008 № 294-ФЗ, а также п.1.9.8 и п. 3.5.3.6.2 Административного регламента исполнения Комитетом государственного строительного надзора города Москвы государственной функции по осуществлению регионального государственного строительного надзора в городе Москве (утв. постановлением Правительства Москвы от 17.09.2013 № 611-ПП) - далее «Административный регламент» - является нарушением. Фактически ЗАО «НЕКСИ» получило телеграмму 28.02.2017.

Распоряжение о проведении проверки от 08.02.2017 , в ходе проведения которой  были выявлены нарушения и составлен протокол об административном правонарушении от 20.02.2017, было издано на основании обращения от 19.01.2017.

Согласно п.З ст. 10 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" от 26.12.2008 № 294-ФЗ обращения и заявления, не позволяющие установить лицо, обратившееся в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля, а также обращения и заявления, не содержащие сведений о фактах, указанных в пункте 2 части 2 настоящей статьи, не могут служить основанием для проведения внеплановой проверки. В случае, если изложенная в обращении или заявлении информация может в соответствии с пунктом 2 части 2 настоящей статьи являться основанием для проведения внеплановой проверки, должностное лицо органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля при наличии у него обоснованных сомнений в авторстве обращения или заявления обязано принять разумные меры к установлению обратившегося лица. Обращения и заявления, направленные заявителем в форме электронных документов, могут служить основанием для проведения внеплановой проверки только при условии, что они были направлены заявителем с использованием средств информационно-коммуникационных технологий, предусматривающих обязательную авторизацию заявителя в единой системе идентификации и аутентификации.

Данное условие соблюдено не было, заявитель Мосгосстройнадзором идентифицирован не был. 

Согласно телеграмме 324228 от 08.02.2017  проверка была определена как документарная, то есть она должна была быть проведена в соответствии со ст. 11 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" от 26.12.2008 № 294-ФЗ, однако доказательств соблюдения ее её проведения заинтересованным лицом представлено не было.

Другим нарушением правил проведения проверки согласно п. 3.3.3.7.2 Административного регламента является нарушение запрета осуществлять проверку в случае отсутствия при её проведении лиц (их уполномоченных представителей), в отношении которых осуществляется государственная функция. ЗАО «НЕКСИ» письмом от 28.02.2017 в адрес Мосгосстройнадзора  просило уточнить куда и когда именно в течение 26 дней проверки необходимо прибыть представителю Общества и какие документы необходимо представить. Однако документальная проверка проведена без затребования и изучения документов и в отсутствие представителя ЗАО «НЕКСИ». Ответ на данное письмо не получен Обществом.

      Как сам акт проверки, так и протокол об административном правонарушении от 20.02.2017 были составлены в отсутствие представителя ЗАО «НЕКСИ», в связи с чем оно было лишено возможности представить свои объяснения и возражения. Копии указанных документов с сопроводительным письмом от 22.02.2017 № 09-1876/17 фактически были направлены в адрес Общества только 03.03.2017  и получены ЗАО «НЕКСИ» 27.03.2017.

Так, согласно п.5 и 6 распоряжения о проведении проверки от 08.02.2017  проверка проводится в рамках регионального государственного строительного надзора, а предметом проверки является соответствие выявление и пресечение допущенных нарушений технических регламентов и проектной документации. Согласно п.9 и 10 этого распоряжения правовыми основаниями проведения проверки являются ст. 54 ГрК РФ и Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" от 26.12.2008 № 294-ФЗ, а обязательные требования установлены Административным регламентом по исполнению функции регионального государственного строительного надзора в городе Москве, утв. постановлением Правительства Москвы от 17.09.20113 № 611-ПП.

Согласно ч. 1 ст. 54 Градостроительного кодекса РФ государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства и реконструкции объектов капитального строительства.

Согласно ч. 2 ст. 54 ГрК РФ предметом государственного строительного надзора является проверка: 1) соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов; 2) наличия разрешения на строительство; 3) выполнения требований частей 2 и 3 статьи 52 настоящего Кодекса.

Согласно ч. 7, 8 ст. 54 ГрК РФ не допускается осуществление иных видов государственного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства, кроме государственного строительного надзора, предусмотренного настоящим Кодексом. Порядок осуществления государственного строительного надзора устанавливается Правительством Российской Федерации (Постановление Правительства РФ от 01.02.2006 № 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации").

В результате проведения проверки актом от 15.02.2017  установлено, что работы по строительству или реконструкции в указанном здании не ведутся, здание эксплуатируется.  Таким образом, заявителем должен был сделан вывод, что в связи с отсутствием работ по строительству или реконструкции, отсутствуют и законные основания и для проведения строительного надзора. Порядок эксплуатации здания не относится в соответствии с ст. 54 ГрК РФ к вопросам строительного надзора, а, следовательно, заявитель как орган строительного надзора не вправе проводить проверки вне рамок строительного надзора и давать предписания, не относящиеся к его компетенции, что прямо запрещено подпунктом 1 ст.15 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" от 26.12.2008 № 294-ФЗ.

ЗАО «НЕКСИ» не было извещено о времени и месте рассмотрения делаоб административном правонарушении 07.03.2017 в нарушение ч. 2 ст. 25.1, ст.25.15 КоАП РФ, в связи с чем ЗАО «НЕКСИ» не имело возможности представить свои возражения. В обжалуемом постановлении имеется ссылка на имевшее место извещение представителя, однако не указано конкретное почтовое уведомление с конкретным почтовым идентификатором.

При этом протокол об административном правонарушении был составлен 20.02.2017, то есть для надлежащего уведомления Общества о рассмотрении дела 07.03.2017 было достаточно времени.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административномправонарушении выяснению подлежат в том числе: лицо, совершившеепротивоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом илизаконом субъекта Российской Федерации предусмотрена административнаяответственность; виновность лица в совершении административногоправонарушения; обстоятельства, смягчающие административнуюответственность, и обстоятельства, отягчающие административнуюответственность; характер и размер ущерба, причиненного административнымправонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу обадминистративном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значениедля правильного разрешения дела (например, ст. 2.9 КоАП РФ), а также причиныи условия совершения административного правонарушения.

В данном случае административный орган не доказал состав вменяемого Обществу правонарушения. Как указывает заявитель и поскольку обратное не доказано административным органом, какие-либо строительные работы ни на момент проверки, ни в иное время ЗАО «НЕКСИ» не велись.

Более того, строения 1, 2, 3 и 4 по адресу ул. Буракова, д.12, а также земельный участок по указанному адресу уже на протяжении длительного времени арендует ООО «Техреал», которое, согласно условиям Договора аренды (пролонгирован в апреле 2016г. ), несёт ответственность в том числе за содержание в надлежащем состоянии строений, их фасадов и кровли, осуществление текущего ремонта .

Согласно п. 6 Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды" позволяет при наличии соответствующих оснований привлечь к административной ответственности в соответствии сч.5 ст. 9.5 КоАП РФ именно арендатора, виновного в эксплуатации объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию.

ЗАО «НЕКСИ» не осуществляет хозяйственную деятельность по указанному адресу, то есть не эксплуатирует ни одно из строений по указанному адресу, не является застройщиком, никаких договоров по строительству не заключало, реконструкцию здания не производило, ввод в эксплуатацию не осуществляло. Земельный участок и находящиеся на нём строения, введённые в эксплуатацию в 1965г., были приобретены в порядке приватизации.

Единственным видом деятельности и источником дохода Общества, как указывает заявитель, является арендная плата. Никаких затрат на новое строительство или реконструкцию у Общества не имеется. Всю производственно-хозяйственную деятельность по указанному адресу осуществляет ООО «Техреал», что отмечено самим Мосгосстройнадзором в акте проверки от 15.02.2017, и через который осуществляется в том числе и доставка корреспонденции.

В документах, составленных Мосгосстройнадзором, не содержится информации при каких обстоятельствах административным органом установлен факт строительства, ввода в эксплуатацию здания именно ЗАО «НЕКСИ», так как документальная проверка проведена даже без запроса документов.

Отсутствие доказательств и невыяснение Мосгосстройнадзором этих и других обстоятельств привело к необоснованному вменению ЗАО «НЕКСИ» вины в совершении спорного правонарушения (ст. 1.5 КоАП РФ).

В пункте 4.3 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 20.04.2006 N 4-П указано, что императивное по своему характеру правило статьи 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации, предписывающее применять новый закон в случаях, когда после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, не предполагает наличие у суда или иного органа, применяющего закон, дискреционных полномочий, которые позволяли бы ему в таких случаях игнорировать действие этого закона. Следовательно, государство должно обеспечить на практике действие механизма приведения в соответствие с ним ранее принятых судебных решений независимо от наличия просьбы со стороны заинтересованных лиц.

ЗАО «НЕКСИ» является субъектом малого предпринимательства (отвечает критериям, установленным ст. 4 Федерального закона «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» № 209-ФЗ от 24.07.2007), привлечено к ответственности за впервые совершенное административное правонарушение при отсутствии причинения вреда или угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба - то есть совокупность обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ. 

При таких обстоятельствах, учитывая, что изменение санкции вызвано требованиями законодательства до даты вынесения упомянутого постановления (часть 2 статьи 1.7 КоАП РФ), любой орган, компетентный рассматривать данное дело, в любом случае (даже при доказанности состава правонарушения и вины) должен заменить штраф на предупреждение, в подтверждение чего уже имеется сложившаяся судебная практика (постановления ВС РФ от 28.11.2016 по делу № А40-70146/2016 и др.).

Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об административных правонарушениях, а также по жалобам на постановления или решения по делам об административных правонарушениях судья должен исходить из закрепленного в статье 1.5 КоАП РФ принципа административной ответственности - презумпции невиновности лица, в отношении которого осуществляется производство по делу. Реализация этого принципа заключается в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, вина в совершении административного правонарушения устанавливается судьями, органами, должностными лицами, уполномоченными рассматривать дела об административных правонарушениях. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, должны толковаться в пользу этого лица.

Как показывают материалы дела, первоначально рассмотрение жалобы было назначено на 10.05.2017  08:35. При этом телеграмма с вызовом на рассмотрение была направлена 05.05.2017. Далее время рассмотрения жалобы было изменено на 14:55 в тот же день, телеграмма о чём была направлена в адрес ЗАО «НЕКСИ» 06.05.2017.

ЗАО «НЕКСИ» получило обе телеграммы  одновременно  10.05.2017, однако не успело направить представителя к указанному времени. При этом также очевидно, что в момент рассмотрения жалобы в 14:55 10.05.2017 Мосгосстройнадзор не мог не знать, что поскольку уведомление о доставке телеграммы ещё не поступило в адрес административного органа и рассмотрение жалобы должно было быть отложено (пункты 2 и 4 ч. 2 ст. 30.6 КоАП РФ). Таким образом, решение было принято при ненадлежащем уведомлении заявителя.

Постановление от 07.03.2017 было принято Первым Заместителем Председателя Мосгосстройнадзора ФИО1 Жалоба на постановление была подана в порядке подчинённости вышестоящему должностному лицу - Председателю Мосгосстройнадзора. Однако рассмотрена она была в нарушение п.З ч. 1 ст. 30.1 КоАП РФ не вышестоящим должностным лицом, которому она была адресована, а другим заместителем Председателя .

В решении не рассмотрены доводы жалобы, не приведено мотивов, опровергающих изложенные в жалобе факты и обоснования, нет ссылки ни на одно из имеющихся в деле доказательств. Таким образом решение не соответствует ч. 2 ст. 30.7 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление не может быть признано законным.

На основании ст.1.5, 1.6, 2.1, 2.9, 4.5, 24.1, 25.1, 25.4, 25.5, 26.1-26.3, 28.2, 28.7, 29.10, 30.1 КоАП РФ и руководствуясь ст. 167-170, 176, 210, 211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить постановление Мосгосстройнадзора  № 454-Ю от 07.03.2017 г. по делу об административном правонарушении по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ в отношении ЗАО «НЕКСИ».

Решение подлежит немедленному исполнению, может быть обжаловано в течение 10-ти дней со дня принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                                                   Л.А. Дранко