АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                   Дело № А67-1738/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена  06 апреля 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 апреля 2023 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                   Шабановой Г.А.

судей                                                                  Дружининой Ю.Ф.

ФИО1

при ведении протокола помощником судьи Рязановым И.А., рассмотрел в судебном онлайн-заседании с использованием средств аудиозаписи и системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области на решение от 01.11.2022 Арбитражного суда Томской области (судья Ломиворотов Л.М.) и постановление от 16.01.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Хайкина С.Н., Бородулина И.И., Кривошеина С.В.) по делу № А67-1738/2021 по заявлениям акционерного общества «Строительное управление Томской домостроительной компании» (634021, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) и муниципального казенного учреждения «Администрация Шегарского района» (636130, 

<

...>, ИНН 

<

***>,                            ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, 

<

...>,             ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об оспаривании ненормативного правового акта.

Другие лица, участвующие в деле: Прокуратура Томской области (634050, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Департамент государственного заказа Томской области (634041, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

В заседании приняла участие представитель акционерного общества «Строительное управление Томской домостроительной компании» – ФИО2 по доверенности                    от 30.03.2023.

Путем использования системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) в заседании участвовала представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области –           ФИО3 по доверенности от 11.01.2023.

Суд установил:

акционерное общество «Строительное управление Томской домостроительной компании» (далее – АО «СУ ТДСК», общество) и муниципальное казенное учреждение «Администрация Шегарского района» (далее – учреждение, администрация) обратились в Арбитражный суд Томской области с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 30.12.2020 № 070/01/16-72/2020.

Возбужденные на основании указанных заявлений дела № А67-1738/2021 и № А67-2507/2021 в порядке, предусмотренном статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, делу присвоен № А67-1738/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура Томской области (далее – прокуратура), Департамент государственного заказа Томской области (далее – департамент).

Решением от 01.11.2022 Арбитражного суда Томской области, оставленным без изменения постановлением от 16.01.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган просит отменить указанные судебные акты и отказать в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, судами неверно применены положения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2); не дана оценка всем доводам управления и представленным в их подтверждение доказательствам.

Общество в отзыве на кассационную жалобу просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 АПК РФ не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствовавших в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд  округа не усматривает оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, в связи с поступлением из прокуратуры письма, содержащего сведения о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях администрации и ООО «СМУ ТДСК», выразившихся в осуществлении строительства объекта «Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района Томской области» до заключения муниципального контракта, управление приказом от 20.04.2020 № 55 возбудило дело № 070/01/16-72/2020.

Решением управления от 30.12.2020, которым действия администрации и                    общества признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ (пункт 1); решено предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдавать (пункт 2); решение направлено в Управление Министерства внутренних дел по Томской области для оценки действий должностных лиц в соответствии с Уголовным кодексом Российской Федерации (пункт 3); материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о привлечении лиц к административной ответственности (пункт 4).

Не согласившись с указанным решением администрация и ООО «СМУ ТДСК» обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании его недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу о недоказанности антимонопольным органом вменяемого нарушения.

Суд округа, оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

Закон № 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (пункт 2 части 1 статьи 1).

Целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (пункт 1).

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Как следует из материалов дела, в целях реализации государственной программы «Развитие образования в Томской области» департаментом на основании заявки администрации разработаны и размещены в Единой информационной системе в сфере закупок извещение № 0165200003319000355 об осуществлении закупки, документация об электронном аукционе на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Здание для размещения дошкольной образовательной организации на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района Томской области».

Согласно протоколу от 30.10.2019 на участие в аукционе подана одна заявка                (ООО «СМУ ТДСК»), которая признана соответствующей требованиям и документации об электронном аукционе и Закона № 44-ФЗ; в этой связи аукцион признан несостоявшимся, муниципальный контракт от 11.11.2019 № 0165200003319000355001 заключен с обществом.

Установив факт начала выполнения ООО «СМУ ТДСК» работ по подготовке строительной площадки для объекта, забивке свай и устройству фундамента до подведения итогов электронного аукциона и заключения муниципального контракта,  антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в действиях администрации и общества имеется нарушение требований, установленных пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Вместе с тем, как следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 37 Постановления № 2, в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами или заказчиками процедур определения поставщика деятельности их участников, создание участнику (участникам) преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя, участие организаторов и (или) заказчиков, их работников в процедурах определения поставщика.

По смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона № 135-ФЗ антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования, например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона № 44-ФЗ.

В пункте 40 Постановления № 2 разъяснено, что пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя.

По смыслу указанных норм не допускаются к участию в обязательных процедурах, конкурентных закупках организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля судам необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке.

Таким образом, нарушения требований статьи 17 Закона № 135-ФЗ могут быть допущены только в ходе непосредственного осуществления закупки с использованием конкурентных процедур.

При этом, вопреки позиции антимонопольного органа, указанные разъяснения подлежат применению, в том числе и к закупкам, проводимым в рамках Закона № 44-ФЗ.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суды установили, что информация о строительстве спорного объекта была опубликована заранее, поскольку его строительство предусмотрено государственной программой «Развитие образования в Томской области»; доступ к земельному участку обществу предоставлен для проведения подготовительных работ, предусмотренных контрактом от 31.07.2019 № 34; ООО «СМУ ТДСК», являясь строительной коммерческой организацией, целью деятельности которой является извлечение прибыли, приступая к осуществлению работ, фактически действовало на свой риск, понимая, что будет участвовать в аукционе на строительство объекта наряду с иными участниками аукциона; жалобы иных субъектов экономической деятельности, свидетельствующие о наличии у них волеизъявления на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию спорного объекта капитального строительства, отсутствуют; информации о том, что аукционная документация содержала требования, сформулированные специально для общества, не имеется.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу, что антимонопольным органом не доказан факт осуществления администрацией и обществом действий по заключению и реализации соглашений, которые имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников торгов, и правомерно удовлетворили заявленные требования, признав оспариваемое решение управления недействительным.

Иное толкование подателем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка им обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Основания для отмены обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 288 АПК РФ отсутствуют.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 01.11.2022 Арбитражного суда Томской области и постановление от 16.01.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А67-1738/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                       Г.А. Шабанова

 

Судьи                                                                                    Ю.Ф. Дружинина

 

ФИО1